引言

提到人体试验，容易使人联想到第二次世界大战中法西斯的所作所为，纳粹德国对犹太人在集中营所进行的毁灭生命的人体试验以及日本731部队在中国东北所进行的毒气及细菌人体试验等等。这些泯灭人性的与科学研究宗旨背道而驰的“人体试验”，是对人类野蛮的犯罪，因而受到了全人类的谴责。也正是因此，才促使人类社会在二战后制定了有关人体试验的一系列的国际公约，如《纽伦堡法典》、《赫尔辛基宣言》、《公民权利与政治权利国际公约》以及国际医学科学组织委员会颁布的《人体生物医学研究国际道德指南》等，从而使人体试验有规章可循。

不过令人遗憾的是，人体试验却并未因此而走向规范化与合法化，在现代文明社会中，反生命伦理且存在道德风险的人体试验仍然屡见不鲜。据2003年1月13日的《上海青年报》报道：《星期日泰晤士报》昨天披露，世界最大的化学公司巨头之一、总部位于德国西南部曼海姆市的贝尔农作物科学公司日前惊曝丑闻。为了试验该公司生产的一种杀虫剂对人到底有没有危害性，在1998年到2000年间，该公司竟委托英国爱丁堡另一家私人科学公司出重金秘密诱聘爱丁堡海里特沃特大学的16名大学生喝下这种具有“高危险性”的农药进行药物反应试验。为赚450英镑，16名学生喝下一种名叫“谷硫磷”（AM）的杀虫剂。该“人体试验”引得一片怒斥，美国国家科学研究会的一些科学家闻知内情后，立即对这种“人体实验”行为进行了谴责。一些法律界人士指出，该公司显然违反了《纽约堡法典》中明文规定的，禁止以任何形式进行的影响人类健康的有毒物质人体试验。

在我国，80年代后，各种人体试验陆续展开，波及人群日益广泛，在众多的人体试验中不乏非法人体试验的混杂。近年来，由于我国尚未出台一部系统完备的针对医学人体试验管理的法律法规，使得人体试验管理无法可依，缺乏透明度。在许多医院中，存在不规范的临床试验及试验性治疗，未经批准的药物或医疗器械随意使用，新治疗方法常缺乏必要的审查和实证研究就被确认为常规临床治疗方法，通常未经患者的认可，研究报告中也普遍不指出所进行的是临床试验。有的单位更是采用“体检”“治疗”等名义，对受试者回避或隐瞒“人体试验”，而使人体试验“合法化”。2005年6月9日，《中国新闻周刊》刊发的《破解我国艾滋药物试验谜团》一文，揭露了中国医学史上最大一起药物实验丑闻，34名艾滋病患者因2003年的一次药物试验向地坛医院及中国疾病预防控制中心提出质疑。⑴但是，有关药物实验的新闻却并未因此而淡出人们的视野。据媒体报道，有一家国际药厂的研发部门来华招募抗高血压药物受试者，并重金聘请中国医生参与实验。这项为期三年的实验对象针对二期高血压患者，并将受试者分为两组，一组服用该厂生产的治疗高血压二期的新药，另一组则需停下所有在服药物，并做安慰剂对照。“任何有良知的医生都会拒绝这样的实验。因为，对于二期高血压患者而言，三年停药几乎是在宣告死刑。”北京协和医院院长翟晓梅痛心疾首地说道，“在欧美的发达国家，这项实验是绝对通不过伦理审查的，一些跨国药厂就是利用了中国医生内心的利益驱动，来华进行此类不合理的药物实验。”2007年8月，英国《金融时报》报道称，中国临床药品试验超过印度，这似乎“表明”作为世界第一人口大国的中国，已经悄然成为全球制药行业的头号“实验室”。⑵由此可见，一些跨国制药企业看准了中国廉价的受试者，他们利用国人医药知识的欠缺和试图借此获得一定经济利益的心理，每年进行大量的人体试验。“目前有60多家跨国企业在中国进行着近100个项目的一期临床试验，直接参与人员达数万人。如果算上大面积的采样对象，至少在50万人以上。”⑶这类试验往往规避中国的法律，不按规定履行应当履行的审批手续，受试者存在着巨大的人身风险。

人体试验，它与病理试验、动物试验一样，是任何新的医疗技术、医疗器材的推广使用与医疗药品上市不可或缺的必经阶段。医学研究的发展，带来了人类平均寿命的延长与生存质量的提高。然而，医学的每一个进步，除了浸透着医学工作者的心血之外，人体试验的受试者也可谓功不可没。人体试验在推动生命科学不断向前发展的同时，也将受试者的身心健康置于重大的风险之中，一旦被滥用可能会造成严重的后果。因此，如何解决由此产生的一系列道德风险与法律问题，已经成为理论研究的热点。而立足于刑法学研究的层面，本文拟对人体试验正当化的理论基础、非法人体试验行为的侵害法益以及犯罪化等问题展开全面探讨。

一、“人体试验”的界定

学术界对人体试验的界定并不一致。日本学者认为，所谓人体试验，“是指为了获得新的科学的知识而对人体所进行的尝试性的干涉。例如，在新的治疗或者手术的研究开发、试行阶段，或者新药的研究开发、试供阶段、或者使用胎儿或者胚胎进行试验研究，及基因操作、行动心理学、甚至有些情况下的社会科学上的观察都可能进行人体试验。”⑷而我国学者一般认为人体试验，“是指以人为医学实验的对象，用科学的方法进行有控制的对受试者进行观察和研究的医学行为过程”。⑸

笔者认为，上述两者定义都失之过宽。因为它们都无法将诸如问卷调查、生活习惯调查等不涉及人的身体自主权的行为排除在外，而这些内容属行为科学、社会科学的研究范畴，由于“调查行为”无碍于人的生命健康权，因此，与一般人们所理解的医学上的人体试验有明显的差异。在笔者看来，所谓人体试验，应当是指为了获得新的医学知识，了解一项医疗技术、药品或医疗器材对人体所造成的反应，而以人体或人体的一部分为对象所进行的医学试验研究的行为。

