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网络犯罪业务专长
网络犯罪系指我国刑法所规定的,针对计算机信息网络或利用计算机信息网络或以网络犯罪为载体实施的,严重危害社会,依法应当受到刑罚处罚的行为。网络犯罪所涉及的范围相当广泛,几乎包括了我国刑法规定的大部分犯罪,而且还滋生了许多新的犯罪形式。如:网络赌博行为、网络盗窃行为、网络色情犯罪行为等。此外,网络犯罪还包括以网络为载体的犯罪行为。牛律师刑事辩护团队律师,与时俱进,积极研究此类新型犯罪,积累了办理此类案件的丰富实战经验和精湛辩护技巧,通过对罪名的抗辩、对社会危害性的抗辩、对法律依据适用的抗辩、对盈利或经营数额的抗辩、对立功的主张、对个人犯罪或单位犯罪的抗辩等,最大限度的维护了当事人的合法权益。
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当网络作为犯罪对象时对“关键词”含义的解释应从“技术性”向“规范性”转变
2015-04-03   来源:刑辩力机构律师网   浏览次数:795次   
关键词:网络犯罪  发展轨迹  单行刑法  牛律师刑事辩护团队  4006066148  

 

 

无论是对传统犯罪所作的司法解释,还是对新型的涉及网络的犯罪所作的司法解释,在关注对象上不外乎两个方面:一是定性方面,表现为对罪状表述的再解释;二是定量方面,表现为对入罪标准即犯罪定量标准的细化和明确。然而,近年来我国出台的一系列涉及网络犯罪的司法解释,包括2013910日施行的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《网络诽谤解释》),其主要目的在于解决传统犯罪在信息时代的“定量标准”即入罪标准和第二、第三量刑幅度的适用标准问题,而对于一些网络犯罪的“定性”问题则基本没有关注。这也是传统刑法能否用于制裁网络犯罪的困惑所在。客观地讲,如果传统刑法的条文体系和罪名体系由于具体法条中的“罪状”只能适用于现实空间而无法适用于网络空间,那么无论司法解释多么合理、多么具有可操作性,也无法将传统刑法引入网络空间,从而使目前颁行的一系列司法解释难以实际发挥作用。

 

要想让传统刑法的罪名体系能够适用于制裁网络犯罪,最根本的途径之一就是对具体罪状描述中的“关键词”的内涵和外延,结合信息时代和网络空间的特征作出与时俱进的解释,从而让整个刑法中罪状的描述和整个刑法分则的条文体系具有时代特征,进而让传统刑法的条文体系焕发新的生命力,能够延伸适用于信息时代和网络空间。

 

一、以对刑法分则条文作出的时代解释为基础

 

我国刑法分则的条文体系和罪名体系经过多次修正之后,无论是条文数量还是罪名数量都应该说基本能够满足我国现实社会的需要。目前,我国刑法典面临的最大问题是在整个社会快速进入信息时代的背景下刑法条文体系和罪名体系能否适用于网络空间的问题。

 

()我国刑法分则转型的根本出路不是重新立法而是重新解释刑法条文

 

传统犯罪日益网络化已是一个不争的事实,由此引发的传统刑法中的罪名体系和刑法分则条文的时代生命力问题不再是一个法理问题,而成为一个现实的司法态度问题:是承认传统刑法可以适用于网络空间,还是机械地坚持“罪刑法定”原则从而放弃我国现行刑法对网络空间的适用,重新构建一个全新的适用于网络空间的罪名体系?

 

无论是从时间成本还是从刑法法理上讲,实现信息社会刑法分则的时代转型,通过作与时俱进的解释去扩大刑法分则条文的适用范围,让整个刑法分则的条文体系和罪名体系既能够正常适用于现实空间,又能够延伸适用于网络空间,似乎成为唯一的选择。因此,通过作与时俱进的扩大解释去“释放”我国现行刑法分则条文的“内存容量”,让传统刑法的条文体系和罪名体系能够在网络空间生成一个同样具有完整体系和效力的罪名体系和条文体系,就成为我国刑法学界和最高司法机关的当务之急。

 

()重新解释我国刑法条文的基本方法是对罪状描述中的“关键词”作扩大解释

 

在传统刑法的罪状表述中,基于对公众可预测性的理解以及回应立法技术的要求,立法者使用了一系列刑法术语,如“公共场所”、“公私财物”、“个人信息”、“他人信件”等,笔者在本文中暂且称之为罪状描述中的“关键词”。罪状描述中的“关键词”过去只是罪名适用中的一个次要问题,但是,在信息时代尤其是在传统刑法延伸适用于网络空间的过程中,如何界定“关键词”的内涵和外延就成了一个非常重要的问题。换句话说,对“公共秩序”、“公共安全”、“财产”等关键词内涵和外延的解释往往影响到对特定罪名的选择和适用,甚至有可能成为确定罪与非罪、此罪与彼罪的基本依据。因此,如何解释这些“关键词”就成为传统刑法的罪名体系能否延伸适用于网络空间的关键。

 

目前,现实空间与网络空间之间的缝隙正在逐渐缩小,二者几乎成为融为一体的人类活动空间。即使如此,现实空间仍保留着其特有的属性,这也决定了在两个空间进行表达时需要进行“语言”转换。在我国刑法分则条文体系和罪名体系延伸适用的过程中,我国传统的刑法条文、罪名的术语选择和表达形式均来源于现实社会的习惯用语,这与网络空间中的“语言符号”有一定的差异。同时,受空间组合形态的影响,现实空间与网络空间在结构组成、表现形态等方面均存在重大差异,需要根据二者的差异对涉及罪名表达的“关键词”的词义作扩大解释甚至再解释,使我国传统刑法中的“关键词”在适用于网络空间时能够被社会公众和法律人群体共同接受,使生活现实、网络现实与法律术语在语言表达上保持一致,从而在观念上能够达成社会共识,最终实现使法律得以在现实空间与网络空间有效贯通的目标。

