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非法持有毒品罪刑辩百科
非法持有毒品罪是指明知是鸦片、海洛因、甲基苯丙胺或者其他毒品,而非法持有且数量较大的行为。我国吸毒行为并不构成犯罪,故牛律师刑事辩护团队对吸毒者以吸食为目的而少量购买、存储及携带毒品运输的行为作无罪辩护均得到法庭支持。有些案件吸毒者在购买、运输、存储毒品过程中被抓获的,如没有证据证明被告人实施了其他毒品犯罪行为,查获的毒品数量大的,控方指控贩卖毒品犯罪也被我们按轻罪以非法持有毒品罪辩护成功。但有些吸毒者在购买、运输、存储毒品过程中被查获,毒品数量较大,明显超出其个人正常吸食量的,还是被法院以运输毒品罪定罪处罚。另外,我们在办理毒品交易过程中通过邮寄、快递方式交付毒品的情况,对没有证据证明其有实施走私、贩卖毒品等犯罪的故意,毒品数量较大的也被我们以非法持有毒品罪辩护成功。
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论吸毒者持有毒品行为和以贩养吸者存储毒品行为的定性
2015/5/6 14:04:32   来源:刑辩力机构律师网   浏览次数:907次   
关键词:毒品犯罪  吸毒者持有  定性定量  牛律师刑事辩护团队  4006066148  

 

在当前惩治毒品犯罪的司法实践中,吸毒者涉毒案件占有较高比例,这是和吸毒泛滥的现实密切相关的。

在国际社会,吸毒已被各国普遍认为是现代社会的瘟疫、恶魔、毒瘤,联合国相关组织公布的资料显示,目前全世界估计有2亿人在吸毒,其中,美国每年毒品消费量约占全世界的60%,毒资超过670亿美元,为世界第一大毒品消费国。

 

在中国,根据国家禁毒委员会公布的资料,2005年底,中国登记在册的吸毒者人数是115万人,是世界上吸毒人口最多的国家之一。中国吸毒者每年吸毒的消费总数估计超过1000亿元,而且,吸毒的人数呈不断上升趋势。吸毒的泛滥,严重妨害社会正常的秩序,败坏社会风尚,危害公众的身体健康,引发盗窃、卖淫、杀人、伤害、抢劫等案件。目前全国80多万艾滋病患者中,有553%的人是因为静脉注射了毒品而感染份,而一些地区的抢劫、抢夺、盗窃案件的60%-80%是吸毒人员所为。不仅如此,吸毒还为走私、制造、贩卖、运输毒品等犯罪提供了滋生与蔓延的市场,成为助长毒品犯罪的重要因素。此外,很多吸毒人员以贩养吸,在吸毒的同时还参与走私、贩卖、运输毒品等犯罪活动,这在当前毒品犯罪分子中占有很大比例,因此,如何认定和惩治吸毒者涉毒行为是目前理论界和司法实践共同关注的重点。吸毒者涉毒案件不仅涉及毒品犯罪与一般违法的界定,而且涉及贩卖毒品罪、运输毒品罪、非法持有毒品罪等罪与罪的区分,涉及毒品数量的确定,情况较为复杂,争议也颇多。本文仅就吸毒者非法持有毒品行为在定性与处罚中的相关问题谈谈自己的看法和认识,以期引起更多的关注和探讨。

 

一、关于吸毒者持有毒品行为的定性

 

关于吸毒者持有毒品行为的定性,主要的问题是,吸毒者基于自己吸食、注射需要而非法占有、携带、储存毒品,数量较大的,能否以非法持有毒品罪定罪量刑?

 

非法持有毒品罪是指违反毒品管理法规,非法持有较大数量毒品的行为。按照最高人民法院19941220日颁布的《关于适用〈全国人大常委会关于禁毒的决定〉的若干问题的解释》第3条规定,这里的“持有”是指占有、携带、藏有或者以其他方式持有毒品的行为。现实中,吸毒者吸食、注射毒品必然以携带、储存等方式持有毒品为前提,如果没有供行为人支配的毒品,就不可能有吸食、注射毒品的行为。那么,刑法中的非法特有毒品是否包括吸毒者为了吸食、注射毒品而持有毒品这一状态,即或说,非法持有毒品行为的主体是否包括吸毒者这一特殊群体呢?