根据人体试验是否兼具治疗受试者疾病的目的，可以将人体试验分为政策性人体试验、纯研究性人体试验与治疗性人体试验。⑹纯研究性人体试验在当今社会大量存在，治疗性人体试验与纯研究性的人体试验存在显著差别。对于治疗性人体试验属于人体试验还是常规医疗，学术界有不同观点。有的学者将治疗性人体试验归类为常规医疗，认为它是征得特定患者的同意而实施的基于治疗目的的行为，在法律上处于“医疗行为”的延长线上，不属于人体试验的范畴。⑺有的学者则认为它属于人体试验与常规医疗的中间地带，是一个独立的概念。“非治疗的试验实际上涉及的是被害者承诺的问题，而在治疗的试验中，如果没有别的治疗手段就可以承认新的治疗方法在医学上的适当性……治疗的试验与治疗行为不同，与人体试验也不同，它是由独立的概念所构成的学说，这一点必须加以注意。”⑻笔者认为，常规医疗的疗效已经经过有关的试验阶段得到证实，对病人不存在未知的风险，而且常规医疗完全以治疗疾病为目的。相反，治疗性人体试验的主要目的其实在于收集相关的科学数据，治疗疾病只是其附加的功能，而且对病人而言，也存在极大的未知风险。虽然相对于纯研究性的人体试验而言，我们也可以认为治疗性的人体试验介于人体试验与常规医疗之间。但必须明确的是，治疗性的人体试验只是与常规医疗具有某些相似性，它与常规医疗所遵循的原则并不相同，只有将治疗性人体试验归类为人体试验，才能充分地保障受试者的合法权益。因此，治疗性的人体试验完全属于人体试验的范畴。

二、人体试验正当化的理论基础

人体试验是对未知领域的探索，因而伴随着失败的巨大风险。但各国法律一般都允许严格条件下的人体试验，即使这种试验最终产生了损害结果，也不会被视为犯罪行为。那么，人体试验行为正当化的理论根据何在？

有的学者认为，符合法定条件的人体试验即使出现了伤亡的后果，表面上符合相关犯罪的构成要件，但也能够排除行为的犯罪性，这是因为存在“被害人承诺”这一排除犯罪性事由。然而，刑法理论一般认为被害人承诺是有限制的，“即使是承诺侵害自己的法益时，也有一定限度。如经被害人承诺而杀害他人的行为，仍然成立故意杀人罪……经被害人承诺而造成其身体伤害的，是否排除故意伤害罪的成立，还存在激烈争论。”⑼因此，在人体试验失败的场合，如果出现了重伤、死亡的后果，单纯以存在被害人承诺为理由来排除行为的犯罪性恐怕还存在疑问。德、日等国的刑法学者也意识到这一问题，指出“本人的承诺虽然对于人体试验而言是一个重要的正当化事由，但仅以此并不能使其完全正当化，更不是唯一的正当化理由”。⑽因此，德日学者致力于重新寻找人体试验合法化的依据。其中有的学者从正当的研究利益、受试者的自我处分权（同意）、利益与风险的衡量、正当化的紧急避险等多个角度展开论述，认为人体试验是一种“特殊的正当化事由”，是各种正当化事由的“累积”。⑾笔者赞成这种观点。德日学者突破传统理论的束缚，将人体试验作为一种单独的累积的正当化事由加以论述，对我们的研究有极大的启示作用。我国学者在论述“排除犯罪性事由”时，或者宥于法律的规定，只论述正当防卫、紧急避险这两种法定的类型；或者参考国外的通说，附加论述“法令行为、正当业务行为、被害人承诺、基于推定的承诺的行为、自救行为、自损行为、义务冲突”等类型。但我们的确有必要适应时代发展的要求，对新情况、新问题进行前瞻性的、有针对性的研究。

在笔者看来，遵循人体试验的诸原则而实施的人体试验即使意外地发生了不幸事件，也属于合法行为，不构成刑法中的犯罪，因为人体试验属于刑法中的一种单独的排除犯罪性事由。具体而言，应当并用以下原则来说明人体试验的合法性。

（一）被允许的危险理论

随着社会科技的高速发展，各种伴随有一定风险的行为也大量增多，如果对这些行为一概禁止，就会阻止社会的进步。在这种背景下，1871年德国学者巴尔（v．Bar）在《法、特别是刑法中的因果关系理论》一文中指出，由于社会生活中“一定的危险”是不可避免的，“在各个场合，要求完全能够防止害恶发生的过度的预防对策，就会排除所有的企业活动的可能性”，从而正式提出被允许的危险的理论。该理论后来得到宾丁等著名学者的支持，成为德日刑法理论中的通说。⑿

被允许的危险理论主张，对于社会生活中不可避免地存在着的具有法益侵害危险性的行为，根据其社会的有用性，在法益侵害的结果发生了的场合，于一定的范围内也允许其存在。该理论重要的特色就是优先考虑社会的发展，其思想基础在于功利主义。功利主义认为，有助于促进“最大多数人的最大幸福”的行为就是符合正义的行为。因此，被允许的危险的范围，也应当通过对行为的利弊衡量来加以决定。早期的被允许的危险理论多主张将行为时行为的有用性和必要性与行为的危险性进行比较衡量，如果前者更为优越就允许该行为的存在。⒀但现在则一般是根据行为的有用性和危险性的衡量结果，由国家预先设定一定的行为规范。案发时再看具体的案件是否符合这一规定，从而决定其是否被允许。⒁

人体试验是一种具有高风险的行为，但同时它又是医学进步必不可少的一个环节。从这个意义上看，根据被允许的危险理论，应当允许一定范围内的人体试验行为。然而，被允许的危险理论重视的是行为对社会有益的一面，却缺乏对受试者本身利益的关注。某些人体试验行为仅以少数人的生命健康受到损害为代价，就有可能换取医学上的重大进步，从而造福于广大人类。这种行为似乎符合被允许的危险理论，但并不为现代医学伦理与法律所允许。所以人体试验的合法性还有待于其他原则的补充。

（二）受试者的自我决定权

所谓“自我决定权”，是指“基于人性尊严的要求，对所有有关个人的事物，应由个人自主且自由地加以决定，以获得自我实现的机会”。⒂现代国家尊重和保障人权。每个人都是独立的个体，有自己独特的价值观和信念，有权根据自己的价值观作出符合自己意愿的决定。这种决定只要不违反宪法和法律，就应当予以尊重。“人的身体是个人法益，任何人均是其身体及各部分的所有者，应能自由地以自己意思处分。”⒃因此，我们应当承认个人对自己的身体有一定的处分决定权。如果有人自愿参与人体试验，那么这种自我决定权应得到最大限度的尊重。当然，由于人的社会性，人的自我决定权不仅与个人法益有关，也与社会法益有各种联系。因此，自我决定权虽应受到高度保障，但并非绝对的权利。在行为人处分自己身体的自决权行使影响到生命的存亡时，为保护具有无上价值的生命，应对自我决定权加以必要限制。同时本人权利的行使也不得违背公序良俗。

