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网络犯罪业务专长
网络犯罪系指我国刑法所规定的,针对计算机信息网络或利用计算机信息网络或以网络犯罪为载体实施的,严重危害社会,依法应当受到刑罚处罚的行为。网络犯罪所涉及的范围相当广泛,几乎包括了我国刑法规定的大部分犯罪,而且还滋生了许多新的犯罪形式。如:网络赌博行为、网络盗窃行为、网络色情犯罪行为等。此外,网络犯罪还包括以网络为载体的犯罪行为。牛律师刑事辩护团队律师,与时俱进,积极研究此类新型犯罪,积累了办理此类案件的丰富实战经验和精湛辩护技巧,通过对罪名的抗辩、对社会危害性的抗辩、对法律依据适用的抗辩、对盈利或经营数额的抗辩、对立功的主张、对个人犯罪或单位犯罪的抗辩等,最大限度的维护了当事人的合法权益。
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网络游戏中“外挂”的刑法介入 是不容回避、值得研究的问题
2015-02-26   来源:刑辩力机构律师网   浏览次数:872次   
关键词:网络游戏  网络犯罪  牛律师刑事辩护团队  4006066148  

 

 

在网络游戏中,“外挂”是一个极具争议的问题,“外挂”牟利威胁着网络游戏中的著作权。已受刑事裁判并见诸报端的“传奇3G”系列外挂案和“QQ幻想”助理外挂案,就是网络游戏外挂犯罪的典型案件。鉴于此,网络游戏中“外挂”的刑法介入,便是不容回避、值得研究的问题。

 

一、网络游戏中“外挂”之观点辨析

 

(一)网络游戏中“外挂”之界定

 

关于外挂的概念,理论界和实务界存在着多种观点,以下列举并分别评析之。

 

第一种观点认为,外挂是非官方故意编制、发行的,以复制修改或挂接等手段,破坏了网络游戏程序及其衍生程序和附属程序游戏规则的,且被官方明令禁止使用的可执行程序及其程序脚本。⑴可见,论者把外挂区分为官方和非官方两种形式。其中,作为原游戏开发商、运营商和代理商,以及由这些主体所承认的其他权利主体实施的外挂行为并没有进入法律讨论的领域;只有那些未经官方权利主体许可开发、复制、发行、使用外挂程序并对网络游戏有计算机程序技术上的不利影响的非权利主体所进行的外挂行为方有探讨的必要。外挂除了“破坏”作用,还有“辅助”、“练级”等作用。该观点把外挂的作用限定在“破坏”作用上,有不当限制外挂成立范围之嫌。而且,它把“官方命令禁止”作为外挂的要件,似乎本末倒置。一般来说,首先要确定哪些程序是外挂,然后才能确定哪些外挂是侵权及违法,进而才能确定是否应当禁止。如果官方的禁止成为外挂的判断标准,那么,禁止的范围本身就失去了讨论的空间。再者,官方禁止的是否就一定是违法的呢?知识产权作为专有权利和大众权利的平衡器,不可能任凭专有权人说了算。因此,“命令禁止”之类的要件存在不当的偏向,不宜采取。

 

第二种观点认为,外挂程序是故意编制的、以对网络游戏或者包含网络游戏在内的一系列程序产生直接或间接影响的、并非网络游戏本身客户端程序的程序。⑵在该论者的定义中,外挂包含变速器,同时排除软件补丁。外挂原是一项计算机技术,因此,从专业技术的角度定义外挂有其合理性。从这个意义上讲,该观点有一定妥当性。但是,在法律领域讨论外挂的问题时,不可能仅从价值无涉的技术层面进行,因为法律对于无害的外挂和有益的外挂程序不会禁止,甚至会保护。那么,用“影响”一词概括外挂在法律层面上蕴含就未免过于宽泛。这是该观点不足取之处。

 