 

()扩大解释“关键词”含义的基本思路是把握网络犯罪3种基本类型

 

虽然通过理论研究和出台司法解释的方式系统地解释“关键词”的含义是我国未来应当重视的一项工作,但是无论是进行理论研究还是出台司法解释都必须明确理论研究的方向和作出司法解释的目的究竟是要解决哪一类问题或者说面对的是哪一类网络犯罪;否则,其实际效果就会大打折扣。

 

网络技术的发展,对于网络犯罪的发展规律和发案数量影响巨大。网络在“网络犯罪”中的地位经历了由“犯罪对象”到“犯罪工具”再到“犯罪空间”3个发展阶段。网络地位的不同,直接影响网络犯罪规律的形成和刑事政策的发展方向。换言之,从网络在网络犯罪中的地位看,网络犯罪的发展轨迹可以分为3个阶段:第一阶段,网络是作为“犯罪对象”出现的;第二阶段,网络是作为“犯罪工具”出现的;第三阶段,网络是作为“犯罪空间”出现的。

 

网络犯罪的发展规律和发展阶段看,当前我国的网络犯罪刚刚发展到第三阶段;从网络犯罪的结构看,上述3种类型的网络犯罪在我国现阶段处于并存状态。但是,上述3种类型的网络犯罪在案发比例、涵盖的罪名范围、影响社会的广度和深度以及发案规律、未来消减方向等方面则有着完全不同的特点。因此,对我国现行刑法分则条文中“关键词”的解释应当根据网络犯罪的不同类型,重点关注那些具有代表性的“关键词”,通过对“关键词”作扩大解释而使产生于农业社会、成熟于工业社会的刑法条文和罪名体系在信息社会也能够得到准确、有效的适用。

 

二、当网络作为犯罪对象时对“关键词”含义的解释应从“技术性”向“规范性”转变

 

虽然对于网络作为犯罪对象的网络犯罪类型通过“有权解释”去扩大“关键词”的内涵和外延在未来仍有必要,但是它已不再是最重要的解释方式。从现阶段看,我国现行的司法解释显然不够完善,其具体表现为:没有根据现实需求和时代变化重点关注规范性的“关键词”,而是在“执着”、滞后地解释“技术性”的关键词。

 

()当网络作为犯罪对象时对“关键词”含义的解释应当发生转变

 

网络最初是以人们“冲浪”、娱乐平台的形式出现的,并且,计算机信息系统、网络本身也迅速成为犯罪分子攻击的对象。在第一代互联网时期,网络本身成为犯罪的对象,此时的网络犯罪基本上等同于“计算机犯罪”。面对此种犯罪情形,刑法的唯一反应就是增设新罪名,严厉制裁攻击系统、制作和传播破坏性程序的犯罪行为,我国现行刑法中的非法侵入计算机信息系统罪破坏计算机信息系统罪等主要罪名的设立均源于这一阶段。后来,随着作为犯罪对象的“网络”从计算机信息系统逐渐扩大到计算机网络,刑法视野中的与网络相关的犯罪也逐渐从“计算机犯罪”演变为“网络犯罪”。由于这一个阶段解决网络犯罪问题的根本之道是构建全新的罪名体系,因此这一阶段新犯罪圈的划定界限是明显、清楚的。以此为背景,纯粹的计算机网络犯罪在我国刑法中最早出现的是1997年《中华人民共和国刑法》(以下简称《刑法》)285条规定的非法侵入计算机信息系统罪、第286条规定的破坏计算机信息系统罪。这些罪名是随着社会的发展为保护人们日益扩张的生活利益而增设的。

 

但是,在网络作为犯罪对象的阶段,立法解释、司法解释所解释的几乎都是“技术性”关键词的含义,如201191日施行的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害计算机信息系统安全刑事案件应用法律若干问题的解释》(以下简称《系统安全解释》)就是如此。客观地讲,由于1997年《刑法》第285条、第286条均未对其犯罪对象作出明确的界定,因此给司法实务部门在办案的过程中带来不少困惑。司法实务部门亟须有权解释对“计算机病毒”、“恶性计算机病毒”、“应用程序”、“数据”、“计算机系统”、“计算机信息系统”、“侵入”等技术性较强的术语的含义作出明确的解释。应该说,从当时的时代背景和案发特点看,有权解释专注于“技术性”关键词含义的解释可以理解,也符合现实需求。同时,由于网络技术的发展和创新速度极快,要想让我国刑法条文所采用的技术性关键词能够“涵盖”更多的技术范畴也只能通过对“技术性”关键词进行解释来实现,因此,对“技术性”关键词进行解释在今天和未来仍然有其必要性,如《系统安全解释》虽然对“系统”、“程序”、“工具”作了技术性解释,但是没有对“数据”等技术性较强的术语作出解释。正因如此,《网络诽谤解释》第10条规定:“本解释所称信息网络,包括以计算机、电视机、固定电话机、移动电话机等电子设备为终端的计算机互联网、广播电视网、固定通信网、移动通信网等信息网络,以及向公众开放的局域网络”。实际上,上述对于“信息网络”的解释已经是第二次解释,而之所以要对“信息网络”作第二次解释,是因为考虑到“三网融合”的技术背景和网络发展的背景已经与上一次司法解释对“网络”含义的解释不太相容。

 

可是,直到今天,有权解释基本上还没有对我国刑法条文中“关键词”的“规范性”含义结合网络的发展背景作出解释,这也是最影响我国刑事司法效益的重要因素。应该说,当网络成为“犯罪对象”时,有权解释对“关键词”的关注和解释仍有必要,但是其解释的重点应适当作出调整。