“自我决定权”的行使以行为人对所要决定的事项的性质和意义有充分的了解为前提。换言之，自我决定权指的是“一个有能力作出决定的人得到了必要的信息，对这些信息充分理解，并且在对这些信息考虑之后，在没有受到强迫、不应有的影响或诱导以及威胁的情况下作出决定。”⒄这就直接推导出人体试验合法性的一项重要条件，即“知情同意原则”。

（三）研究者的研究自由

研究者的研究自由是指研究者有进行独立思考的自由，有充分发表自己学术观点的自由，有选择科学研究课题的自由，有采用适合自己特长或适合所研究的问题性质的研究方法的自由。研究自由一般都被各国宪法规定为基本人权。例如，美国认为科学研究自由属于宪法修正案第1条言论自由的保障范围。《德意志联邦共和国基本法》第5条第3款规定：“艺术与科学、研究与讲学均属自由，讲学自由不得免除对宪法之忠诚。”日本国宪法第23条规定：“保障学术自由”。我国现行宪法第47条也对科学研究自由进行了规定：“中华人民共和国公民有进行科学研究、文学艺术创作和其他文化活动的自由。国家对于从事教育、科学、技术、文学、艺术和其他文化事业的公民的有益于人民的创造性工作，给以鼓励和帮助。”我国的科学技术进步法进一步规定：“国家保障科学研究的自由，鼓励科学探索和技术创新，使科学技术达到世界领先水平。”

研究自由作为重要的宪法权利，它是人体试验合法化的重要法理依据。人体试验是医学研究不可或缺的重要环节，从某种意义上说，人体试验的最终结果如何直接决定着一项医学研究成果的成败。因此，对于医学研究者的研究自由，必须予以尊重和保护。

综上，笔者认为，人体试验合法化的理论基础在于被允许的危险理论与尊重受试者的自我决定权以及研究者的研究自由。

三、人体试验合法性的关键条件

二战后所制定的《纽伦堡法典》、《赫尔辛基宣言》、《公民权利与政治权利国际公约》和国际医学科学组织委员会颁布的《人体生物医学研究国际道德指南》，已经成为当今医学人体试验规范性的代表性文件。其中2000年修正的《赫尔辛基宣言》对人体试验作了尤为详细之规定。而我国的《执业医师法》、《药品临床试验管理规范》、《医疗事故管理办法》等法律法规也参照上述国际公约，对人体试验作了相应的规定。根据这些规定，人体试验必须符合以下条件才具合法性：①符合科学原则。人体试验必须遵从普遍接受的科学原则，并应在充分的实验室工作、动物实验结果以及对科学文献的全面了解的基础上进行。在试验前应作充分的理论与实验准备，所有研究者都应具备承担该试验的专业资格与能力。②符合伦理精神。参加人体试验的医疗机构内部应成立伦理委员会，对试验方案及研究者资格进行审查并提出同意进行和反对进行之意见。③符合不伤害原则。即科研人员不可伤害试验者，也不能对之施加无谓的风险。研究者应当尽可能地维护受试者的利益，合理评估试验对受试者的利益与风险，试验的每一个环节都应当追求利益与风险的平衡。④符合正义原则。即研究者应当公平挑选受试者，除非有科学上或伦理上的正当理由，否则任何族群都不能被有系统地挑选或排除。⑤符合知情同意原则。以上这些条件缺一不可。而知情同意原则对于人体试验的合法化具有最重要的意义。如果欠缺这一原则，人体试验就属于非法，应当追究研究者相应的法律责任。鉴于知情同意原则是认定人体试验合法性之关键所在，因此，笔者拟就该原则作进一步探讨。

（一）知情同意原则的内容

知情同意原则，即参与人体试验必须是基于行为人的自主决定，出于行为人的自愿，而不是受到强迫威胁。这就意味着受试者必须被告知试验的相关情况并作出同意的意思表示。研究者应当向每一名参加试验者详细告知研究的目的、方法、预期的受益、可能的风险等内容，参加试验者应独立作出是否参与的决定并有随时退出试验的自由。

1．研究者的告知义务

作为研究者，在进行人体实验时，必须履行自己的告知义务，即必须详细地向参与试验者说明与试验有关的情况。关于研究者的告知义务的范围，一些国际性的规范性文件都作出相应的规定。例如，《纽伦堡法典》指出进行人体试验，必须让受试者对于试验的项目有充分的知识与理解，在受试者足以作出肯定决定之前，“必须让他知道试验的性质、期限和目的；试验方法及采取的手段；可以预料得到的不便与危险，对其健康或可能参与试验的人的影响”。《赫尔辛基宣言》则指出“在人体中进行的任何研究都应当向每一名志愿参加的受试者告知研究的目的、方法、预期的受益、可能的风险与不适。应告知受试者有权拒绝参加试验或者试验过程中有随时退出试验的自由”。我国的《药品临床试验管理规范》第14条也明确规定，研究者或其指定的代表必须向受试者说明有关临床试验的详细情况：

（一）受试者参加试验应是自愿的，而且有权在试验的任何阶段随时退出试验而不会遭到歧视或报复，其医疗待遇与权益不会受到影响；

（二）必须使受试者了解，参加试验及在试验中的个人资料均属保密。必要时，药品监督管理部门、伦理委员会或申办者，按规定可以查阅参加试验的受试者资料；

（三）试验目的、试验的过程与期限、检查操作、受试者预期可能的受益和风险，告知受试者可能被分配到试验的不同组别；

（四）必须给受试者充分的时间以便考虑是否愿意参加试验，对无能力表达同意的受试者，应向其法定代理人提供上述介绍与说明。知情同意过程应采用受试者或法定代理人能理解的语言和文字，试验期间，受试者可随时了解与其有关的信息资料；

（五）如发生与试验相关的损害时，受试者可以获得治疗和相应的补偿。

比较上述法规，笔者认为我国的《药品临床试验管理规范》的规定完全符合了国际公认的标准，而且更为明确与详细。然而问题在于，人体试验并不局限于药物试验，《药品临床试验管理规范》的规定恐怕无法涵盖所有的人体实验领域。此外，从告知的具体内容上看，笔者认为也还有不足之处。例如，还应当要求研究者说明研究经费的来源，以便受试者能够作出更合理的判断。再者，有的告知内容还应当更加明确化，如应明确告知受试者。尤其是治疗性人体实验的受试者，对研究者而言，他们作为病人的医疗利益，只是研究者追求的次要目标，研究者的主要目标在于发现新的医学知识；还应告知他们，参与试验并不一定能为他们提供即时的医疗利益，所承诺的医疗利益可能只有在遥远的将来才会实现，而对分到安慰组的受试者而言，也有可能永远不会实现。