 

从目前的各种论述看,多数学者主张,对吸毒者为了吸食、注射需要而非法持有毒品,数量较大的,应当以非法持有毒品罪论处。但也有少数学者认为,对吸毒者为了自己吸食、注射而持有毒品的,不能一概以非法持有毒品罪定罪处罚,比如,吸毒者异地购买毒品在运输当中被查获的,即就是为了自己吸食需要而运输的,也应当以运输毒品罪定罪处罚。还有的认为,我国刑法并没有吸食毒品罪的规定,对于吸食、注射毒品的只能由公安机关予以行政处罚,这在人大常委会《关于禁毒的决定》中早有明确规定,实践当中,对于吸食、注射毒品的也是按照治安案件给以行政处罚的。这表明,以现行的法律和司法实践,吸食注射、毒品是不被刑法所谴责的,然而,设立非法持有毒品罪就不可避免地会对吸食、注射毒品行为作了刑事追究,在这种情况下,如何达成立法与司法的平衡不无问题。此种观点实际上也是不赞成多数学者主张的。

 

笔者赞同多数学者主张,理由如下:

 

(一)从现实状况讲,非法持有毒品的情形有四种,其一是走私、制造、贩卖、运输毒品的犯罪分子在实施上述犯罪过程当中占有、存储、携带毒品;其二是他人为了包庇毒品犯罪分子而窝藏、转移、隐瞒毒品;其三是一般人收藏毒品;除以上三种之外,便是吸毒者为了吸食、注射而携带、存储、藏匿毒品,上述几种非法持有毒品行为中,前两种情形,按照刑法的规定,分别构成走私、制造、贩卖、运输毒品罪和窝藏、转移、隐瞒毒品罪,应当以非法持有毒品罪论处的只有后两种情形,而这两种情形相比较,显然以吸毒者非法持有毒品最为多见,正因为吸毒者是非法持有毒品罪的最主要群体,因此,如果将吸毒者为了吸食、注射目的而非法持有毒品的行为排除在非法持有毒品犯罪之外,势必会在很大程度上否定该罪的存在。

 

(二)从法律角度讲,我国刑法对非法特有毒品罪的主体并无限制性规定,其犯罪主体不排除吸毒者,其行为方式也自然包括吸毒者为了吸食、注射而携带、储存毒品这一状况。如果因为行为人是为了自己吸食而认定其木构成持有毒品罪,那么非法持有毒品罪这一罪名的设立就等于徒有虚名,因为任何一个非法持有毒品的犯罪分子都可以推说自己是为了个人吸食而避重就轻,逃避法律的制裁。最高人民法院200044日下发的《全国法院审理毒品犯罪案件座谈会纪要》也明确规定,吸毒者在购买、运输、存储毒品过程中被抓获的,如果没有其他证据证明被告人实施了其他毒品犯罪行为,但查获的数量大的,应当以非法持有毒品罪定罪。因此,上述第二种主张与法律规定明显相悖。

 

(三)从犯罪构成角度讲,运输毒品罪作为和走私、制造、贩卖毒品罪相并列的一个独立罪名,有其严格的成立条件。现实中,运输毒品犯罪行为通常有两种情况,一是走私、制造、贩卖毒品的犯罪分子亲自运输毒品的,二是他人明知是走私、制造、贩卖的毒品而帮助运输的,这两种情况,第一种运输毒品行为属于走私、制造、贩卖毒品的后续行为,是上述犯罪的一个必经环节,因此不具有独立评价的意义,只能以走私、制造、贩卖毒品罪定罪,而能够作为运输毒品罪定罪的只能是第二种情形。因此,从犯罪构成上讲,运输毒品罪以行为人帮助他人实施走私、制造、贩卖毒品为要件,而吸毒者为了自己吸食、注射需要存储、携带包括异地购买后运输的,与这一要件明显不符,对其以运输毒品罪定罪的主张存在明显的缺陷,不能成立。

 

(四)从法律之间的协调性讲,对吸毒者持有毒品的以非法持有毒品罪论处并不导致法律间的失衡。因为,行政法规处罚吸毒者,是基于行为人吸食、注射毒品这一行为本身,而刑事法规处罚吸毒者,则是基于其占有、拥有、携带、存储较大数量毒品这一事实状态,尽管这种处罚的对象也是吸毒者,但这和以行政法规处罚吸毒者有着明显的不同,也正是这种处罚立足点的差异,使得行政法规和刑事法规在调整的内容上呈现出重大的差异,行政法规处罚吸毒、注射行为,显然是不包括行为人持有较大数量毒品这一状态的,因此,对吸毒者持有较大数量毒品的以非法持有毒品罪定罪处罚,是刑法对行政法规的补充,而非对单纯吸食、注射毒品的犯罪化,更谈不上对法律之间协调性的损害。

