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辩护策略制定:云联惠案件律师该如何进行有效辩护?
2018/06/22   来源:http://blog.sina.com.cn/s/blog_6f15ee5e0102xawe.html   浏览次数:1040次   
关键词:云联惠  黄明    组织领导传销罪  非法吸收公众存款罪    集资诈骗罪    

    文章作者:刘平凡律师,程先华律师


    说明:本文出具,主要目的在于研究、学习等用途;囿于资料来源均是媒体报道或云联惠网站等,可能导致总结分析的内容与事实真相出现差距在所难免,博主欢迎读者阅读但请读者保持自身的独立客观判断。本人对云联惠及涉及到云联惠的各方,均保持中立态度和客观角度。也欢迎各位指出谬误,谢谢。

      

      自2018年5月8日,广州市公安局一纸查处公告之后,云联惠成互联网最热词,在网络随意检索即可见云联惠被查处的海量信息浮现。而作为法律从业人员,我们第一时间想的问题却是:这渲染全国的热度退却之后,云联惠所涉犯罪律师该如何进行有效辩护?
       谈起云联惠,令笔者想起数年前辩护的某一类似案件,颇多可资借鉴之处。
       2012年,笔者所在的牛律师团队,曾作为深圳市宝矿电子商务有限公司(经营网站宝矿商城)8名高管(另一高管被分案处理:于某山,罪名为集资诈骗罪非法吸收公众存款罪、擅自发行股票罪,数罪并罚共获刑16年)被控非法吸收公众存款罪案中某高管的辩护律师,该案在侦查完毕移送某区检察院审查起诉期间,曾被以涉嫌集资诈骗罪可能判处无期徒刑以上刑罚的理由移送市级检察院,后市级检察院审查认为证据不足该罪名不能认定遂被退回某区检察院,后被依法起诉至某区人民法院。巧合的是:在该案最初查处当时,公安机关也是以宝矿公司涉嫌集资诈骗罪、组织领导传销罪、非法吸收公众存款罪等罪名予以立案,而并非只有非法吸收公众存款罪一个罪名。
       在该案我们为起诉书排名第三的宝矿公司股东、任职营销总监的薛某辩护,过程非常波折但结果尚算理想。该案法院最终认定:宝矿公司发展有17个省90个市的市级代理商,通过代理商发展会员7.8万余名。经查处的宝矿网的经营模式是:通过售卖价格不同的三类网店收钱,后分期返还投资额,以电子券的方式兑现,同时,线下发展品牌体验店,该经营模式不断变化,后期也以让消费者永享利润的理念,大肆售卖会员资格并每日返利。经营数年后返利款变得紧张,遂通过各地市业绩好的代理商推行增资扩股行动,以暂时缓解资金链断掉的风险。但最终资金紧张越发升级,公司遂又推出上市计划,企图以股权置换的方式消化所有旧存会员的返利提现,后上市不能终案发。最终,法院认定宝矿8明高管构成非法吸收公众存款罪的核心理由是宝矿网只销售数量有限的商品掩人耳目,实为变相吸收公众存款。(另案处理的于某山被法院认定构成集资诈骗罪非法吸收公众存款罪、擅自发行股票罪三罪,一审判决16年,二审维持原判)最终,前二名高管被控吸收公众存款2.3亿余元,薛某先是指控吸收公众存款也是2.3亿余元后判决认定8千多万元。经过近一年半的审理,最终薛某被以非法吸收公众存款罪,判处有期徒刑两年;排名第一位、第二位的朱某、李某被以同样罪名各判处被有期徒刑四年。各被告人均未上诉,判决生效。
     思索宝矿公司办案的过程,再看目前刚刚被查处不久的云联惠案件,结合近几年来多发的有关此类案件的特征、查处及结果等来看,我们认为:该类案件办理当中,最值得传承应用的应该还是放眼长远的具有全局性的辩护策略的制定与执行,之后才是针对具体个案的辩护与实操。