2．受试者的同意

在研究者充分履行告知义务之后，受试者可以自主地作出同意参加人体试验或拒绝参加的决定。受试者的有效同意应具备以下条件：

第一，受试者具有同意之能力。同意的前提必须是行为人能够充分理解所同意事项的性质、后果、意义，这就要求同意者必须具有相应的同意能力。那么什么样的人才具有同意能力呢？理论界有不同的观点。第一种观点认为，应以民事行为能力作为参照标准。换言之，具有完全民事行为能力的人即具有决定是否参加人体试验的能力。⒅第二种观点认为，应以刑事责任能力作为是否具有同意能力的标准。⒆第三种观点则主张对同意能力作个别化处理，即结合行为人的年龄、精神状况、智力程度、生活环境等具体情况，对不同的人体试验作不同的处理。⒇

笔者认为，由于参与人体试验存在风险，意味着受试者对自己的生命、健康权作出了一定的处分，而这些权利对于个人而言极为重要且不可代替，因而它与刑法中一般的被害人承诺具有不同的性质，应作更严格的要求。综合我国刑法与民法的相关规定，应以行为人是否成年，即是否已满18周岁来认定其是否具有同意能力。

第二，同意的内容应当符合法律与伦理道德规定。人体试验一旦失败，有可能对受试者的健康乃至生命造成损害，这就涉及受试者是否可以对生命权或健康权作出处分的问题了。理论界对此有肯定与否定的不同看法，笔者认为，由于规范的人体试验有严格的批准程序，有科学上的依据和严谨的流程要求，因而不同于一般的被害人承诺，应当承认在这种特殊情况下个人对生命法益、健康法益的处分权。但人体试验的内容应当是符合伦理要求的。为法律和道德禁止的试验，例如生殖性人体克隆、人畜杂交等，受试者无权作出同意。

第三，同意必须是基于受试者的真实意思。同意参与人体试验是受试者自我决定权的体现，这就要求同意必须是出于其真实的意思，而不能在有瑕疵的情况下作出。首先，受试者必须得到研究者关于该人体试验的有关事项的详细说明；其次，受试者应当是对参与该人体试验的风险与利益有准确的理解；最后，受试者的同意必须是自己真实意思的流露，是其内心的反应。戏言性的同意是无效的，同样，受强迫与胁迫而作出的同意也是无效的。在现实生活中，参与人体试验者的动机并不相同。有的受试者是因为身患疾病，寄希望于参与人体试验来改善自己的健康状况；也有的受试者可能有经济方面的考虑。这些参与人体试验的人相对于研究者而言，都处于弱势，因此他们的利益需要得到法律的特别保护。如果研究者利用受试者内心的恐惧或对经济利益的追求，强迫其作出同意参与试验的意思表示，或者故意隐瞒试验失败可能对其人身造成的损害，那么这种所谓的同意是无效的。

第四，同意必须存在于参与人体试验之前。由于人体试验所蕴含的巨大风险，所以对受试者同意时间的把握应当从严。刑法理论一般认为被害人承诺可以发生在行为前或行为中。但人体试验与一般的被害人承诺具有显著不同。因而受试者有效的同意必须是在人体试验开始之前。我国医师法第37条第8款规定“未经患者或其家属同意，对患者进行实验性临床治疗的”，应依法承担相应的法律责任。

第五，同意必须是明确的书面表示。研究者应依据法律规定或相关的规章制度，制定规范的知情同意书。受试者在充分理解的基础上签署同意意见并署名方能视为有效的同意。默示的或推定的同意应被视为无效。

（二）特殊受试对象与“知情同意”

知情同意原则要求受试者应在充分、准确理解参与人体试验的风险与利益的情况下，作出反映自己真实意思的“同意”。对于具有完全行为能力的人而言，考察受试者是否同意不存在太大的问题，而对于未成年人、精神病人等认识能力不足或完全不具有认识能力人而言均存在适用知情同意原则的障碍，他们能否成为人体试验的受试者？另外，对于孕妇能否代表腹中的胎儿作出“同意”的意思表示？

1．关于“未成年人”

对于未成年人能否参与人体试验，法学界有不同看法，大致有以下几种观点：第一，全面禁止说。该种主张认为，未成年人身心发育尚不成熟，对参与人体试验的风险缺乏足够的辨别分析能力，出于对其保护之需要，应禁止未成年人参与人体试验。《纽伦堡法典》即要求受试者的绝对同意，不允许以代理或推定的方式取得同意，因而也就禁止未成年人参与人体试验。第二，部分禁止说。该说将人体试验分为治疗性人体试验与非治疗性人体试验两大类，认为受试者必须基于亲自同意参与非治疗性人体试验，不允许由他人代为同意；而参与治疗性人体试验则可由他人代理，因而未成年人的监护人可以为了未成年人的利益同意未成年人参与治疗性人体试验。2000年之前的第2至第5版的《赫尔辛基宣言》均持此观点。第三，风险利益评估说。该说认为，未成年人能否参与人体试验，应依据风险利益评估的结果而定。美国政府原则上采取该说，允许未成年人作为受试者，但要求必须是对受验者本身有利，或者不会使其处于无节制的伤害、不适和不便之中。而且，风险越高，保护程序与同意要求就越严格。

笔者认为，决定未成年人能否参与人体试验时，应当考虑的核心问题是何种方式更能有效地保护未成年人的利益。全面禁止说貌似有利于维护未成年人的利益，但实际效果却未必如此。因为现实生活中某些未成年人不幸患有疾病，而现有成熟的治疗方法对之无法发挥疗效，此时，在一定限度内允许未成年人参与人体试验，可能更有利于未成年人的身心健康。风险利益评估说注意到这一点，提出只要试验对受试者有利或不会使其处于无节制的伤害、不便等风险下，原则上就允许未成年人参与人体试验。但这种观点的问题在于过于主观，风险与利益的衡量涉及价值的判断，不同的人可能会得出不同的结论，这显然在某些情况下不利于维护未成年人的利益。部分禁止说允许未成年人参与治疗性人体试验，而禁止其参加非治疗性人体试验，具有相当的合理性，但也存在一定的问题。例如，治疗性人体试验未必就比非治疗性人体试验风险低；非治疗性人体试验也有可能提供受试者全体的医疗资讯，使包含受试者在内的整个人群受益。正因如此，2000年10月世界医学协会对《赫尔辛基宣言》作了修改，允许未成年人参与非治疗性人体试验，但“限于以解决未成年族群的医疗问题为目的”。