 

()网络犯罪中“规范性”关键词的含义作扩大解释日益紧迫:以系统“控制权”含义的司法解释定位相矛盾为例

 

过去10余年来,我国一直比较重视对刑法分则条文中涉及网络犯罪的“技术性”关键词含义的解释,而忽视对“规范性”关键词含义的解释,而这一点恰恰是我国有权解释忽视第一代互联网与第二代互联网本质差异的反映。

 

今后对网络犯罪中“技术性”关键词的含义进行解释将不再是我国有权解释关注的重点,而对网络犯罪中“规范性”关键词的含义进行解释将成为我国有权解释的中心任务。例如,2011年《系统安全解释》第1条第2款规定:“明知是他人非法控制的计算机信息系统,而对该计算机信息系统的控制权加以利用的,依照前两款的规定定罪处罚”。该解释第7条规定:“明知是非法获取计算机信息系统数据犯罪所获取的数据、非法控制计算机信息系统犯罪所获取的计算机信息系统控制权,而予以转移、收购、代为销售或者以其他方法掩饰、隐瞒,违法所得5000元以上的,应当依照刑法第312条第1款的规定,以掩饰、隐瞒犯罪所得罪定罪处罚”。同样是“控制权”,在他人“加以利用”时,仍然认定为“非法控制”,此时尚不属于财产,但是当他人予以“转移、收购、代为销售”时《系统安全解释》就将其定性为“掩饰、隐瞒”,此时,就具有由定性为“赃物”而转变定性为“财产”的可能性。这一略显冲突的司法解释表明,在计算机信息系统作为犯罪对象时,对计算机信息系统的“控制权”是仍然属于非法控制行为的犯罪对象还是属于“财产”的一种类型,我国刑法学界尚未达成共识,司法解释的定性也存在矛盾。因此,很有必要通过对网络犯罪中“规范性”关键词的含义作统一的解释来解决作为犯罪对象的计算机信息系统使用权、控制权是否财产的问题。当前,在我国的司法实践中还存在着很多类似的问题,究其根源就在于最高司法机关在颁布相关的司法解释时没有真正弄清其解释的究竟是网络犯罪中的“技术性”关键词的含义还是“规范性”关键词的含义。

 

应当指出的是,要实现我国刑法分则在信息时代整体转型的目标,对网络犯罪中的“关键词”的含义作与时俱进的解释不失为一个最佳方法。不过,无论最高司法机关颁布司法解释的目的是为了制裁和应对哪种类型的网络犯罪,对网络犯罪中“关键词”含义的解释应当从仅仅注重“技术性”关键词的含义的解释向主要关注“规范性”关键词含义的解释、兼顾“技术性”关键词含义的解释转变;否则,其所出台的司法解释都无法收到预期的功效。

 

三、当网络作为犯罪工具时对网络犯罪中“关键词”的含义应作扩大解释

 

当网络作为犯罪工具时,通过有权解释对网络犯罪中“关键词”的含义进行“增容”就变得非常必要。

 

()当网络作为犯罪工具时对网络犯罪中“关键词”的含义作扩大解释之意义

 

互联网从“1.0”时代迈入“2.0”时代直接导致了网络犯罪的类型发生急剧改变,即由以网络、计算机信息系统为犯罪对象快速转变为以网络、系统为犯罪工具。换言之,犯罪分子开始利用网络技术的优势(如通讯的便捷性、主体的虚拟性等)来实施传统犯罪。由于这一阶段网络犯罪中的“网络”开始变得仅具有工具属性(极少再作为犯罪对象出现),因此,此种情形下的网络犯罪实际上就是利用网络来实施某些传统犯罪。也正因如此,传统的刑法条文和罪名体系基本上可以继续适用,通过对网络犯罪中“关键词”的含义作一定的扩大解释就可以解决大部分网络犯罪问题,而不需要对传统的罪名体系进行更新。应该说,1997年《刑法》第287条对于利用计算机(虽然没有提及源于网络)实施犯罪的提示性规定便是源于此种理解的产物。实际上,对于网络作为“犯罪工具”的问题已经有刑事法律对其作了专门的解释,如20001228日全国人民代表大会常务委员会通过的《关于维护互联网安全的决定》。认真研读这一规范性文件不难发现它其实是解决对于利用网络作为“犯罪工具”实施传统犯罪该如何定性的问题。不过,它对于“网络作为犯罪工具”的网络犯罪如何适用传统刑法条文所作的解释大多是只具有宣示性意义的解释。但是,对于网络作为犯罪工具的网络犯罪能否适用既有刑法条文的“关键词”有权解释仍未作出明确的规定,尤其是应当如何理解“财产”的内涵和外延人们至今仍未达成共识。换言之,对于利用网络作为犯罪工具的网络犯罪,有权解释要在对“关键词”含义的解释上有所作为就必须在对基本概念含义的解释上有所突破。

 

()当网络作为犯罪工具时对网络犯罪中“关键词”含义作扩大解释的路径:以“财产”一词为例

 

无论是农业社会、工业社会还是信息社会,“财产”的含义都需要随着社会的不断发展而不断丰富。信息技术的发展既给人类带来了巨大的生活和工作便利,又承载了无限的经济利益,同时还导致当前的网络犯罪出现逐利性。如果局限于过去对刑法条文中“财产”或者“财物”一词含义所作的解释,那么网络空间中的许多经济利益将得不到充分、合理的刑法保护,而这又会反过来制约信息社会的发展。

 

1.我国刑法条文中“财产”一词的梳理

 

从我国刑法的章节体系看,“财产”一词出现在刑法总则最后一章“其他规定”以及刑法分则第五章章名“侵犯财产罪”等规定之中。虽然刑法总则中首先使用了“没收财产”这一术语,但是刑法总则并没有对“财产”的含义作出明确的规定。