第三种观点认为,游戏外挂是一种恶意破坏程序,本身不具有独立的功能,用来修改、破坏合法出版的网络游戏的设计与结构,通过外挂运行程序与合法出版的网络游戏程序挂接,让用户迅速提高游戏水平,但同时会造成游戏用户间的不平等,缩短游戏运营寿命。⑶这与前述第一种观点一样,在外挂作用的问题上只限于“破坏”,是存在问题的。同时,它指称的“让用户迅速提高游戏水平,但同时会造成游戏用户间的不平等,缩短游戏运营寿命”云云,脱离了外挂的本质特性。因为除了外挂程序,还有“插件”等程序可以迅速提高用户游戏水平,造成游戏用户之间的不平等。

 

第四种观点认为,软件外挂属于计算机软件的一种,具备计算机软件的所有特征,是附属于主软件但又对主软件在界面上、功能上、性能上的增强或者削弱具有一定的功能。该论者还通过示例说明其对外挂的理解,当用户使用浏览器在因特网上浏览网页时,如果网页里有多媒体档案,例如Hash文件,这个时候用户就必须在浏览器上安装可在线播放Flash文件的外挂程序——Adobe公司出品的AdobeFlashActiveX软件,这样才能顺利看到动画效果。如果用户没有安装外挂程序,也不会影响到主程序(如浏览器)的正常运行。⑷该观点所讨论的外挂,实际上把其他软件的插件程序都包括进来,已经超出了“网络游戏”的范围,因此亦不足取。

 

第五种观点认为,“私服”、“外挂”违法行为是指未经许可或授权,破坏合法出版、他人享有著作权的互联网游戏作品的技术保护措施、修改作品数据、私自架设服务器、制作游戏充值卡(点卡),运营或挂接运营合法出版、他人享有著作权的互联网游戏作品,从而谋取利益、侵害他人利益。⑸该观点并没有严格区分“私服”和外挂,有将两者混为一谈的倾向,不甚妥当。而且,它完全采取列举的方式界定私服和外挂,不符合定义的概括性原则,存在挂一漏万的缺陷,并不科学。

 

第六种观点认为,“外挂”英文是plugin,原是指一种能增强功能的软件,即通过修改服务器端程序、客户端程序和修改客户端程序与服务器端程序之间传送的数据的方法作弊,以增强游戏的效果。由于该程序独立于游戏软件,又外接于游戏程序,故而被称为“外挂”程序;又由于其对游戏程序具有辅助作用,因此被称为游戏程序的辅助程序。⑹外挂程序与游戏运营商及其与游戏用户的关系是不同的。游戏运营商等合法主体当然可以通过一些程序“增强游戏效果”和“辅助程序运行”。然而,这些程序本在这些合法主体的权利范围,并无探讨的余地。相反,只有在这些合法主体以外的主体利用这些程序进行原程序的挂接,从而达到破坏游戏规则或者其他有利于游戏用户的效果,那么,才有必要纳入法律层面进行讨论。因此,该观点所说的“增强游戏效果”以及“辅助作用”的指向不明,给人有利于游戏供应商的感觉,难以给外挂进行准确的定位。

 

综上,以往对网络游戏中“外挂”概念的规定或理解,均有不妥之处。本文认为,从法律意义上讲,外挂应当是指:非官方(授权)主体针对某个或者某些游戏程序所设定的,具有挂接游戏客户端以及修改、复制原游戏程序及相关程序等功能,从而影响游戏用户在游戏中的进程,并且会造成权利人损害的程序。

 

(二)网络游戏中“外挂”之特征

 

从上述概念出发,外挂具有以下特征。

 

1.对象是网络游戏程序

 

这是外挂的对象性特征。外挂的英文是“plugin”,这个英文词除了外挂,还有插件的意思。可以说,外挂的含义完全可以包容在插件之中;从纯技术意义上说,外挂是插件的一种。然而,在法律层面上,外挂有其特定的领域——网络游戏。实际上,外挂问题真正引起人们的注意,要追溯到20042005年间的“传奇3G”的游戏外挂事件。此后所涉及的外挂案件均与游戏相关。从《关于开展对“私服”、“外挂”专项治理的通知》的外挂定义亦可得知,外挂必须涉及“互联网游戏作品”。因此,外挂不能仅仅从原始的纯技术意义上进行理解,它是渗透了现实意涵的存在。

 