 

综上,笔者认为,非法持有毒品罪自然包括吸毒者为了吸食、注射而非法持有毒品这一状况,对于吸毒者基于吸食、注射目的而携带(包括运输)、存储毒品,数量较大的,也应当以非法持有毒品罪论处。

 

二、关于以贩养吸者存储毒品行为的定性

 

所谓以贩养吸,是指行为人既贩毒又吸毒,并以贩毒所得作为其吸毒的主要经济来源。

 

以贩养吸者,既有吸毒行为,又有贩毒行为,同时,无论是吸毒还是贩毒均以存储、携带、占有毒品为前提,因此,以贩养吸涉及的问题较为复杂。

 

一般来讲,对以贩养吸者购进毒品后又吸食、注射的,应以吸毒予以治安处罚自不存争议,而在购买毒品后又出售毒品的构成贩卖毒品罪也不存争议。但问题是,以贩养吸者只将购买的毒品部分出售,其余的在继续存储时被查获,那么对其此间存储毒品的行为应当如何认定呢?

 

200044日,最高人民法院下发的《全国法院审理毒品犯罪案件座谈会纪要》指出:“……吸毒者在购买、运输、存储毒品过程中被抓获的,如果没有证据证明被告人实施了其他毒品犯罪行为的,一般不应定罪处罚,但查获的毒品数量大的,应当以非法持有毒品罪定罪。”根据这一规定,对以贩养吸者存储毒品的行为,应按以下三种情况分别认定和处理:(一)有证据证明行为人实施了贩卖毒品行为的,应以贩卖毒品罪论处,此间的存储行为应认定为贩卖毒品行为的一个环节;(二)没有证据证明行为人实施了贩卖毒品罪且查获的毒品数量不大,未达到《刑法》第348条规定的最低数量标准的,不应定罪处刑;(三)虽然没有证据证明其实施了贩卖毒品罪,但查获的毒品数量大,达到《刑法》第348条定罪最低标准的,应以非法持有毒品罪定罪处罚。

 

对这一规定所确定的认定原则,目前,无论是理论界还是司法实践部门,都没有太多的争议,但对于如何理解该《纪要》中的一些规定,尚有一定争论。主要分歧在于如何理解‘市证据证明被告人实施了其他犯罪。”具体到以贩养吸案件中,就在于如何理解有证据证明被告人实施了贩卖毒品犯罪

 

一种意见认为,所谓有证据证明被告人实施了其他犯罪,应当理解为有充分的证据证明被告人又以存储的毒品本身为交易对象,实施了贩卖毒品的行为。例如,某甲购进30克毒品,将其中10克出售给某乙,在对其余20克毒品继续存储期间,又和某丙就该20克毒品达成购买协议,并收取了对方邮寄的毒资,只等对方前来提货,对之,应当认定为有证据证明被告人实施了贩卖毒品罪,对某甲出售10克毒品的行为和存储其余20克毒品的行为,均应以贩卖毒品罪论处。假如某甲只出售了其中的10克,其余的继续存储但没有再出售,司法机关也没有证据证明被告人就该存储毒品实施了走私、制造、贩卖、运输毒品犯罪,则不得对被告人存储毒品的行为以上述罪名定罪,只能以非法持有毒品罪定罪处罚。

 

另一种意见认为,只要查明吸毒者购买毒品后曾经实施过贩卖毒品犯罪,就属于有证据证明行为人实施了贩卖毒品罪,理由是,行为人购进毒品后又将部分毒品予以出售,表明行为人是以贩卖为目的而购买的,主观上具有贩卖毒品罪的故意。而且,既然已经具有贩卖毒品的行为,就无法确定行为人对余下的毒品一定不会贩卖,若不对剩余的予以认定,或仅以非法持有毒品罪对其进行处罚,就会放纵贩卖毒品犯罪。因此,对该存储行为,自然应以贩卖毒品罪论处。例如,吸毒人员王某购买了50克毒品,后将其中10克出售给李某,其余的40克存储在其家中,后被查获,对之,应认定王某出售毒品的行为和存储毒品的行为均构成贩卖毒品罪,贩毒数量应以50克计算。