 

从对刑法中“关键词”的含义进行解释的角度看,1997年《刑法》第91条从所有者和用途的角度规定了公共财产的范围,但是并没有对“财产”的含义作出界定,该法第92条通过采用列举加兜底规定的方式在一定程度上界定了私有财产的外延,从基本的生活资料、生产资料到随着市场经济的发展而出现的股份、股票和债券等,范围不断扩大,同时,该条还使用了“其他财产”的用语从而给刑法理论界和司法实务部门在未来根据经济社会的发展变化对“财产”一词作与时俱进的扩大解释留下了空间。从刑法分则的规定看,虽然在其他章节没有再明确使用“财产”一词,但是在具体的刑法条文中仍然大量使用了“财产”一词,尤其是在第三章“破坏社会主义市场经济秩序罪”中。值得关注的是,虽然我国刑法分则第五章的章名使用了“财产”一词,但是在该章所有13个罪名、15个条文之中并未在犯罪对象上使用“财产”一词,而是统一使用了“财物”一词,只在最后一条使用了“劳动报酬”一词。刑法条文如此使用“财产”和“财物”自然会导致人们对刑法用语的理解发生分歧。虽然在对盗窃罪的历次司法解释中,对于作为犯罪对象的“财物”一词含义的解释不断扩张,从“有形物”扩张到“无形物”,但是在新型财产形式不断涌现的信息时代,对“财产”这一关键词的含义如何作扩大解释显得更加重要。

 

2.“财产”一词在信息时代争议领域的变迁和解释的方向

 

在信息时代,人们关于“财产”一词的争议领域和争议方向并不是一成不变的,而是伴随着技术的进步和社会的发展而变化的。

 

(1)侵犯网络“财产”的方向已从“虚拟财产”向财产的“使用权”变化

 

在信息时代,虚拟场域的出现和与之伴随的经济发展,导致人们对“虚拟财产”的法律性质由存在争议到逐渐承认其合法性。特别是在互联网从“1.0”时代迈入“2.0”时代之后,随着网络由“现实的虚拟性”向“虚拟的现实性”的转变,虚拟财产的虚拟属性获得了人们的普遍认可,其财产属性也逐渐得到了承认。现在,人们在研究虚拟财产时遇到的最大问题是对侵犯虚拟财产“使用权”的行为该如何定性的问题。

 

从传统刑法理论看,“使用盗窃”针对的是有形物品的使用权;而在信息时代,“使用盗窃”针对的则主要是网络空间虚拟财产乃至“非虚拟”的数字化财产的使用权。当前发案率较高的盗用网络资源的方式有:非法占用他人的网络空间和网络带宽,盗用上网信号、盗用运算能力和存储空间、盗用计算机系统的使用时间或者使用权、窃用他人计算机的存储容量,等等。至于前面探讨过的侵犯计算机信息系统的“控制权”行为实际上是侵犯“使用权”行为的一种形式。然而,我国传统刑法对于“使用盗窃”行为该如何定性至今仍未作出明确的规定,①使如何制裁“使用盗窃”行为成为制裁网络犯罪过程中出现的一个日趋扩大的“真空地带”。

 

信息时代财产所有权能中的网络产品和网络服务等领域的“使用权”变得越来越重要,甚至可能会日益成为所有权的核心要素。刑事立法和刑事司法应当充分回应此种趋势。实际上,相关的司法解释已经作了类似的尝试:根据司法解释的规定,对于侵犯计算机信息系统“控制权”行为的制裁,无论是按照“非法控制计算机信息系统罪”定性,还是按“掩饰、隐瞒犯罪所得罪”定罪,本质上都是对“使用盗窃”行为的严厉制裁,只是由于在逻辑上不能自洽才出现了罪名选用和套用上的自相矛盾。因此,无论是对于通过“僵尸网络”建立的“控制权”及其交易市场,还是对于其他侵犯“使用权”的犯罪产业链,亟须构建一整套足以制裁“使用盗窃”行为的规则体系,而在信息时代类似规则体系的构建又只能依赖于有权解释的快速出台。

 

(2)大数据时代解释“财产”与“财物”的含义面临的挑战

 

大数据时代意味着海量的数据规模、快速的数据流转和动态的数据体系、多样的数据类型。在当前大数据逐步深入社会生产生活领域的背景下,大数据自身的经济价值获得了空前的放大。

 

我国刑法中的“犯罪所得”与“没收财产”是相对应的两个概念:犯罪所得是行为人通过犯罪行为所获得的一切财产,具有违法性质;而没收的财产是行为人个人所有的财产,具有合法性质。但是,二者对应的财产范围是一致的。仍以“数据”与“控制权”的关系为例,既然司法实务部门已经承认计算机信息系统“数据”、计算机信息系统“控制权”为犯罪所得,那么也就意味着“数据”和“控制权”本身也是财产。《系统安全解释》第7条规定:“明知是非法获取计算机信息系统数据犯罪所获取的数据、非法控制计算机信息系统犯罪所获取的计算机信息系统控制权,而予以转移、收购、代为销售或者以其他方法掩饰、隐瞒,违法所得5000元以上的,应当依照刑法第312条第1款的规定,以掩饰、隐瞒犯罪所得罪定罪处罚”。我国最高司法机关的权威人士对该司法解释的出台背景作了如下说明:“一是计算机信息系统数据、控制权是一种无形物,属于‘犯罪所得’的范畴,理应成为掩饰、隐瞒犯罪所得罪的对象。将计算机信息系统数据、控制权解释为犯罪所得,符合罪刑法定原则。二是作出这种解释,也是司法实践的现实需要。从危害计算机信息系统安全犯罪的现状来看,掩饰、隐瞒计算机信息系统数据、控制权的现象十分突出,不予以打击将无法切断危害计算机信息系统安全犯罪的利益链条,难以切实保障计算机信息系统安全”。②此外,从刑法体系看,1997年《刑法》第312条规定的掩饰、隐瞒犯罪所得罪的上游犯罪应该涵盖除“洗钱罪”的上游犯罪以外的所有犯罪,也适用于危害计算机信息系统安全的犯罪。③可见,如果不承认计算机信息系统“数据”、“控制权”具有财产的性质,那么就意味着不能将其作为犯罪所得对待,也就不能保护以此为基础的诸多法益。