       专业律师代理案件,查找法律,分析证据,论证案件,提出辩护意见……这是职责范围内的基本专业素养。无论是非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪,还是组织领导传销罪、非法经营罪,或者是擅自发行股票、公司、企业债券罪等,乃至于是否公司犯罪还是个人犯罪,这些都是近年来多发并律师工作当中常见的犯罪,既然多发并常见,则必然有辩护要遵循的常规要点,但毕竟个案辩护还是有不同(比如具体到云联惠案件,当事人在云联惠当中的地位、作用、角色等不同,辩护会有不同要点),我们认为,搞清楚导致这些不同的原因或称前提,从最终的导向看,才是保证个案辩护成功的基础,也只有全案前提清楚了,全案有了明朗的方向、策略等,才能保证个案的有效辩护。
    具体到云联惠,从全局来看,各方要想最终能有合法合理的处理结果,身为律师,我们应该制定什么样的策略呢?我们律师做什么才能最大化的维护涉及到云联惠的各方人员的利益呢?在给出全局性的策略性思考之前,我们先来说说商业模式。模式本身是中性的,就云联商城而言,其以互联网的方式连接商户和消费者,以会员制管理方式,增强二者的粘合度,本身也无可厚非。在多年的法律服务当中,我们一直主张,任何商业模式都是无罪的,之所以有些模式下的运营最终被处理,究其原因可能还是在模式的运营行为当中,触犯了现行法律的规定。
      也就是说,云联惠的涉案人员要想最终搞清楚自己罪与非罪、此罪与彼罪、重罪与轻罪等实质性问题,首要的是搞清楚云联惠的商业模式在运营当中都有哪些行为?这些行为都是什么性质的?是违反行政法律还是触犯了刑法?如果模式运营没有问题,那么现阶段该如何去为自己组织策略性的辩护方案?广州云联惠案件在2018年5月8日被立案查处以后,现阶段全国各地的涉及云联惠的公司、代理等都陆陆续续被立案侦查,笔者所在的律师团队也收到了与云联惠直接有关联的身份分别为联盟商家、消费者、代理(公司或个人)等人的法律咨询和代理求助,如何抽丝剥茧最终服务好委托人,我们律师团队也以召开多次研讨会、分析会等,但现阶段我们认为首要的需要出来解决以下几个综合性问题:
      1、在有罪与无罪之间,该如何考虑?
     (1)从报道看,单就云联商城这一平台本身的业务模式来看(这里不考虑云联惠围绕该平台实施的有关招收代理、售卖股权或其他行为等),该平台具有真实的联盟商家,真实的消费者,也有巨额的真实销售业绩。也就是说,站在辩护的角度看,能否通过充分提供证据证实这一平台的主要业务模式和业绩组成的方式,来有效论证这一平台的确是以销售商品或者提供服务为主要内容并以此获得的收入作为计酬或返利的主要依据。
      深入的看,单就云联商城而言,无论是商家还是消费者,按照云联商城的规则,所获得的返利均是被推荐商家或消费者销售业绩或者消费金额的提成,并非赤裸裸发展的人头数提成。对于云联商城平台上自身拥有一定数量被推荐商家或者消费者(就是被发展的商家或消费者)的联盟商家或者消费者而言,其只要获得的是销售提成或消费提成,依据《关于办理组织领导传销活动刑事案件适用法律若干问题的意见》:“以销售商品为目的、以销售业绩为计酬依据的单纯的“团队计酬”式传销活动,不作为犯罪处理”的规定,则对这一大部分人员极有可能都是不涉嫌犯罪的。
      不仅如此,清楚云联商城发展与获利问题,就商城本身来看,也是未来云联惠总体辩护最终能被从轻处理的一条出路。首先,毕竟除了组织领导传销罪的罪名,云联商城也要尽力避免出现非法吸收公众存款罪罪名、集资诈骗罪的罪名的问题更严重罪名的适用问题。其次,从为现行公安认为的组织领导传销罪进行辩护的角度看,论证业务模式尤其是发展与获利计酬问题,也是在该罪进行辩护当中,涉及到有罪无罪的关键问题。