笔者认为部分禁止说与风险利益评估说事实上可以结合起来。对于患病的未成年人而言，参与治疗性人体试验可能更有利于其疾病的治疗与康复，因此未成年人的监护人可以为了未成年人的利益同意未成年人参与治疗性人体试验。而非治疗性人体试验对于患儿来说没有直接的现实利益，反而可能对他们的身体造成伤害，因此根据国家保护未成年人的基本精神，原则上应禁止未成年人参与非治疗性人体试验。但是，如果该类试验风险极低，且只能在未成年人这一群体中进行试验，没有其他替代措施，并且受试者将来可以因为目前的试验结果获得直接医疗利益的话，应当例外地允许未成年人参与非治疗性人体试验。

在未成年人参与人体试验的情况下，他们的意愿应否得到尊重。对此，《赫尔辛基公约》第25条规定“如果一个法律不承认的对象——比如未成年的儿童有能力决定是否参加研究，那么科研工作者除了应得到合法代理人的同意外必须获取对象自己的同意”。欧洲理事会1997年的《人权与生物医学公约》也规定应当考虑未成年人的意见，并且强调他们的意见的重要性随着年龄与成熟度的增长而加重。由上可见，对于未成年人参与人体试验，国际通行的规则实际上是“双重同意”的原则，即既需要未成年人本人的同意，也需要其法定代理人的同意。

2．关于“精神病人”

精神病患者与未成人年有相似之处，但也有不同。具体而言，精神病患者可能存在各种情况，如有的完全丧失了辨认控制自己行为的能力，有的只是部分丧失这种能力；有的精神病患者曾经心智发展正常，有的则是自幼一直患病；有的精神病患者曾经在精神正常时作出过参与人体试验的意思表示，有的则从未有过类似表示。

对于精神病人能否参与人体试验，法学界大致存在全面禁止说、部分禁止说和代理人决定说三种观点。笔者赞成部分禁止说，但其内涵与未成年人的情况有所不同。由于精神病患者可能在精神正常时作出过参与人体试验的意思表示，此时应当尊重精神病患者先前的意思，允许其参与与其健康有关的人体试验。这一点亦被《欧洲人权与生物医学公约》所承认。对于自幼患病或从未作出过参与人体试验的精神病患者而言，则只应当在其法定代理人同意之下，为了其利益参与治疗性人体试验，而原则上禁止其参与非治疗性人体试验，除非该类试验风险极低，并且受试者将来可以因为目前的试验结果获得直接医疗利益。

3．关于“孕妇”

一般而言，精神正常的成年人能够自主决定是否参与人体试验，但妇女一旦怀孕，出于对胎儿利益的保护，该孕妇同意参与人体试验的能力是否应当受到限制？这涉及两个问题，第一，胎儿的法律地位；第二，孕妇对于胎儿的义务。

关于胎儿的法律地位，学术界尚有不同看法。有的学者认为胎儿是“权利主体”，即应与出生后的人一样享有完全相同的保护。有的学者认为胎儿是“权利客体”，是孕妇身体的一部分，孕妇具有完全的处分权。有的学者则认为胎儿有发育成人的潜力，是“重要且有价值的生命形态”，其保护程度浮动在“权利主体”和“权利客体”之间。(21)从各国立法来看，法律上并未将胎儿与人等同看待。例如，各国均处罚故意杀人的行为，但却未必处罚堕胎行为。即使有的国家处罚堕胎行为，其罪名也是堕胎罪，而不是故意杀人罪，法定刑也远低于故意杀人罪。同时，各国民法对于胎儿的利益也都给予了一定的保护。但其保护以胎儿成活为人作为条件，因而难以认为国家在保护胎儿的财产权。因此，笔者认为，胎儿不具有人的法律地位。

就孕妇对胎儿的义务而言，孕妇当然具有保护胎儿健康发育的道德的义务，但出于对孕妇权利的尊重，却不宜将这种义务上升为法律义务。例如，国家、社会可以希望、要求孕妇在孕产期注意休息，反对孕妇酗酒、抽烟，但却不能强制其戒除上述恶习。

综上，笔者认为孕妇参与人体试验的权利不应因胎儿的存在而受到限制。但另一方面，国家又有保护胎儿的政策与义务。解决这一矛盾的合理做法是对从事人体试验的研究人员提出更高的要求，即研究人员有义务贯彻国家保护胎儿的政策。例如应有足够充分的前期试验资料，不能让孕妇参与第1期人体试验或其他未经评估对胎儿风险的试验等等。

四、法律明文禁止的人体试验的犯罪化

如果行为人进行的人体试验行为不符合上述合法性条件，在人体试验过程中，因医务人员的过失而发生严重后果，可以依照刑法规定的医疗事故罪处罚。如果无视被害人的反对，强行进行人体试验，造成受试者重伤、死亡等结果，可以依照刑法规定的非法拘禁罪、故意杀人罪、故意伤害罪等进行处罚。问题在于行为人进行法律明文禁止的人体试验，例如生殖性克隆人试验、人兽杂交试验等，能否予以刑事处罚？

（一）法律明文禁止的人体试验行为犯罪化之合理性

生殖性克隆人试验、人兽杂交试验等行为以事先设定的方式抹煞了每个人独一无二的个性的生物学基础，破坏了人类整体的完整性（人类由各不相同具有独立个性的个体组成），从而从根本上侵犯了人类的尊严。同时它也带来了一系列的伦理上的难题，如克隆者与被克隆者之间的关系究竟是什么，带有动物基因的“人”是否还是真正意义上的人，等等。正因这种行为本身具有严重危及人类安全的巨大可能性，因而为世界各国法律所禁止。然而，在科技创新与经济诱惑之下，各国都难免存在一些急功近利、缺乏科学伦理道德和社会责任感的科学狂人。因此，我们无法排除各种非法人体试验暗中进行的可能性。一旦某日突然有人宣称成功地造出克隆人或人兽合体之人，其对人类社会所带来的毁灭性冲击可想而知。因而，各国在通过行政法规对非法人体试验行为进行规制的同时，还有必要通过刑罚来遏制上述行为。