因此,不管对“数据”等信息时代的新型财产形式如何在刑法中进行定位,它所具有的财产性质都是无法改变的。结合信息时代财产形式日益丰富的时代背景,可以对“财产”、“财物”作出统一的解释,将信息时代的新型财产形式确定为1997年《刑法》第五章“侵犯财产罪”的保护对象。④

 

四、当网络作为犯罪空间时对网络犯罪中“关键词”的含义依然需要进行扩大解释

 

()当网络作为犯罪空间时对网络犯罪中“关键词”含义解释的现状

 

伴随着人们对网络空间依赖度的日益增强,网络空间和现实空间并存的局面快速形成。网络在网络犯罪中的地位也从犯罪对象、犯罪工具转变为犯罪空间。在信息时代,所有的犯罪都可以在网络空间实施,并且可以实现线上与线下互动、现实空间与网络空间过渡。网络空间的存在,使得传统犯罪由现实空间一个发生平台增加为现实空间和网络空间两个发生平台,一个犯罪行为既可以是全部犯罪过程都发生于网络空间,也可以是同时发生于网络空间和现实空间两个空间。网络犯罪第一阶段与第二阶段的差异在于:虽然网络犯罪的类型实际上并没有发生变化,都是传统犯罪的网络化,但是在网络作为犯罪工具的第二阶段,利用网络、计算机实施的传统犯罪基本上只是网络因素、计算机信息系统因素介入传统犯罪而已,传统的定罪量刑标准等规则体系基本上没有发生变化,网络只是犯罪的一个手段,网络犯罪针对的仍然是现实社会的法益。可是,在网络犯罪的第三阶段,网络作为一个犯罪空间开始出现一些完全不同于第二阶段的犯罪现象,它成为一些变异后的犯罪行为的独有温床或土壤,一些犯罪行为离开了网络可能根本就无法生存或者根本就不可能产生令人关注的危害性,如散布网络谣言的行为。此类犯罪行为从本质上看仍然是传统犯罪,不过,它属于传统犯罪的异化。虽然我们有可能套用传统的罪名体系对网络作为犯罪空间的犯罪进行规制,但是如果不作扩大解释,那么传统的罪名根本无法适用于规制此类犯罪行为。两个犯罪平台并存的现实迫使我们必须找到让传统刑法能够适用于两个平台的解释路径和适用规则。

 

面对网络成为犯罪空间的现实,通过有权解释对网络犯罪中“关键词”的含义进行扩大解释就变得极为迫切。例如,当前最迫切需要作出解释的就是“公共场所秩序”一词的含义。如果能够对信息时代“公共场所秩序”的含义作出合理的解释,那么就会对数几十个传统犯罪罪名的适用产生深远的影响。可是,《网络诽谤解释》第5条只是解决了利用网络辱骂、恐吓他人、起哄闹事行为的定性问题,而没有系统地对“公共场所秩序”的规范性含义作出与时俱进的解释。

 

()当网络作为犯罪空间时对网络犯罪中“关键词”的含义也应作扩大解释:以寻衅滋事罪中的“公共场所”一词为例

 

当网络作为犯罪空间时对网络犯罪中的代表性关键词“公共场所”的含义作扩大解释,无疑会为传统刑法条文适用于网络空间起到示范作用。

 

1.信息社会的时代背景对扩大解释“公共场所”含义的影响

 

在信息时代,网络空间成了与现实空间衔接、互动和并列的另一场域。突飞猛进的信息技术深刻地改变着传统的社会形态。传统社会的典型特征是互信,彼此的身份很容易被识别和认知。而网络社会是一种全新的社会形态,网络空间具有技术性和虚拟性特征,只有掌握一定信息技术的人才能在网络空间中利用更多的网络资源,拥有更大的话语权和影响力。其中,“技术性”意味着网络空间中群体的积聚更加容易,但是该群体的联系是模糊、松散的;“虚拟性”意味着网络空间中的交流并不一定真实可信,以致许多人处于观望的状态。日新月异的网络技术和网络资源总是被犯罪分子率先利用,网络空间是第二空间,拥有无限的潜力,不管是“一对多”的网络违法犯罪的典型模式,还是“多对一”、“多对多”的犯罪帮助模式,都显示网络空间对犯罪分子而言具有巨大的潜能,而这恰恰是对网络空间乃至传统社会场所的巨大冲击。从这种社会意义上讲,网络空间已经成为公共场所。

 

2.从实体法和程序法上看网络空间可以被视为“公共场所”

 

论证网络空间是公共场所的关键在于论证网络空间是场所,因为网络平台面向的是不特定的多数人,它的公共性是不言而喻的。那么,我们应该如何论证网络空间是场所呢?