外挂之所以受到如此关注,是因为网络游戏与以往的单机游戏大为不同。在单机游戏中,尽管也存在“游戏修改器”之类的软件改变游戏程式,以达到用户突破游戏规则的目的。但是,单机游戏影响范围只能限定在单个或者数个游戏用户之间,未能形成庞大的虚拟空间,无论游戏用户是否遵守游戏规则,在游戏用户已经购买了游戏之后,在游戏方面的直接利益链条已经中断,不会影响游戏提供者本身的利益。而且,有的游戏用户在利用“游戏修改器”通关后,可能还会以没有“辅助”的状态进行挑战。于是,单机游戏中的“游戏修改器”没有产生本质性的作用。然而,在网络游戏中,存在一个庞大的虚拟空间,不同的游戏用户通过网络平台聚集到游戏中,彼此知道对手是活生生的人在背后操纵。人类的优越感促使他们为了争取游戏中的实力优位,而在金钱、时间以及精力上投入。在此情况下,尽管游戏不收费,但是,只要游戏的各种附属品(如武器、点卡等)能帮助游戏用户达到此种心理满足,其收入仍然会源源不断。在利用外挂的情况下,一些游戏用户只需要购买一个外挂软件,就可以比无外挂的用户大量的节省金钱、时间和精力。不平衡的心理必然产生,游戏的吸引力也就迅速的消失,游戏的寿命也就大大的缩短。

 

另外,有的外挂软件虽然不会突破游戏规则,修改游戏程序,但是,这些软件使得游戏用户离线情况下仍然可以高效的运作,甚至可以同时运作数个甚至数十个游戏账号。那么,必然会导致网络游戏中的在场角色激增,从而导致网络负荷过重,破坏或者恶化网络的运作环境,这不仅会引起用户的怨言,而且也会导致用户基于网络环境的恶劣、没有得到相应的乐趣而离开。游戏运营商如果要满足这些激增的游戏角色数量,必然要大幅度的加大投入。这无形中造成了游戏运营商巨大的成本负担,而且这个负担也无法从使用外挂软件的用户中收回。可见,网络游戏外挂是一种慢性毒菌,悄无声息地蚕食着游戏运营商的经济生命。因此,把外挂与一般的插件区分开来,将其作为网络游戏中的专门规制的现象,就成为必要。

 

2.能够在不同程度上影响网络游戏程序

 

这是外挂的功能性特征。假如外挂完全不能影响网络游戏程序,就没有任何的实际意义。有学者总结了外挂的功能,包括:UI(使用者界面)插件功能、辅助操作功能、模拟通讯功能以及分析修改内存功能。⑺第一,UI插件功能是指修改使用者界面的程序的功能。用户使用这种外挂的目的仅在于修改游戏客户端的显示画面。一般来说,此种外挂只是普通插件而已,而非网游运营商禁止的外挂程序。第二,辅助操作功能是指帮助玩家进行游戏操作的功能。例如,游戏用户可以通过外挂实现一些重复的游戏角色的动作。这种重复乏而无味,然而,在网络游戏中又是无法避免的过程。因此,游戏用户一般会以外挂形式来减少自身介入的时间,以达到比较好的成本效益比例。由于这种功能与网游运营商的利益冲突并不是十分明显,而且能够促使游戏用户更好的参与虚拟空间中的交互活动,因此,辅助性的又被称为良性外挂。⑻网络运营商一般不会禁止仅具有这种功能的外挂。第三,模拟通讯功能是指在已被破解的网游服务器与客户端之间通讯包数据的结构、内容以及加密算法等程式中进行模拟通讯,使客户端的游戏用户不仅不需要进行游戏操作(外挂自动选择最优的操作方案),而且还可以实现游戏用户在离线时继续游戏的可能。第四,分析修改内存功能是指通过修改游戏客户端的程序,以达到不受游戏规则束缚乃至更改游戏规则的效果。例如,无限自动补血、无限瞬间转移、超常速升级等等。当然,这些功能有时候会混合在同一外挂之中。

 

3.自身相对独立的程序

 