 

还有一种意见认为,对吸毒者存储毒品行为的定性,不仅要考察行为人是否还实施了其他毒品犯罪,而且还要分析其存储的数量,如果其存储的数量明显超过其吸食、注射的需求量,则应推定为行为人具有贩卖等目的,那么对其存储毒品的行为,应以贩卖毒品罪或其他毒品犯罪认定。

 

以上几种观点,笔者赞同第一种意见,即:所谓有证据证明被告人实施了贩卖毒品罪,应当理解为有充分的证据证明被告人又以存储的毒品本身为交易对象,实施了贩卖毒品的行为。后面两种主张看似合理,但都具有明显的缺陷和弊端,主要表现在以下几点:

 

(一)不符合以贩养吸的自身特征

 

如上所述,以贩养吸者兼具贩毒与吸毒双重目的,其购买毒品时所持有的贩毒故意并不及于所购买的全部毒品,同样,在分批出售的情况下,行为人每一次所产生的贩卖毒品的故意也不能及于其余存储中的毒品,因此,第二种意见以行为人曾经实施过贩毒行为推定行为人存储毒品的故意,并以此将该存储行为推定为贩毒罪显然是与以贩养吸的客观事实相背离的。

 

(二)违背刑事司法中的证据使用规则

 

上述第二种意见和第三种意见,在理解‘有证据证明行为人实施了贩卖毒品罪’这一问题上,虽然都采用了证据认定中的推定方法,但都违背了“推定”的基本规则。

 

刑事诉讼中的推定,是指在没有其他证据的情况下,根据一个事实推断出另一个事实的一种举证方法,“推定”作为一种举证方法,为我国立法和司法所共同确认,但是这种方法是在没有其他证据的情况下使用的,因此,必须遵循一系列基本原则,而其中最基本的原则就是排除合理的、可能性的怀疑。即按照谁定方法所得出的结论必须具有唯一性、排他性,我国相关的一些司法解释也体现和印证了这一原则。而上述第二、三种意见显然是不符合这一基本要求的。

 

第二种意见以行为人曾经实施过贩毒行为作为认定行为人存储毒品构成贩毒罪的根据,显然是不符合推定原则的。如上所述,对以贩养吸者而言,无论是购买毒品还是存储毒品都具有贩卖和吸食双重故意,行为人某一次贩毒的故意与今后是否还会有贩毒的故意之间没有必然的联系,根据行为人曾经实施过贩毒的事实,尚不能得出行为人对其余存储毒品也具有贩卖故意的必然结论,因此第二种意见违背了推定原则中的唯一性和排他性原则。正如有的学者所指出:“如公诉机关要认定行为人对交易之外毒品构成贩卖毒品罪,则应当承担证实行为人是以出卖为目的或者已将该毒品卖出的证明责任,如果没有足够的证据就无法认定行为人有如此的行为,无行为则无犯罪,犯罪嫌疑人没有实施刑法所规定的贩卖毒品罪客观要件的行为,当然也就不能认定其构成贩卖毒品罪。”

 

第三种主张以行为人存储毒品的数量大小来推定行为人是否具有贩卖毒品的目的,笔者认为也是不确切的。不可否认,毒品是一种易耗费品,因此行为人存储的数量大小在一定程度上能够引证行为人存储的目的,根据存储量是否明显超过其吸食需求推定持有者是否具有贩卖的目的在很多情况下也是符合情理的,我国澳门地区的法律就是以持有的毒品数量作为区分非法持有毒品罪与贩毒罪界限标准的。《澳门地区禁毒法令第5-91-M号》第二章第9条(少量之贩卖)第3款明确规定:“为本条规定之效力,‘少量’即指违法者支配之物质或制剂之总量,不超过个人三日内所需之吸食量。”按照上述规定,在澳门,如果在某人的身边或住处查获了大量毒品,当犯罪嫌疑人辨称这些毒品只是供自己吸食而非为了贩卖时,只须扣除该人在三日内的吸食量,对其余毒品则结合全案其他证据,可推定是为了贩卖。但是,我国刑法并没有如此规定,因此这种推定没有法律依据,而且,从现实情况来看,这种推定所得出的结论仍然具有不确定性。现实中,吸毒情况比较复杂,有的是单个人独自吸食,有的是夫妻双方或非法拼居者共同吸食,有的则是群体聚合在一起吸食,所以个人吸食量的大小不能作为确定行为人存储目的的唯一依据。因此,以存储者吸食量的大小推定其是否具有贩毒故意,其结论不能排除其他合理的怀疑,不具有唯一性和必然性。同时我们也应注意到,现实中的确存在群体吸食的现实,而存储毒品者往往是一个人,在吸食的毒品被查获后,该毒品存储者往往拒不供述其他吸食者,公安机关也无其他证据查获其余吸食者,那么按照第二种主张,则必然导致定性上的错误,将本属于吸食、注射毒品的认定为贩卖毒品行为。