 

(1)从程序法上看网络空间已被认定为场所

 

从刑事案件的办理程序看,网络空间被认定为场所由来已久。例如,201311日施行的《公安机关办理刑事案件程序规定》第209条规定:“发案地派出所、巡警等部门应当妥善保护犯罪现场和证据,控制犯罪嫌疑人,并立即报告公安机关主管部门。执行勘查的侦查人员接到通知后,应当立即赶赴现场;勘查现场,应当持有刑事犯罪现场勘查证”。根据传统的刑事侦查学可知,犯罪现场指犯罪分子已实施或正在实施犯罪的地点和遗留有与犯罪行为相关的工具、物品、痕迹和其他物证的场所;计算机网络犯罪的现场,特指实施计算机网络犯罪行为的一切活动空间,它既包括犯罪分子实施犯罪行为的地理空间和物理载体,也包括犯罪分子实施犯罪行为过程中发出的所有控制信息和经过的全部网络节点。⑤那么,网络犯罪的现场如何确认呢?将整个网络空间作为犯罪的现场已经为司法实践和司法文件所承认,并且人们对此已基本达成共识。例如,我国公安部于2005年发布的《计算机犯罪现场勘验与电子证据检查规则》第3条规定:“计算机犯罪现场勘验与电子证据检查包括:(1)现场勘验检查。是指在犯罪现场实施勘验,以提取、固定现场存留的与犯罪有关的电子证据和其他相关证据。(2)远程勘验。是指通过网络对远程目标系统实施勘验,以提取、固定远程目标系统的状态和存留的电子数据……”

 

(2)从实体法方面看网络空间也已被认定为场所

 

从相关的刑事实体法看,网络空间已经被认定为场所。例如,201024日施行的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释()》第3条规定:“利用互联网建立主要用于传播淫秽电子信息的群组,成员达30人以上或者造成严重后果的,对建立者、管理者和主要传播者,依照刑法第364条第1款的规定,以传播淫秽物品罪定罪处罚”。这里的“群组”包括QQ群。而这里的“传播淫秽物品罪”就是扰乱社会管理秩序的犯罪。有权威专家认为:“我们国家刑法规定的传播淫秽物品犯罪主要是两个要件:一个要件是要求在公共的场所进行传播,第二个要件是情节严重,比如多次传播、数量比较大、传播人数比较多,甚至后果比较严重。”⑥在该罪中,网络中的“群组”就是“公共场所”。在现行司法解释中,无论是2005513日施行的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》,还是201093日施行的《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》,都将赌博网站与传统的赌博场所视为赌场,因此,网络空间亦属于场所比较容易被人们理解和接受。可以说,有权解释和法律实践早已开始将“网络空间”当作“公共场所”看待,无论是在治安管理处罚法⑦中,还是在刑法⑧中,都将信息时代的网络空间与传统的公共场所同等对待。在信息时代对“场所”含义的解释方面,2006129日国务院发布的《中华人民共和国公共场所管理条例》规定,公共场所是提供公众进行工作、学习、经济、文化、社交、娱乐、体育、参观、医疗、卫生、休息、旅游和满足部分生活需求所使用的一切公用场所及其设施的总称。由上述规定不难发现传统的公共场所仅限于实体的、现实的人类活动空间。但是,在当今社会,网络空间已经成为人类活动的“第二空间”,几乎与现实空间一样给人们提供了相同条件的活动场所,人们在网络空间几乎可以做在现实空间想要做的一切事情,如看病、学习、交友、娱乐、工作都可以在网络空间进行。因此,在信息时代承认网络空间的公共场所地位,将网络空间秩序纳入社会秩序、公共秩序的范畴就变得理所当然。

 

五、对刑法分则中与网络犯罪相关“关键词”的含义作扩大解释的路径选择

 

()解释的形式:司法解释、立法解释和单行刑法

 

从解释的形式看,在信息时代对刑法分则中与网络犯罪相关“关键词”的含义作扩大解释的路径有三种:出台司法解释、立法解释和单行刑法。这三种路径的作用各不相同,并且它们的出台成本是递增的,而适用频率是递减的。(1)常态化的解释路径是出台司法解释。司法解释的出台成本尤其是时间成本相对较低,对绝大部分与网络犯罪相关“关键词”的含义的解释只需要出台司法解释就可以完成,因此,应当在积累一定的司法案例和总结司法实践经验的基础上及时出台统一的司法解释,以规范全国的司法实践活动。(2)不得已而为之的解释路径是出台立法解释。自2000年以来,全国人民代表大会常务委员会共制定了9个立法解释。其中,既有对具体条款的技术性、规范性关键词作的解释,也有对涉及刑法具体章节甚至整个刑法的有关术语作的解释。由于立法解释已形成较为成熟、多样的机制,因此在信息时代对相当一部分“关键词”,如果通过司法解释根本无法突破“关键词”本身的含义,那么就应当考虑通过立法解释来解决相关的问题。(3)集中认可的解释路径是制定单行刑法。通过集中认可的方式对基本能够达成共识的“关键词”的含义进行解释,对于信息时代常见多发的案件中的刑法术语与生活用语予以统一现实意义重大。20001228日通过的《全国人民代表大会常务委员会关于维护互联网安全的决定》(以下简称《决定》)4条规定:“……有下列行为之一,构成犯罪的,依照刑法有关规定追究刑事责任……()非法截获、篡改、删除他人电子邮件或者其他数据资料,侵犯公民通信自由和通信秘密”。该条规定实际上是对我国刑法中“信件”的含义作了扩大解释,涵盖了信息时代的“电子邮件或者其他数据资料。”《决定》第1条、第2条、第3条、第4条共列举了15类犯罪行为,第5条采用兜底条款的方式规定了其他犯罪,从而链接到一系列刑法条文的多个罪名,也间接解释了多个刑法条文的关键词。它既宣示了“通信自由和通信秘密”在信息时代的应有之义,又对“知识产权”、“淫秽书刊、影片、音像、图片”等关键词在信息时代的含义作了扩大解释。今后,在恰当的时候,通过出台类似单行刑法一次性地进行大批量“关键词”含义的“规范性”解释很有必要。