      需要注意的是:依据云联商城的创业会员提成和奖励规则:被推荐人缴纳的会员费用是支付给云联惠公司,与推荐人没有关系,推荐人提成和奖励的来源是被推荐人的消费金额或销售金额,这与直接拉人头赚钱是根本不同的。界定清楚云联商城的上述问题,直接关系到全国各地的商家、消费者的罪与非罪,也直接关系到这一波云联被查处的范围,更关系到执法打击的合法性问题。从近期笔者接触到的商家或消费者的咨询来看,其中的部分理由和依据是有道理也是有法律依据的。
      也就是说,在考虑有罪还是无罪问题上,不但要清晰论证业务模式,也要通过论证使执法部门限制打击范围等。
     (2)云联惠的管理层(如黄明等人)围绕云联商城进行的其他行为及其有罪、无罪问题,主要包括以下:
       其一,全国各地招收代理行为,产生数额巨大的代理费。这个问题也关系到总公司(总部)与各地市代理之间,责任承担该如何考虑。
       媒体报道:“据陆女士介绍:云联惠共有8级代理商,但目前一级代理商已全部被买完。成为上海区的一级代理下面需要有199个人,其中19个是参与公司管理的GP(一般合伙人),另外180个是LP(有限合伙人)。现在上海地区还仅有一个GP位置,价格在45万元左右。因为从架构上说这个位置非常关键,所以任命需要董事长的同意。而且LP的数量目前也不多,价格在15万元左右。而其余几个等级代理商的价格也被炒得很高”(以上信息来源站点为下述链接,详情及其真实性与否由发布媒体负责,本文仅作分析共享学习之用:https://www.yinhang123.net/p2p/bgt/2017/0802/1064291.html)
      也就是说,假如上述媒体数据属实,起码有角度令笔者倾向于认为:云联惠这种代理模式,可能没有围绕云联惠的业务实质发展而是脱离了业务本身的失控行为,看起来并非以商品销售为目的,也是脱离了单纯的以团队业绩计酬(销售业绩,消费业绩等)等来发展代理的要求。这种层级关系及其获利,对于云联惠管理层人员及代理商来说,是极有可能已经涉嫌犯罪的。
       但从无罪或罪轻的角度来思考,代理正因为其需要交纳代理费用,乃至高额的代理费用,从另一个角度来说,其也是受害者。同时,其获得收益也是消费提成或销售提成等。而各地代理,从其主观意愿以及动机目的等来看,因其不是云联惠的组织领导者,因此责任追究也不是主要的。但需要警惕的是:是否是涉嫌对云联惠的扩大等有关键作用的人员,这需要各地市代理自身缕清地位作用关系,在现阶段,最好是咨询专业律师给出合法合理并能解决问题的方案。
      其二,收取的数额巨大的会员费
      在警方的描述当中提到,云联惠依托云联商城,以消费全返等为幌子,采用拉人头,交纳会费,积分返利等方式引诱人员加入,骗取财物。也就是认定这种模式当下会员费的收取涉嫌组织领导传销罪。
(来自于广州公安微博)
        是否涉嫌该罪以及如何辩护,笔者认为:其前提是论证清晰上述云联商城的发展模式与返利提成来源(见前述1(1)),在此基础上,再考量收取会员费是什么性质,这需要考虑平台与会员之间签署的协议内容约定的费用性质和用途;需要考虑会员费的实际用途、去向等(是否主要用于平台运营、发展等生产方面)等。目前关于会员费用途、去向等的报道这方面的信息比较少,笔者将持续关注。
       其三,宣传上市,售卖股权,收取的数额巨大的投资入股款;