 

(三)违背了我国刑法的立法原意和对毒品犯罪的司法原则

 

我国现行刑法中非法持有毒品罪的设立来自于人大常委会《关于禁毒的决定》,其立法旨意在于弥补79刑法的不足,更有效地打击毒品犯罪活动。79刑法第171条只规定了制造、贩卖、运输毒品罪,以后的实践证明,这一规定有其明显的不足之处。现实中有很多人持有较大数量的毒品,有的是在随身携带时被查获,有的是在运输工具上被截获,有的则是在家中、租住房屋或办公室被查获,这些持有毒品的行为严重地危害了社会治安和公共秩序,本应受到严厉惩处,但这些毒品持有者拒不交待毒品的来源和用途,公安机关也没有证据证明其具有制造、贩卖、运输毒品的故意,因此无法对其以制造、贩卖、运输毒品罪予以立案侦查,司法机关也没有依据对其定罪量刑,这就形成了法律上对毒品犯罪打击的漏洞和空白。为了弥补立法上的这一缺陷,19901228日,人大颁布了《关于禁毒的决定》,增设了非法持有毒品罪97刑法吸纳了这一决定,在第348条设定了非法持有毒品罪。按照《关于禁毒的决定》和97刑法的原意,对于持有较大数量毒品的,如果根据现有证据不能证明行为人是为了进行走私、贩卖、运输或者窝藏毒品犯罪的,直接以非法持有毒品罪定罪量刑。最高人民法院19941220日颁布的《关于适用〈全国人民代表大会常务委员会关于禁毒的决定〉的若干问题的解释》也明确规定:“根据已查获的证据不能认定非法持有较大数量毒品是为了进行走私、贩卖、运输或者窝藏毒品犯罪的,才构成本罪,如果有证据证明非法持有毒品是为了进行走私、贩卖、运输、窝藏毒品犯罪的,则应当定走私、贩卖、运输或者窝藏毒品罪。”

 

对刑法规定非法持有毒品罪的原意,笔者认为,可以归纳为两方面;

 

一是,对于以携带、运输、窝藏、存储等方法持有毒品而被查获的,应当根据行为人对该查获的毒品在主观上的故意来确定行为性质,而不能以行为人曾经实施过其他毒品犯罪为根据。二是,对于因非法持有较大数量毒品而被查获的,只要没有证据证明行为人持有毒品的目的是为了进行走私、贩卖、运输或者窝藏毒品犯罪的,都以非法持有毒品罪定罪,即使持有的毒品数量很大甚至巨大的,也不得推定为走私毒品罪、贩卖毒品罪、运输毒品罪或者窝藏毒品罪。上述第二种意见以吸毒者在购买毒品后实施了贩毒犯罪为根据,认定行为人存储毒品的行为也构成贩卖毒品罪,而第三种意见则以行为人存储毒品的数量大小作为认定存储毒品行为性质的依据,显然都是背离刑法的立法原意的。

 