外挂程序首先是网游客户端程序以外的程序。如果某程序是网络客户端程序本身的程序,就不可能成为外挂。从这个意义上讲,外挂是具有独立性的程序,但这种独立性是相对的。这是因为外挂必须挂接在已有的网络游戏程序之中,才能发挥作用。脱离了原程序,外挂就不可能发挥作用。“虽然有些外挂在表现形式上可以在计算机系统里单独运行,譬如仅在某一计算机里运行就可以向服务器端发送数据,但实质上该外挂并没有脱离主软件(服务器端与客户端都视为主软件的一部分)而运行”。⑼在原程序被修改并且被复制,作为独立程序发挥作用时,就不是外挂而是一个盗版程序,在适用法律上与外挂有很大差异。

 

二、网络游戏中“外挂”之严重社会危害性

 

严重的社会危害性是犯罪的本质特征。外挂程序的制作和传播行为有必要受到法律规制,根源在于其严重的社会危害性。

 

(一)严重侵犯了网络游戏运营商的权益

 

合法游戏运营商是外挂泛滥的过程中首当其冲的受害者。不仅表现在网游运营商的收费项目得不到应有的回报,而且也体现在游戏寿命的缩短上。据著名的艾瑞市场咨询有限公司联合17173网站所作的《第七届中国网络游戏市场调查报告》(2007年)显示,在“网络游戏玩家离开某款游戏的原因”中,有7%的游戏用户选择“外挂对于游戏的破坏”;而8%的游戏用户选择“游戏安全(账号被盗、欺骗等)。⑽

 

如果以网游运营商的著作权种类作为标准,则可以把外挂对其权利的损害归纳为两类:复制权的侵害和修改权的侵害。前者包括“分析游戏客户端程序或数据,并获得游戏的一些加密算法或者其他数据处理逻辑,复制到自己的外挂中”、“直接从游戏的数据文件或游戏程序本身中提取出一些数据供自己使用(如游戏中对道具的描述)”等情况;后者包括“分析游戏客户端程序或数据,并获得游戏的一些加密算法或者其他数据处理逻辑,修改后放入自己的外挂中”、“分析游戏客户端程序或数据,使开发出的外挂在游戏客户端程序运行时,修改游戏客户端程序在内存中映像的指令、指令顺序或数据”、“分析游戏客户端程序或数据.理解一些加密算法或者其他数据处理逻辑,改进原算法(实现的方法与原算法不同但产生的结果与原算法相同)或者用与原算法本质不同的新算法实现”等情况。⑾而在这两者当中,后者的危害性显然更大,不少外挂所具备的修改程序功能“会破坏整个游戏已经设定的运算方式,造成服务器程序运行出错,严重时可导致服务器核心数据损失或丢失”。⑿这无疑会直接威胁到游戏本身的正常运行。相反,如果只是侵犯复制权的外挂,往往不会给游戏带来直接的打击,而且,这种复制假若限定在角色简单的重复性动作范围内,完全可以归类为良性外挂或者辅助性外挂,对于网游运营商盈利的影响就并非绝对。⒀但是,网游运营商的权益不能仅从实际盈利来进行计算,因为著作权作为一种无形的资产,本身就含有价值,并非只有在实际利益得到后其价值方属存在。因此,对于一些所谓的良性外挂,并不能完全放任,而应更重视网游运营商的著作权本身的保护。

 

(二)损害游戏用户的合法权益

 

不少诚实的游戏用户为了得到网络游戏中的优势地位,投入了大量的时间、金钱和精力进行角色升级。然而,使用外挂的用户只需要运用外挂中的不平衡数据,就可以轻易的将诸多劳心劳财劳力的游戏用户灭杀,或者窃取相应的游戏附属品(如宝物、武器、生命卡等)。这不仅是对诚实游戏用户进行财产上的侵害,也有涉及精神损害之嫌。更进一步讲,不少网游供应商为了防止和打击外挂,便进行大规模的封号(查封游戏账号)行动。这往往会株连无辜,网上已有不少相关投诉。⒁这种间接损害,虽然与网游供应商有关,但也不能否认其根源于外挂的泛滥。另外,外挂除了导致在游戏过程的不平衡性,以及导致无辜封号的株连性外,使用外挂者本身的权益也是一个巨大的潜在威胁。不少外挂进行虚假宣传,使用外挂的游戏用户往往得不到期待的效果。而且,一些外挂的安全性极低,使用这些外挂的游戏用户在游戏过程中就被盗号、盗取游戏中的虚拟财物以及泄露了重要信息。更有甚者,有的不法分子还通过外挂名义来骗取游戏用户的财物。