       仅有的媒体报道也认为云联惠的上市是不真实的。查询国内的信息也可见,云联惠的上市或者仅仅是运作中而已,或许仅仅是一个概念和方案。而如果是这样,则依据《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的规定,很可能涉嫌以投资入股的方式非法吸收资金,可能涉嫌非法吸收公众存款罪。从国内的报道来看,各地代理商也有宣称上市售卖股权等行为。而更为严重的是,如果行为人具有非法占有目的(司法解释的规定是:如资金没有用于生产经营;挥霍不能返还;携款逃匿;抽逃转移资金等),极有可能择一重罪涉嫌集资诈骗罪,这是需要重点考虑的。当然就云联惠来说,上市与否,如何运作的,各地市代理非属于总公司股东或者核心管理层的人,不可能知道那么清楚,也就谈不上非法占有目的的问题和使用诈骗的方法问题。当然,目前证据不明,基于以往经验的分析,难免不足之处。
       在这个问题上,从策略层面该如何去规避?笔者基于宝矿网成功处置的案例经验来看,目前尚未逮捕前,只能说,云联惠不但需要一个强有力的法律服务团队,来跟踪提供法律服务,而且需要一个团队来客观高效的配合律师的工作。宝矿网最终分案处理,最终被从重处理的仅仅只有一人。而其他全部的高管、各地代理人等基本都能获得满意判决,且罪名从数罪或重罪,均只有一罪轻罪。当然,笔者的分析并非说云联惠必定有罪,但在前期方案策略考量时必然多腿走路,明白最坏的结果但争取最好的过程或结果,也要明白全局和个体的关系等。
       2、在一罪与数罪之间,在重罪与轻罪之间,应如何考虑?
       此前我们曾整理过一篇文章,题为云联惠可能涉嫌哪些罪名?涉及到云联惠的法律规定有哪些?消费者加盟商都涉嫌犯罪吗?
(网址http://blog.sina.com.cn/s/blog_6f15ee5e0102x8s9.html),其中分析到:从假设有罪的角度,云联惠可能涉嫌组织领导传销罪,非法吸收公众存款罪,集资诈骗罪等。从刑法、司法解释等来看,组织领导传销罪的量刑是5年以下或者5年以上有期徒刑非法吸收公众存款罪的量刑是3年以下或者3至10年有期徒刑;集资诈骗罪的量刑是3年以下,3至10年,10年以上有期徒刑无期徒刑。很明显,最不利的罪名就是集资诈骗罪
       从目前公安查处发布的信息看,云联惠黄明等人是被以组织领导传销罪予以查处的。而考虑该问题,律师认为更多的是要以考虑清楚有罪无罪问题这个大前提之后,再考虑一罪数罪和轻罪重罪的问题。笔者处理的宝矿网案例,就是循此规律。而且,后者是需要建立在一定的对案件证据的研究和分析的基础上的,也就是说,这个问题涉及到对案件证据的实质分析和归纳总结,是需要律师掌握一定证据资料之后,才能准确的做出结论和辩护意见的。而这也是考验律师专业水平的关键时刻,也是关系云联惠最终处理结果以及刑罚轻重的关键。


备注:
1、云联惠可能涉嫌哪些罪名?法律规定?消费者加盟商都涉嫌犯罪吗http://blog.sina.com.cn/s/blog_6f15ee5e0102x8s9.html
2、深圳“宝矿公司”涉嫌非法吸收公众存款3.3亿案二审
http://www.xinhuanet.com/legal/2015-05/19/c_127818278.htm
宝矿公司打着“高科技”旗号非法集资
http://tech.cnr.cn/techit/20150519/t20150519_518585575.shtml
3、关于办理组织领导传销活动刑事案件适用法律若干问题的意见http://blog.sina.com.cn/s/blog_6f15ee5e0102x8q0.html
4、关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释http://blog.sina.com.cn/s/blog_6f15ee5e0102x8q3.html
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