从司法原则上讲,证据的充分性和确实性是对司法机关审理刑事案件的基本要求,但是充分性和确实性的程度却因案件性质的不同而有不同的要求。毒品犯罪的社会危害性极为严重,处罚也极为严厉,在以毒品为对象的六个罪名中,可判处死刑的罪名就有四个之多,在我国刑法分则死刑条款中占有较高比重,而且适用死刑的数量标准又很低。因此,对毒品犯罪查处,我们历来的司法解释和相关规定都非常强调证据的高度充分性和确实性,特别是对于可能判处死刑的案件更是如此。如最高人民法院200044日下发的《全国法院审理毒品犯罪案件座谈会纪要》明确指出:“处理具体毒品案件,……要严格依法办案,无论是从实体上还是程序上,无论是从重处罚还是从轻处罚,都要严格遵守法律的规定,特别是对于可能判处死刑的案件,必须严格执行法律的规定和党的死刑政策,一定要把死刑案件办成铁案。”“对于被告人被查获的毒品数量不够判处死刑的标准,但加上坦白交待的毒品数量,超过了判处死刑的数量标准的,一般应予以从轻处罚,可不判处死刑立即执行。”“在处理这类案件时,仅凭被告人口供依法不能定案。对于仅有被告人的口供和同案犯的供述,因能相互印证而作为定案依据的,对被告人判处死刑立即执行要特别慎重。”

 

以贩养吸者存储毒品的,同时存在贩毒与吸食两种可能性,因此,在没有充分而确实的证据证明行为人继续实施贩毒行为的情况下,对其存储毒品行为以非法持有毒品罪论处,既符合疑罚从轻、疑罪从无的法律原则,也符合我国对毒品犯罪的司法原则。而上述第二种意见和第三种意见,以被告人曾经实施过贩毒活动和存储毒品的数量大小为依据,将被告人存储毒品的行为推定为贩卖毒品罪,无疑违反了办理毒品犯罪应当坚持的证据原则。这样的推定不仅不可靠,而且其弊端也是十分严重的,一方面,这种推定将被告人贩卖毒品的故意及于其所购买和存储的全部毒品,违背了行为人以贩养吸的事实。另一方面,按照这种推走,只要以贩养吸者购买毒品以后实施了贩卖毒品犯罪,就应当将其被查获的毒品一律计入贩卖毒品的总量之中,那么,即使被告人出售了数量极小的毒品,也可能被判处较重的刑罚甚至死刑,而这一切显然都是背离我国的死刑政策和对毒品犯罪的司法原则的。

 

综上,以贩养吸者的特点是行为人既贩毒又吸毒,其存储毒品的目的既有吸食的成分,也有继续贩卖的成分,具有不确定性,所以,对其存储毒品行为的定性,只能立足于其继续存储的目的,这就要求司法机关在对吸毒者存储毒品行为定罪时,必须查明行为人是否还以存储的毒品为交易对象实施了贩卖毒品的犯罪活动。行为人曾经有过的贩毒事实以及存储的毒品数量均不能作为对其存储毒品行为以贩卖毒品罪定罪的证据。因此,上述司法解释中的“有证据证明行为人实施了其他毒品犯罪,”对于以贩养吸者来讲,只能理解为,有充分而确实的证据证明行为人除了已经实施的贩毒行为以外,又以存储的毒品为交易对象实施了贩卖毒品的犯罪。

 

三、吸毒者非法持有毒品数量的计算

 

非法持有毒品的数量,既影响着非法特有罪的构成,也影响着对其的处罚,因此,如何认定其数量,对于审理非法持有毒品案件来讲尤为重要。实践中,涉及到吸毒者非法持有毒品数量计算的问题主要是,吸毒者因存储毒品被查获,而在查获前,行为人已经将部分毒品吸食、注射,那么对其已吸食、注射部分,能否再计入非法持有毒品的数量之中?对此,在刑法理论上和司法实践中也有不同的争议。

 

一种意见主张,应如同对走私、贩卖、运输、制造毒品,未经处理的,毒品数量累计计算一样,将多次购买的毒品数量相加,对达到一定标准的按照非法持有毒品罪论处。按照这种观点,吸毒者非法持有毒品的,其已吸食部分应计入非法持有的总量之中,否则,就会使得大量吸毒者因现场查获的毒品数量持有量达不到法定标准而无法追究刑事责任。

 

另一种意见则认为,非法特有毒品的社会危害性在于事实上持有毒品这一事实状态,行为人将毒品予以吸食注射,则这一状态自然消失,因此,对行为人非法持有毒品的数量只能以其被查获时实际持有的数量计算,行为人曾经多次吸食、注射了的毒品部分不得累计计入非法持有毒品的数量中。

 

笔者认为,对吸毒者已吸食毒品不应计入非法特有毒品的数量之中。

 