 

(三)外挂泛滥波及网络游戏产业

 

“玩物丧志”的古训固然言犹在耳,但是在信息化时代,像网游这些新兴产业作为社会发展的巨大动力,存在保护的必要。而网游的开发是一项高成本的投入。据报道称,自主研发一款网络游戏,通常的费用一般都要达到上千万元的额度。⒂尤其是那些知名度甚高的游戏,由于知名度高而游戏用户众多的原因,针对这款网游开发外挂软件的可能性,就比一般游戏高得多。网游供应商为了避免非法外挂的轻易挂接,必然要投入大量的资金和人员进行研发,以提高防外挂的可能。如此一来,能够承受如此巨大的人力和物力负担的企业就会凤毛麟角。结果是一些财宏势大的大公司把持网游产业,这对于正处于朝阳阶段的网游行业来说不是福音。市场上,许多优秀的游戏设计,就因为资金的原因而胎死腹中,整个网游行业的研发积极性也就大大降低。也就是说,外挂的泛滥在根本上摧残整个网游行业的创造和发展动力。就此而言,外挂损害的不仅仅是个人利益,而且是社会的整体利益。

 

三、网络游戏中“外挂”之刑法规制

 

网络游戏中“外挂”行为具有严重的社会危害性,但在罪刑法定主义作为刑法铁律的今天,因为有害所以必罚的思想已经一去不复返。所有危害行为认定为犯罪,都必须有刑法的明文规定。对于制作、传播和使用“外挂”的行为,视不同情形,可能构成如下犯罪。

 

(一)侵犯著作权罪

 

关于制作和传播外挂的行为是否构成侵犯著作权罪,学界有不同的见解。肯定说认为,外挂行为也存在侵犯著作权罪的“复制发行”行为。具体而言,复制行为包括:第一,通过外挂程序截取、破解游戏服务器端发往客户端的数据封包,获得游戏数据加密算法,复制后在游戏中使用;第二,通过对游戏客户端程序的反编译或破解,获得游戏数据处理逻辑,复制后在外挂中使用;第三,直接从游戏的数据文件或客户端程序本身提取数据,在外挂中作为数据库加载使用;第四,通过非法手段获取游戏服务器端数据,并将其作为数据库在外挂中加载使用。使用外挂的行为,由于其社会危害性较低,一般不会被纳入刑法的讨论范围。然而,有些游戏用户利用外挂,窃取游戏虚拟财产或者破坏计算机信息系统,则有可能构成盗窃罪或者破坏计算机信息系统罪。而发行行为则包括:第一,提供网络免费下载的模式;第二,网上宣传,网下销售;第三,通过传统的渠道销售,即侵权产品的持有人通过广告、征订等方式推销侵权产品的,属于刑法第217条规定的“发行”。⒃否定说则认为,网游外挂主要是通过以下两个途径,实现对网络游戏的影响:一是通过对硬盘、内存之中的网络游戏客户端程序、数据进行修改或者对服务器端与客户端间的网络数据包拦截、修改来完成;二是直接挂接到网络游戏环境中运行。前者修改了网络游戏程序的代码、数据,属于对网络游戏的修改;后者由于增补了网络游戏软件的功能,同样属于对网络游戏的修改。如果复制行为是为了实现对游戏软件的原有功能的增加,不是将所调用的数据或图像进行简单的复制,而且,外挂程序在互联网上出售牟利也不是将游戏软件整体或部分复制后出售牟利,那么,擅自制作外挂出售牟利侵犯的是游戏软件的修改权而不是复制发行权,故涉案行为不构成侵犯著作权罪。⒄折中说认为,刑法仅选择这两种行为方式作为规制对象的主要原因在于,复制、发行是外挂侵犯著作权过程中的重要环节,没有复制、发行,外挂程序只存在侵害的可能性,只有通过复制、发行并外化为玩家使用外挂的行为,才使外挂具备了现实的社会危害性。⒅