 

()司法解释指向的对象是刑法分则条文中的“关键词”而非犯罪行为具体指向的物

 

在上述三种解释路径中,立法解释通常只针对法条和法条术语进行解释,目标指向明确;“解释型”单行刑法指向的对象基本上也是如此;而司法解释指向的对象往往会偏离刑法分则条文中的“关键词”而直接指向具体犯罪行为涉及的物,从而带来解释效益过低、适用范围过窄的问题。仍以“数据”、“控制权”为例,虽然二者被解释为“犯罪所得”,但是由于这一司法解释不是对刑法分则条文中“关键词”的含义进行解释,因此,即使“数据”、“控制权”被解释为“一种无形物”,进而被解释为属于“犯罪所得”的范畴,⑨其也只是一种犯罪现象中的常见指向物,而非现行刑法分则条文中的“关键词”,此时,如果犯罪行为直接侵害的是“网络资源”等其他无形物,那么对行为人仍难以适用1997年《刑法》第312条的规定定罪处罚。

 

()解释方式的创新是关注刑法分则章节中与网络犯罪相关的“关键词”和“通用词”

 

1.应关注刑法分则章节中的“关键词”:以危害公共安全罪中的“公共安全”一词为例

 

过去司法解释、立法解释指向的对象往往局限于刑法条文中的关键词,可是如果想要建立现行刑法由现实空间进入网络空间的通道,那么就必须对刑法分则若干章节中与网络犯罪相关的关键词的含义作出解释。

 

(1)“公共安全”的规范体系与理论背景。在信息时代,刑法中的“公共安全”问题已成为我国学术界和实务界关注的焦点问题。但是,仅解释1997年《刑法》第114条、第115条中的“公共安全”的含义并不能解决信息时代的公共安全问题。如果敢于尝试解释1997年《刑法》章节名称中的“公共安全”的含义,那么很有可能获得较大的实践效益。从刑法分则的章节看,一般认为,1997年《刑法》第114条、第115条规定的“以危险方法危害公共安全”采用的是“列举+概括”的立法模式,因此,其他“危险方法”必须是与“放火、爆炸、决水、投放危险物质”4个术语表述的行为具有同质性的方法,即在行为性质特征、危害结果特征、行为与危害结果的关系特征等方面属于同一类型的方法。立法者之所以没有将这些,危险方法列举出来是因为在立法之初这些危险方法还不常见。这两个条文之后的条款分别规定的是破坏交通工具、交通设施、电力设备、易燃易爆设备等社会基础设施的犯罪,劫持航空器、船只、汽车等危害公用设施的犯罪,以及破坏广播电视设施、电信设施等信息设施的犯罪。可见,在“危害公共安全罪”一章中,立法者是先根据行为方式的特殊破坏性来规定危害公共安全的罪名,然后根据对象的公共性来规定危害公共安全的罪名的。对此,有学者指出:“显然,规定在危害公共安全罪中的犯罪,并不都是侵害、威胁生命、身体的犯罪。例如,刑法第124条规定的破坏广播电视设施、公用电信设施罪以及对应的过失犯罪,通常并不直接侵害和威胁人的生命、身体,而是扰乱了公众生活的平稳与安宁。在当今社会,如果某种行为使得多数人不能观看电视、不能使用电话,就会使公众生活陷入混乱。刑法第114条、第115条所规定的犯罪,也包括对公众生活的平稳与安宁的保护”。⑩同时,2005111日施行的《最高人民法院关于审理破坏公用电信设施刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第1条规定:“……()造成火警、匪警、医疗急救、交通事故报警、救灾、抢险、防汛等通信中断或者严重障碍,并因此贻误救助、救治、救灾、抢险等,致使人员死亡1人、重伤3人以上或者造成财产损失30万元以上的;()造成2000以上不满10000用户通信中断1小时以上,或者10000以上用户通信中断不满1小时的;()在一个本地网范围内,网间通信全阻、关口局至某一局向全部中断或网间某一业务全部中断不满2小时或者直接影响范围不满50000(用户×小时)的;()造成网间通信严重障碍,1日内累计2小时以上不满12小时的;()其他危害公共安全的情形”,属于1997年《刑法》第124条规定的“危害公共安全”。在对这一解释是否合理进行论证的会议上,专家们对修改软件、数据的行为是否危害公共安全的行为也进行了讨论,认为上述解释中所说的“破坏”包括功能性的破坏。有权威专家认为,上述解释正确、及时地反映社会现实的不断变化,符合立法精神和刑法学原理,体现了司法解释的价值。(11)

 

(2)信息时代“公共安全”的含义应当包括信息网络的正常运行。信息时代的公共安全法益应当包括公众生活平稳和安宁的内容。由于以电话网为代表的电信网、以有线电视为代表的广播电视网和以互联网为代表的计算机通信网三大网络技术功能趋于一致、业务范围趋于相同,因此,信息时代公众生活平稳和安宁的内容既包括广播、电视、电话的正常运行,也包括计算机通信网络的正常运行。在信息时代,无论是主动攻击网络信息系统还是被动地防御攻击,都有可能影响公众生活的平稳和安宁。正因如此,有学者提出,应当将故意传播恶性计算机病毒的行为纳入危害公共安全罪中予以规制,破坏计算机系统、通信网络情节严重的,应当加重处罚。(12)可见,无论是从1997年《刑法》第二章“危害公共安全罪”的体系结构看,还是从信息时代的技术发展背景与前景看,抑或从已有的利用信息技术危害信息时代公众生活的平稳与安宁的现实情况看,信息时代公共安全法益的内容已经扩容,制裁危害公共安全的行为范围必须扩张,因此,应对“公共安全”这一“关键词”的含义作扩大解释。须指出的是,需扩大解释的是我国刑法分则“章名”之中的“公共安全”而非1997年《刑法》第114条“以其他危险方法危害公共安全”中的“公共安全”;否则,在行为方式上就有类推解释之嫌。