事实上，已经有国家对此类行为作出专门的刑事处罚规定。例如法国刑法第223—8条规定了“在人身上进行试验罪”，该条规定“在《卫生法典》规定的场合，未取得当事人、拥有亲权的人或监护人的自由、明确的明文同意，在人身上进行或指使他人进行生物医学研究的，处3年监禁并科30万法郎罚金。原来表示同意但已经撤销之场合，进行生物医学研究，适用同样之刑罚”。该法第223—9条并规定法人可以构成该罪。日本的克隆技术规制法第1条规定：

本法的目的在于，通过限制利用操作人或者动物胚胎或者生殖细胞技术之中的克隆技术及其他一定技术（以下称“克隆技术等”）等造出特定的人或具有相同基因构造的人（以下称“克隆人个体”）或者人或动物两者不明的个体（以下称“杂交个体”），及人为生成与此类似的个体，来阻止对保持“人的尊严”，确保人的生命及身体安全及维持社会秩序（以下称“保持人的尊严等”）产生重大影响的可能性，并在禁止将利用克隆技术或特定融合、集合技术做成的胚胎移植入人或动物胚胎之内的同时，规制做成、受让及进口利用克隆技术所作的胚胎，并为确保适当处理胚胎而采取对策。力图防止生成克隆人个体及杂交个体并规制人为生成的与此类似的个体，使科学的发展更加与社会及国民生活相协调。

该法第16条规定对于利用克隆技术生成“克隆人个体及杂交个体”，侵害“人的尊严”的，处以“10年以下徒刑或者1000万日元以下的罚款，并可合并处罚。”

我国刑法对于非法进行人体试验行为未作一般性规定，因而只有在这类行为具体侵犯到公民的人身权利时才可能进行刑罚处罚。但如前所述，一旦类似试验取得突破，人类将面临空前的道德与生命危机。所以，笔者认为我国有必要借鉴国外立法之规定，设立专门的“非法进行人体试验罪”。这一点亦为国内一些有识之士所提倡。“除医学上必需的、急救的、对当事人健康有益的以外，未经当事人自由而明确的同意而在其身上进行的生物医学研究均构成刑事犯罪；其他危及人类整体尤其是人类世代延续的基因遗传的实验如胚胎试验、不为基因疗法所允许的基因合成等同样构成刑事犯罪。”(22)

（二）法律明文禁止的人体试验行为之侵犯法益

要将非法人体试验行为犯罪化，就必须确定其保护法益（即我国所说之犯罪客体）。“在进行刑法应否介入（生命伦理）的判断时，最终会归结为能否通过刑罚来保护法所肯定的主要利益及防止损害的发生（保护适格的存否）、是否值得保护（要保护性的存否）、是否必要（保护必要性的存否），即必须判断是否存在应当认可的法益。”(23)从世界各国目前已有的刑法规定和理论观点来看，多是认为非法进行人体试验行为侵犯的法益是“人的尊严”。然而，与故意杀人罪、侮辱罪等侵犯到某一个具体的人的法益不同，非法进行人体试验往往不会侵犯到某一特定人的利益。例如，在经得某人同意的情况下采用其人体干细胞培育出克隆人，这种行为为法律所禁止但并不直接侵犯该人的利益。那么，刑法上将抽象的“人的尊严”作为保护法益的根据何在？“人的尊严”到底是什么？

1．人的尊严的含义

从宪法层面看，人的尊严包含以下两个核心价值：其一，人本身即是目的。不得被要求或视为一种工具（物体）或手段，人若被物化、商品化，自然无尊严可言。德国宪法法院曾经指出，当个人被纯粹当作国家行为的客体时，即侵害该个人之尊严。其二，人得以自律（自治）自决，不应处于被操控的他律他决的地位，因此，自决权应受国家及他人之尊重。一个人在其基本权利行使之正当范围内，若缺乏自律自决的机会，人也将丧失其尊严。(24)

必须明确的是，“人的尊严”与“尊重个人”是不同的概念。第一，应当尊重人的尊严是不允许存在例外的伦理学以及法学的原则，而尊重个人的原则则存在例外，例如以不违反公共利益为限；第二，所有的人无论是在质还是在量上都享有同样的尊严，但每个人作为独立的个体而言是有差异的。因此对人的尊严的尊重强调的是人在法律地位上的平等，而尊重个人原则强调的是对个人追求自由权利的尊重；第三，只有人类才具有尊严，而值得尊重的却不限于人类，动物植物乃至一切有价值的事物都值得尊重；第四，从尊重人的尊严的原则可以推导出对生命的尊重，反之则不行。(25)

尊重人的尊严与尊重个人在医事法律领域多数情况下是重合的，但也存在区别。例如，如果单纯强调对个人的尊重的话，安乐死就应当合法化。然而，在大多数国家积极的安乐死仍然是一种犯罪行为。可见，自我决定权虽然重要，但并非万能。又如，因为尊重人的尊严所以世界各国都重视对人的生命的保护。但是，如果一个重病患者觉得自己这样生活下去失去了人的尊严而放弃治疗的话，就不允许为了形式意义上的尊重生命而去侵害其人身安全。

就人体试验而言，笔者认为，作为其保护客体的人的尊严应界定为“人作为物种之一所具有的生命规定性”。人的尊严在人体试验中有各种表现形式。具体来讲，一旦针对特定个体所进行的人体试验发生了重伤、死亡的结果，而其行为又不具备正当化的诸条件时，应视其主观罪过分别成立故意杀人罪、故意伤害罪或过失致人死亡罪，等等。这时该行为所侵犯的具体法益是人的生命、健康权。但它也无非是人的尊严的具体化。而对于克隆、基因试验等行为而言，其所直接侵犯的法益就是人的尊严。目前，人类对于克隆技术、基因技术的研究还存在诸多难点，例如多莉羊仅仅活了6岁7个月，而羊正常的寿命是11—12岁。但即使人类的技术能够排除所有的安全性障碍，只要这种行为侵害到人类这一种群质的规定性，就应当认为侵害了人的尊严。相反，如果某种针对人体或胚胎的试验不会危及人类种群的基本特征，那么这种试验可以在严格的范围内予以承认。

2．将“人的尊严”作为“保护法益”的根据

有的学者反对将人的尊严作为有关人体试验的犯罪的保护客体，认为人的尊严是一个抽象的价值观上的概念，不符合法益概念具体化的要求。“从欲保护包含各种价值观的‘个人的尊严’的宪法的基本原理和构造来看，至少，宗教的、伦理的、政治的及其他的价值观自身都不包含在刑罚法规所保护的客体——‘法益’之中。”(26)这些学者并据此对有关人体试验的刑法规范提出了强烈的批评。