 

本文认为,上述观点均存在一定的缺陷:首先,肯定说基本可取,但是,该观点把外挂行为的复制发行,与一般侵犯著作权犯罪的复制发行等同视之,忽略了外挂行为本身的特殊性——部分复制。具体而言,外挂程序所复制的是原程序的部分数据和程式,这种复制是否就达到可罚的程度,需要区别对待。正如复制文学作品的一行字、一页纸或说半本书,在现实的判断中会有霄壤之别。因此,认为只要是制作和传播外挂,就必然构成侵犯著作权罪中的复制发行,并不妥当。

 

其次,否定说实际上存在这样的逻辑:侵犯著作权的复制发行与牟利的关系是直接关系,即复制发行——为了牟利,中间没有其他介入因素。而外挂行为中的复制发行与牟利之间却介入了修改程序这一因素,即复制程序——为了修改程序——为了牟利。因此,两者之间不能等同。然而,无论是否为了修改程序,复制程序的最终目的仍然是为了牟利,那么,多一道工序或少一个目的,又有何妨?况且,根据《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(简称《出版物解释》)第15条的规定,复制发行包括复制、发行以及既复制又发行。因此,否定论者认为复制程序只有不是直接销售而是作为修改程序的手段,就不能算是复制发行,实际上是对该解释的曲解。既然复制和发行任何一项行为都可能违法,那么,复制程序之后没有直接销售而是作为修改程序的手段,进而牟利的,也完全符合该解释的规定。因此,否定论并不可取。

再次,折中说试图以辩证的方法进行区别对待。然而,其区分的标准是有疑问的。该说把外挂中的复制发行与一般侵犯著作权犯罪的复制发行的区分标准,设定在是否“外化为玩家使用外挂的行为”,但却没有提供任何设限的根据。《出版物解释》既然承认了复制独立成罪的可能性,就不应该在学理上再进行无根据的限制。

 

实际上,在判断制作和传播外挂行为是否构成侵犯著作权罪,应当从行为人制作外挂时的复制行为,是否已经达到可罚的程度。如果达到,则可罚;反之,则不可罚。在没有制作而只有传播外挂的行为的情况下,就要看行为人所传播的外挂、所复制的程序,是否达到可罚的程度。如果是,就构成销售侵权复制品罪

 

(二)破坏计算机信息系统罪

 

根据刑法第286条及《刑法修正案(七)》第9条第2款的规定,破坏计算机信息系统罪包括以下行为:第一,违反国家规定,对计算机信息系统功能进行删除、修改、增加、干扰,造成计算机信息系统不能正常运行;第二,违法国家规定,对计算机信息系统中存储、处理或者信息网络传播的数据和应用程序进行删除、修改、增加的操作,后果严重;第三,故意制作、传播计算机病毒等破坏性程序,影响计算机系统正常运行,后果严重;第四,提供专门用于侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具,或者明知他人实施侵入、非法控制计算机信息系统的违法犯罪行为而为其提供程序、工具,情节严重的行为。

 

对此,有的学者认为,制作和传播外挂牟利的行为符合上述行为方式的要求,但是,由于“后果严重”和“情节严重”并不明确,因此,在司法解释出台之前,不能追究行为人的刑事责任。⒆而有的学者则认为,只有破坏计算机信息系统罪的第三种表现形式是“故意制作、传播计算机病毒等破坏性程序,影响计算机系统正常运行,后果严重”可以认定为破坏计算机信息系统罪。⒇本文认为,这两种观点都有值得商榷之处。首先,前一种观点认为没有司法解释就不能追究刑事责任,这完全违背正常的法律逻辑。罪刑法定原则是指“没有刑法就没有犯罪和刑罚”,而非“没有司法解释就没有犯罪和刑罚”。同时,制作和传播外挂的行为并不符合上述第一种和第二种行为方式。尽管外挂有破坏计算机信息系统的可能,但是,制作者和传播者并没有直接实施破坏行为。而直接实施破坏行为的游戏用户又不会在刑法上受到追究,因此,根据共犯的从属性原理,制作和传播外挂的行为不可能构成破坏计算机信息系统罪的第一种和第二种行为方式。因此,第一种观点的逻辑是不可取的。其次,后一种观点把外挂视为病毒是有问题的。计算机病毒具有传染性,而外挂往往限定于特定的游戏用户发挥作用,不会蔓延至整个游戏系统。可见,制作和传播外挂的行为也不符合第三种行为方式。最后,恶性外挂软件实际上是帮助游戏用户非法侵入和非法控制(局部)游戏系统,因此,制作和传播恶性外挂软件的行为在情节严重的情况下,有可能构成破坏计算机信息系统罪