首先,以行为人以往拥有的毒品数量累计计算非法持有毒品总量于法无据。《刑法》第347条规定:“对多次走私、贩卖、运输、制造毒品,未经处理的,毒品的数量累计计算。”这一规定,只适用于上述犯罪,不包括非法持有毒品罪,因此对于非法持有毒品的数量以其曾经拥有的数量累计计算缺乏法律依据。

 

其次,将行为人已吸食部分计人非法特有的总量之中,与立法精神相违背。刑法对走私、贩卖、运输、制造等毒品犯罪处罚的着重点与非法持有毒品罪的着重点明显不同,对前者刑法着重的是犯罪行为本身,按照刑法规定,只要行为人实施了上述毒品犯罪行为,无论数量大小都要追究刑事责任,因此,对这些毒品犯罪而言,即使毒品已不复存在,也要对其予以刑罚处罚。那么,对行为人多次走私、制造、贩卖、运输的毒品数量累计计算并以累计的总量进行处罚是完全必要的。而后者则不然,刑法关注的是持有毒品的状态。

 

本罪是一种典型的持有性犯罪,最高人民法院19941220日《关于适用〈全国人大常委会关于禁毒的决定〉的若干问题的解释》把“持有”解释为以占有、携带、藏有或者其他方式持有毒品的行为。根据这一解释,目前理论界一致认为,这里的“持有”是一种事实上的支配,包括时间与空间两个因素,从空间上讲,行为人与毒品之间存在一种事实上的支配与被支配关系,从时间上讲,行为人自获得对毒品的控制到丧失对毒品的控制之间存在一个相对稳定的时间段,行为人在这一时间内相对稳定地保持着这种控制和支配,因此,非法持有毒品罪是基于行为人相对稳定地占有、支配、控制毒品这一特殊状态而追究行为人刑事责任的一种特殊犯罪。刑法处罚非法持有犯罪是以行为人持有毒品对社会存在潜在的威胁为惩罚基础的。按照非法持有毒品罪固有的特征和危害性,笔者认为,吸毒者将购买的毒品予以吸食、注射,则特定的持有状态已不复存在,对社会潜在的威胁已然消失,自然不得对行为人以非法持有毒品罪定罪。同理,如果将购买的毒品部分吸食、注射,则整体的非法持有毒品状态已经被肢解,相对稳定的非法持有状态只及于现存的毒品,而不再及于已被吸食、注射的毒品,因此,对于在查获时已被吸食注射的毒品,自然不得再计人非法持有的毒品总量之中。同时我们也要注意到,现实中,吸食、注射毒品的多是已成瘾癖的人,相当多的人都曾持有过数量较大的毒品,如果以累计数量计算,就会使大量的吸毒者构成非法持有毒品罪,这显然也与立法意图不符。

 

再次,对已经吸食、注射的毒品计人非法持有毒品总数之中违背了避免双重危险原则。所谓避免双重危险原则,也称避免重复评价原则,是指对同一宗事实不得进行两次以上重复认定,也不得对同一宗事实进行重复处罚。吸毒行为是一种违反治安管理处罚条例的行为,自然应受到治安处罚,包括拘留、罚款、强制戒毒等,而在决定处罚严厉程度的诸多因素中,吸食毒品的时间和摄入量无疑是重要的情节,那么当已吸食的毒品数量已作为对吸毒处罚的情节考虑以后,再将其重新计入非法持有的数量之中作为定罪量刑的依据,无疑是对一宗情节作两次评价,如果该吸毒行为已经接受过行政处罚,那么再以曾经持有的毒品数量对其处以刑罚无异于对吸毒行为的重复处罚。

 

综上,吸毒者已吸食、注射之毒品不得再计入非法持有毒品数量之中,非法持有毒品的数量只能以查获时行为人实际拥有、占有、携带、存储的毒品数量计算。

 

【作者介绍】西北政法学院法学副教授,硕士研究生导师。

 

注释与参考文献

最高人民检察院1999118日颁布的《人民检察院刑事诉讼规则》第286条规定“……具有下列情形之一,不能确定犯罪嫌疑人构成犯罪和需要追究刑事责任的,属于证据不足,不符合起诉条件:……(三)据以定罪的证据之间的矛盾不能得到合理排除的;(四)根据证据得出的结论具有其他可能性的。”

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原标题:论吸毒者持有毒品行为之定性与定量

作者:高珊琦

来源:法律信息网

 

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