刑法的适用具有谦抑性，刑法的运用要严格、公平。从这一立场出发，不得不对前年制定的《克隆技术规制法》中，没有具体被侵害的法益，却以处以最高10年有期徒刑来恐吓从事生命科学研究的人员的规定进行强烈的批判……这种无视刑法适用原则的，将‘社会的法益’不断扩大的行为，已经使作为国民行为规范的刑法的机能形式化，并使法律失去稳定性……刑法不是伦理的守护人，我们不能用刑法来将某一种伦理观强加于国民身上。(27)

与此相对，有的学者赞成相关的立法，但同样认为用法益侵害说无法解释立法的规定，从而认为刑法不是保护法益而是保护规范适用，进而从规范违反说的角度论述将人体试验行为犯罪化的合理性。(28)

众所周知，在刑法领域内法益侵害说与规范违反说的对立由来已久。法益侵害说认为犯罪是对法所保护的生活利益的侵害或者引起危险（威胁），因而违法性的实质是对法益的侵害或威胁。相反，规范违反说认为，违法性的实质是违反法规范或者违反法秩序。刑法规范的实质是社会伦理规范，从根本上看，法是国民生活的道德与伦理。所以，违反刑法的实质是违反刑法规范背后的社会伦理规范。

法益侵害说是大陆法系国家的通说，近年来也为我国不少学者所采用。但对于什么是法益，德日学者的意见并不统一。有的学者将法益解释为一种利益，有的学者则解释为一种状态，还有的学者解释为价值。争议的焦点在于能否将法益概念抽象化、精神化。将法益限定为具体的、与个人有密切关联的利益，能够有效地发挥法益概念的保障人权功能，有效地限制国家的刑罚权力。但随着信息社会与全球化社会的到来，不少学者认为刑法应当保护“健全的社会风尚”这种社会法益或者保护“优生遗传”这种抽象化的法益，以有效地发挥刑法保护社会之功能。这就使法益的概念发生了重大变化，使法益概念抽象化、精神化。但这种精神化的法益概念能否为刑事立法划定合理的界限，是否是规范违反说的另一种表现形式，又成为学术界争论的重大课题。规范违反说的优点在于，它强调刑法的道德伦理基础，这有利于刑法的贯彻执行以及社会正义感的形成。“法与道德的融合不会使法律调整松懈，只会增强与完善它。”(29)

几乎没有像认为刑法与道德责任本身无关那样更经常地被权威学者们所引用的命题了。他们有时毫不掩饰地宣称“刑法认为纯粹的道德过错与自己毫不相干”。这个命题令人感到迷惑。如果删掉“纯粹”二字，该命题显然是错误的。十分清楚，所有的各种道德过错，如偷窃和谋杀，处于刑法的调整“范围”之中是十分适当的。然而，包含“纯粹”二字对于讲清楚问题并无多大帮助。如果把“纯粹”理解为“微不足道的”和“轻微的”，那么，该命题正确地宣称，不道德行为超过一定的限度，求助于刑法才是适当的。这种解释承认而不是反对道德和法律之间存在着联系。另一种理解是，如果将“纯粹”视为“无害”的同义词，那么这个命题则表明某些行为虽然无害却是不道德的，这是一种有关道德理论的争论较大的主张。最后，如果“纯粹”意指“刑法没有认可的道德犯罪”，该命题则成为同义反复了。(30)

可见，彻底否定刑法的伦理道德性是行不通的。但是，如果排斥法益概念，单纯采用规范违反说会因为道德内涵的不明确性而产生恣意性的结果。

在笔者看来，为了应对新的社会形势，法益侵害说和规范违反说实际上在互相靠近。现代社会的一个显著特征是一些从法益侵害的角度看起来只处在因果链条的非常遥远位置的细微的行为，都可能会造成非常严重的后果。有的学者因而将这种社会称为“危险社会”。而在这样的社会中，社会为了防卫自己，又需要将危险消灭在萌芽的状态，即要积极地预防危险，这又意味着现代社会是一个“预防社会”。随着“危险社会”的出现，刑法的保护时间有必要日渐提前，有些行为仅仅只具有抽象意义上的危险，但刑法仍然需要介入。而且，在新的社会形势下，为了应对层出不穷的新的危险，有必要通过刑事立法来唤起国民的守法意识，并促进新的社会伦理意识的形成。因此，法益侵害说将法益概念精神化，以合理说明刑法介入处罚时间提前之原因。而规范违反说也认为，其所指之规范包括“刑法不应该过分地介入个人的私生活领域”这种规范，这就意味着以法益保护作为前提。正因这种状况，现在不少学者都秉持二元说。

以法益保护主义为核心来把握犯罪的本质的见解是正确的。但是，刑法是以社会伦理规范为基础的，所以被称为犯罪的行为，仅仅对法益有侵害或危险还不够，还必须违反了社会伦理规范。因此，离开社会伦理规范来把握犯罪本质的法益保护主义的见解并不妥当，必须根据社会伦理主义来对法益保护主义进行修正。这样说来，所谓犯罪，就是违反社会上的一般人当然应当遵守的社会伦理规范的侵害法益的行为以及具有侵害法益的危险的行为。(31)

笔者认为，二元说较为合理地解释了违法性的本质问题，值得提倡。但是，必须强调的是，二元说仍然以法益侵害作为基础，而不是相反。具体到人体试验行为，笔者认为它的保护法益是“人的尊严”。但笔者反对将人的尊严界定为一种单纯的价值或人类的感情，而认为是“人作为物种之一所具有的生命规定性”。因为如果把“感情”、“公平性”、“价值”称为“法益”的话，那么，无论将什么行为犯罪化都是合理的，这样，“法益”就丧失了给立法确定界限的机能。而“人作为物种之一所具有的生命规定性”仍然是一个物质性的、实体化的法益概念。因此，在处罚非法人体试验行为的问题上，并没有将法益概念精神化之必要。“保护人的尊严及人权……是以世界人权宣言为首的众多国际人权条约所反复规定的普遍的价值。对之加以侵害的行为，不仅仅是反伦理的行为，还是明显的反社会的行为。法律对这些行为加以禁止或规制是非常正当的。”(32)当然，不可否认的是，通过处罚类似的违法进行人体试验的行为，能够促进合理的医学规范的形成与巩固，这也正是规范违法说所强调的新的伦理规范形成之机能。