 

2.对刑法分则罪名体系中与网络犯罪相关“通用词”的含义也应作扩大解释:以“公共秩序”一词为例

 

一般认为,秩序是有条理、有组织地安排各个构成部分以求达到正常的运转或良好外观的状态。在我国刑法分则中有两章规制的是破坏“秩序”的犯罪行为:“破坏市场经济秩序”和“妨害社会管理秩序”。刑法分则第6章第1节规制的是扰乱“公共秩序”的行为,第1节可谓是第6章的概论或者“兜底”节,凡是不好归于其他8节的罪名基本都留在了第1节,虽然它的体系杂乱,但是涵盖了其他8节调整规范的8类“社会秩序”,包括“社会秩序”、“公共秩序”、“公共场所秩序”、“交通秩序”、“经济、社会生活秩序”等。一般而言,要严格界定上述各种秩序的内涵和外延基本上不太可能。因为它们彼此之间存在包容与交叉的关系,在不同的语境下其含义并不相同。正因如此,以上秩序一般被统称为社会秩序、公共秩序。

 

“公共秩序”的含义是随着社会领域的不断扩张和深化而变化的,秩序规则也随之日益精细化。信息时代的网络兼具虚拟性和现实性,尤其是随着“三网融合”进程的加快,网络几乎融入社会生活的方方面面,网络的开放性、交融性和复杂性日益突出,虚拟空间与现实空间更加紧密地结合在一起。网络空间已成为人们重要的生活、工作平台,人们的行为既有在现实空间中实施的,也有在网络空间中实施的,还有同时跨越两个空间实施的,随之而来的是行为的影响、后果将不再局限于现实空间,因为两个空间已经越来越紧密地联系在一起,甚至有时难以区分。因此,网络空间中的行为及其影响、后果以及现实空间中的行为在网络空间中的影响、后果都应当进入刑法的评价体系。目前,行为人在网络空间中编造、传播谣言等违法犯罪活动猖獗,网络谣言已经成为一种社会公害,既严重侵害了公民的合法权益,又严重扰乱了网络公共秩序,直接危害了社会的稳定。(13)《网络诽谤解释》第5条第2款规定:“编造虚假信息,或者明知是编造的虚假信息,在信息网络上散布,或者组织、指使人员在信息网络上散布,起哄闹事,造成公共秩序严重混乱的,依照刑法第293条第1款第4项的规定,以寻衅滋事罪定罪处罚”。这一司法解释尝试通过对“公共秩序”的含义作扩大解释,向全面承认网络空间秩序的现实性迈出了一大步,值得肯定。我国未来的司法解释还应当对“秩序”这一通用词的含义作出与时俱进的统一解释。

 

产生于农业社会、成熟于工业社会的传统刑法学理论及刑事立法在信息社会日益呈现出明显的体系性滞后,与此同时,科技的迅猛发展也使传统刑法学理论和刑事立法滞后于现实的可能性越来越大。面对网络技术的不断升级以及其介入传统犯罪层面的不断深入,经验总结型的被动反应式传统立法模式、传统刑法学理论已经显得越来越力不从心,无法对不当运用网络技术的行为作出及时、恰当的评价。因此,增强既有刑法条文的生命力,扩大刑法的适用空间,明确网络在网络犯罪中的地位以及网络犯罪的具体类型,通过出台有权解释来扩大与网络犯罪相关“关键词”的含义可谓意义重大而深远。

 

注释:

 

①我国刑法规制的“使用盗窃”行为实际上只在“挪用公款罪”等几个挪用型罪名中存在,除此之外,对于“使用盗窃”行为,无论是立法部门还是司法部门都对其持回避的态度,以致利用刑法规制“使用盗窃”行为的目标难以实现。

②杨维汉:《两高司法解释:收购代销黑客“赃物”担刑责》,《北京晨报》2011820日。

③⑨(11)参见张军主编:《解读最高人民法院司法解释之刑事卷》(),人民法院出版社2011年版,第593页,第593页,第211页。

④当然,也不排除借鉴其他法域的经验而做出不同的立法界定和选择。

⑤参见向大为、麦永浩:《论犯罪现场及电子物证勘验》,《信息网络安全》2010年第11期;张彩云:《网络犯罪中电子证据有关问题之探析》,《当代法学》2003年第7期。

⑥转引自《淫秽电子信息犯罪司法解释的权威解读》,http://www.legaldaily.com.cn/zbzk/content/2010-02/28/content_2093758.htm?node=7012,2014-01-05

2013823日,某论坛出现了一则令人瞠目结舌的帖子,该帖子的题目使用8个“危”字和9个感叹号,引来众多网友评论和转发。后来,警方查明发帖人系当地一名姓潘的青年人,帖子的内容系他编造的谣言。最后,当地警方以“散布谣言扰乱公共秩序”为由,对其作出行政拘留3日的处罚。参见《浙江网警:微信朋友圈转发谣言也属违法》,http://fujian.people.com.cn/n/2013/0827/c181466-19398818.html,2014-01-05

(13)参见刘军涛:《公安机关集中打击网络有组织制造传播谣言等违法犯罪》,http://www.mps.gov.cn/n16/n1237/n1342/n803715/3872798.html,2014-01-05

⑩张明楷:《刑法学》,法律出版社2011年版,第603页。

(12)参见皮勇:《论我国刑法中的计算机病毒相关犯罪》,《法学评论》2004年第2期。

 

原标题:网络犯罪的发展轨迹与刑法分则的转型路径

来源:《法商研究》(武汉)20144

 

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