 

(三)非法经营罪

 

不少学者认为,制作和传播外挂牟利的行为有可能构成非法经营罪,依据是《出版物解释》第11条的规定。根据该条规定,违反国家规定,出版、印刷、复制、发行该解释第1条至第10条规定以外的其他严重危害社会秩序和扰乱市场秩序的非法出版物,情节严重的,依照刑法第225条第3项的规定(即“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”),以非法经营罪定罪处罚。

 

这里的问题是:外挂是否非法出版物?《出版管理条例》第9条规定,本条例所称出版单位,包括报社、期刊社、图书出版社、音像出版社和电子出版物出版社等。《互联网出版管理暂行规定》第6条的规定,从事互联网出版活动,必须经过批准。未经批准,任何单位或个人不得开展互联网出版活动。互联网出版机构依法从事互联网出版活动,任何组织和个人不得干扰、阻止和破坏。另外,2006年新闻出版总署在“谈文明等非法制作《恶魔的幻影》外挂案的批复”中,亦确认了外挂系非法出版物。(21)可见,外挂作为互联网中使用的软件,符合行政法规(规章)关于出版物的界定。在外挂处于违法状态的情况下,当属非法出版物。因此,制作和传播外挂牟利的行为如果达到法定程度,即可构成非法经营罪

 

【注释与参考文献】

 

⑴龚红卫、蔡文霞:“网络游戏外挂现象的法律分析”,载《广西政法管理干部学院学报》2009年第6期。

⑵寿步等:“外挂程序的定义特征和分类”,载《电子知识产权2005年第8期。

⑶史迹等:“IT‘精英’制造网游外挂刑事案”,载《中国审判》2007年第10期。

⑷刘师群:“计算机软件外挂刑事立案起点与罪名确定”,载《法制与社会》2008年第5期。

⑸参见“关于开展对‘私服’、‘外挂’专项治理的通知”。

⑹于同志:“网络游戏‘外挂’的认定与处罚”,载《政法论丛》2008年第6期。

⑺王晨恺等:“制作发行网络游戏外挂行为的刑法适用”,载《政治与法律》2009年第6期。

⑻寿步等:“外挂程序相关法律关系分析”,载《电子知识产权2005年第9期。

⑼同注⑷。

⑽参见“17173第七届中国网络游戏市场调查报告2007年”,第25页。

⑾同注⑻。

⑿陈惠珍:“试析‘私服’‘外挂’的危害性”,载《法治论丛》2004年第3期。

⒀有学者用数学公式柬体现良性外挂和网游运营商盈利之间的关系。参见寿步等:“外挂程序相关法律关系分析”,载《电子知识产权2005年第9期。

http://www315tsnetarchivetousu20100904850626shtmlhttp://tech163com07030908394LO804000915BFhtmlhttp://www3yxcomhtmlzxinfo347html2011325日访问。

⒂于志刚等:“关于网络游戏中‘外挂’行为的刑法思考”,载《山东警察学院学报》2009年第1期。

⒃同上注。

⒄罗鹏飞:“擅自制作网游外挂出售牟利如何定性——北京一中院判决谈文明等非法经营案”,载《人民法院报》2008215日第5版。

⒅同注⑺。

⒆同注⑻。

⒇该论者发表现点时《刑法修正案(七)》仍未颁布,因此,没有涉及到第4种行为方式的讨论。但是,根据该论者的逻辑,第3种行为方式如果能够成立破坏计算机信息系统罪,第4种行为方式亦能构成。

(21)同注⑺。

 

原标题:论网络游戏中“外挂”之刑法规制

来源:《法律适用》2013年第8

 

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