（三）非法进行人体试验罪之设立

综上所述，笔者认为，在我国刑法中增设非法进行人体试验罪既有现实的必要性，也有理论的合理性。综合借鉴其他国家的立法，为了合理地控制处罚范围，笔者认为有必要将其设立为具体的危险犯。为此，笔者试拟条款为“第**条非法进行生殖性克隆人、人兽杂交以及其他法律禁止的人体试验，足以危害人类尊严的，处10年以下有期徒刑。”考虑到大规模的人体试验行为需要大量的资金与技术投入，个人往往难以独立进行，而一些医疗机构、研究院所出于各种各样的目的，有可能暗中进行此类试验，因而有必要将本罪设立为单位犯罪。

如何理解本罪的同类法益，即将本罪置于侵犯人身权利、民主权利罪一章还是妨害社会管理秩序罪一章也是一个问题。法国刑法典将“在人身上进行试验罪”放在“侵犯人身之重罪、轻罪”之中，显然认为本罪的同类法益是人身权利。而日本有学者则认为作为本罪法益的“人的尊严”是一种新的社会法益。(33)笔者认为，考虑到本罪毕竟不是对具体个人人身权利的犯罪，而是广义上的对社会法益的犯罪，因而应当将本罪规定在分则第六章第五节“危害公共卫生罪”之中。

【作者介绍】中南财经政法大学刑事司法学院副教授。

注释与参考文献

⑴2003年3月，北京地坛医院选中34名艾滋病患者（绝大部分来自河南）参加“胸腺核蛋白制剂（英文缩写为TNP）”的药物试验。这项试验的相关合作单位分别为美国纽约国际商业集团、美国病毒基因公司、中国疾病预防控制中心性病艾滋病预防控制中心。这项试验中，每位受试者都在医院接受了16针的注射，他们结束了住院回家后，在6个月的观察期内，死亡了4人。据媒体进行采访后发现，此项目没有药监局的批文，而负责审查该项目的地坛医院伦理委员会，也没有承担起相应职责。

⑵参见任蕙兰、袁晨雨：“医学伦理的中国式困境”，《新民周刊》2010年第4期，页49。

⑶许黎珊：“违规试验为何一试十几年”，载《市场报》2007年6月9日，第4版。

⑷（日）甲斐克则：“人体试验与日本刑法”，日本《广岛法学》1991年第4期，页53。

⑸倪正茂、陆庆胜：《生命法学引论》，武汉大学出版社2005年版，页299。

⑹政策性人体试验，通常是指与一定的政治、军事的需求有关的人体试验。由于与科学研究背道而驰，因而被认为是一种野蛮的犯罪行为。因此，这种人体试验不是本文所要探讨的重点。纯研究性人体试验，指对受试者不存在治疗疾病的利益而纯粹以探求科学新知为目的的人体试验，因而也称为“研究本位的人体试验”。治疗性人体试验，这是指受试者参加人体试验，除了测试新的医疗技术、药品或医疗器材的疗效之外，更主要的是希望自身的疾病能够借助这些受检验的新技术、产品而得以治疗的人体试验。在治疗性人体试验中，受试者本身患有某种疾病，有的还有生命的危险，参与人体试验对他本身可能具有治疗疾病的意义。

⑺参见（日）加藤久雄：《医事刑法入门》，日本东京法令出版2005年版，页164。

⑻（日）金泽文雄：《刑法与道德》，日本一粒社1984年版，页177。

⑼张明楷：《刑法学》，法律出版社2007年版，页199。

⑽Vgl．AlbinEser，DasHumanexperiment．ZuseinerKomplexitatundLegitimitat，inGedachtnisschriftfürHorstSchroder，（1978）S．206f．

⑾（日）甲斐克则：“围绕人体试验、临床试验的刑法上的问题”，日本《现代刑事法》2002年第12期，页116—117。

⑿参见马克昌：《比较刑法原理——外国刑法学总论》，武汉大学出版社2002年版，页254。

⒀参见（日）松宫孝明：《刑事过失论研究》，日本成文堂1989年版，页1。

⒁参见（日）深町晋也：“关于信赖原则”，载《神山敏雄先生古稀祝贺论文集》（第1卷），日本成文堂2006年版，页120。

⒂黄俊杰、吴秀玲：“医疗正义之研究”，台湾《中原财经法学》2001年第5期，页1。

⒃（日）齐藤诚二：《刑法中生命的保护》，日本多贺出版1989年版，页213。

⒄倪正茂、陆庆胜，见前注⑸，页304。

⒅参见仇永贵、倪松石：“从法律角度论病人的知情同意权”，《法律与医学杂志》2001年第2期，页61。

⒆参见朱兆银：“试论刑事责任能力与民事行为能力的认定标准”，《法律与医学杂志》2001年第2期，页102。

⒇参见黄丁全：《医事法》，台湾元照出版公司2000年版，页7。

(21)参见牛惠之、雷文枚：“生物科技发展脉络下之胚胎议题——一个法规范稳定思维的观点”，台湾《律师杂志》第285期，页36以下。

(22)高铭暄、（法）米海伊尔·戴尔马斯-马蒂：《刑法国际指导原则研究》，中国人民公安大学出版社1998年版，页226。

(23)（日）伊东研枯：“生命伦理与刑法的规制潮流”，日本《现代刑事法》2002年第10期，页20。

(24)参见李震山：“从生命权与自决权之关系论生前预嘱与安宁照护之法律关系”，台湾《中正大学法学集刊》第2期，页332—333。

(25)参见（日）甲斐克则：《被验者保护与刑法》，日本成文堂2005年版，页13。

(26)（日）内藤谦：《刑法讲义总论（上）》，日本有斐阁1983年版，页212。

(27)（日）加藤久雄：“后基因社会医事刑法规定新保护法益的必要性及其课题”，王晓民译，载《武大刑事法论坛》第3卷，中国人民公安大学出版社2006年版，页312。

(28)参见（德）雅克布斯：“刑法保护什么——法益还是规范适用”，王世洲译，《比较法研究》2004年第1期，页96以下。

(29)（德）魏德士：《法理学》，丁晓春、吴越译，法律出版社2005年版，页225。

(30)（美）道格拉斯·N．胡萨克：《刑法哲学》，谢望原等译，中国人民公安大学出版社2004年版，页195。

(31)（日）大谷实：《刑法总论》，黎宏译，法律出版社2003年版，页30。

(32)（日）位田隆一：“先端医学·生命科学研究与法”，《法学家（ジュリスト）》2007年第8期，页10。

(33)甲斐克则，见前注(25)，页20。

原标题：人体实验的刑法学分析

来源：法律信息网

牛律师刑事辩护团队编辑

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