案情简介

某日晚，范某听说李某在外面讲其坏话，便打电话质问李，表明当晚要“搞”（打）李，又将见面地点约在县城街道某处，同时范某纠集数十人名男青年先后赶到现场等候，当李某到场时，范某一方人员用事前准备的砍刀、木杠等对李某实施殴打、追撵(李某未对范某一方人员实施侵害行为)，致使李身体多处受伤。经法医鉴定，李某头皮损伤程度和左手损伤程度均属轻微伤。

分歧意见

对本案的定性，在诉讼过程中存在以下不同的意见：

第一种意见认为，范某听信传言，纠集多人殴打他人，具有随意性，主观上具有流氓动机，客观上实施了殴打他人的行为，且情节恶劣，应当以寻衅滋事罪定罪处罚。

第二种意见认为，范某一方人员主观上具有殴打他人的故意，客观上实施了殴打他人的行为，符合故意伤害罪的构成特征，因未造成轻伤以上后果，所以不宜以犯罪论处。

第三种意见认为，范某一方人员为殴打他人，聚集多人并殴打他人，扰乱公共秩序，应当以聚众斗殴罪定罪处罚。

评析

笔者同意第三种意见，范某一方的行为构成聚众斗殴罪。理由如文：

第一，范某一方的行为符合聚众斗殴罪的特征

首先，范某一方的行为符合聚众斗殴罪的主观特征。聚众斗殴罪的主观方面通常认为是直接故意。行为人明知自己在纠集他人或受他人纠集，将在某某处实施斗殴而积极为之，显然对聚众的目的及聚众斗殴行为造成的结果持希望心态。本案中，范某一方人员明知为了斗殴相互纠集、积极准备并实施斗殴行为。显然各行为人之间有共同的故意联系，而且对其行为的危害结果持积极心态。

其次，范某一方的行为符合聚众斗殴罪的客观特征。聚众斗殴罪的客观行为包括聚众行为和斗殴行为两个方面。所谓聚众，是指聚集多人同时进行违法犯罪活动，多人，通常指3人以上。既然聚众是该罪的客观要件，那么就存在构成该罪时，需要的是单方聚众，还是两方以上聚众，还是两方以上作为整体符合聚众特征即可。我国刑法学界通说认为，一方纠集三人以上即符合聚众的特征，可以构成聚众斗殴犯罪；所谓斗殴行为，通常指双方或多方以暴力互相攻击的行为。在符合聚众行为的前提下，如果双方（或三方以上）在现场都实施斗殴行为，构成本罪毋庸置疑；如果只有聚众一方实施斗殴行为，而相对方如同本案在现场没有实施斗殴行为，实施聚众斗殴的一方是否构成该罪？回答应当是肯定的：

一方面，斗殴方行为的实施具有相当独立性，聚众斗殴罪的行为对象是人，而且是至少两方以上的人员之间的作用过程。当一方实施聚众并殴打行为时，相对方的行为作用状态可分为两类情形：一是积极作用,实施行为；二消极作用,未实施任何行为，处于被动地位。不论何种情形，双方没有行为上的依赖性，斗殴方实施聚众并殴打行为并不受相对方行为的影响，相对方是否实施积极行为并不影响斗殴方的行为实施。

另一方面，斗殴方行为的危害结果具有相当独立性，其行为是否触犯特定的法条和侵犯特定的法益不受相对方行为状态的影响。单方实施聚众斗殴行为，依然会侵犯刑法所保护的法益——公共秩序和产生社会危害性，其符合聚众斗殴罪的客观危害特征和客体特征。同时，单方聚众斗殴行为符合刑法292条规定的行为样态——聚众斗殴。从刑事违法性、社会危害性等角度看该行为可以入聚众斗殴罪。

第二，范某一方的行为不符合寻衅滋事罪的特征

司法实践中，单方聚众斗殴行为与多人随意殴打他人行为的定性较难区分。目前，有权威学者提出此种情形以是否具有流氓动机来区分定罪，有流氓动机的定寻衅滋事罪，无流氓动机的定聚众斗殴罪。笔者不敢苟同，笔者认为该情形下还是要根据主客观相一致的原则来正确区分。聚众斗殴犯罪客观行为中的聚众行为和斗殴行为是相互依存的，聚众是斗殴的准备和条件，斗殴是聚众的延续和必然结果。而且聚众行为也是主客观相统一的，在客观上，聚众一方实施了多人的相互纠集、邀约并到场的准备行为，在主观上，各行为人能够认识到聚众到场的准备行为的目的是为了斗殴而积极为之。随意殴打他人的寻衅滋事犯罪有殴打行为，从表面看类似于单方实施的斗殴行为，但是殴打行为的随意性较大，各行为人在殴打对方之前没有明显的聚集行为，实践中虽然在客观上有一定的邀约人员行为，但行为人主观上没有为殴打目的而实施聚集到场行为的认识和追求，不符合聚众斗殴罪中的聚众行为的主客观特征，笔者认为客观行为以及支配该行为的主观心态才是两罪的本质区别。

第三，范某一方的行为不适宜定性故意伤害

典型的聚众斗殴罪与故意伤害罪的区别是显而易见的，但如同本文所述的单方聚众斗殴行为与多人实施的故意伤害行为的定性较难甄别，因为两罪具有本质联系，从我国刑法292条第二款的规定能够看出。不过两者的区别还是显而易见的：一是主观方面不同，故意伤害罪的行为人在主观上具有伤害特定对象身体的故意（直接故意或间接故意）。聚众斗殴罪的行为人在主观上对聚众斗殴是直接故意，也就是说对聚众行为和斗殴行为都有认识并且持追求心态，对行为造成人身伤害也有认识，但并不以此为追求目的。另外，聚众斗殴犯罪的行为人主观上具有流氓动机，而故意伤害罪的行为人主观上并不具备。二是客观方面不同，一方面危害行为不同，故意伤害罪的行为对象具有确定性，即危害行为是针对特定的具体对象实施；同时行为实施者也是相对确定的，实践中，存在多人实施伤害行为的现象，但是人数一般相对确定，也不会过多。聚众斗殴犯罪的行为实施者和行为对象都具有不确定性，因为在整个聚众斗殴过程中双方人员都会发生变化；同时聚众斗殴行为的实施具有公然性、挑战性，也就是说行为的实施往往是公开的、无所顾忌的；另一方面危害结果不同，故意伤害罪危害结果是特定人的身体损害，并以身体的损伤程度为定罪标志。聚众斗殴罪的危害结果在客观上包括两个方面：一是行为对象的身体伤害，二是行为对社会秩序、道德观念造成的破坏，能否入罪不以人身损伤程度为依据，而是看行为人是否实施了聚众斗殴行为以及行为是否危害了公共秩序，只要行为人的聚众斗殴行为危害了公共秩序便可以入罪。

综上，范某一方，为了一个荒唐的理由，纠集众人在公共场所结伙斗殴，其目无法纪、逞强好胜的流氓动机昭然可见，其行为在对他人人身造成伤害的同时，更严重的是侵犯了公共秩序，对社会公众的心理造成了创伤，虽然行为没有造成轻伤以上的危害结果，但行为对公共秩序的危害已成事实，已触犯了刑法所保护的法益。所以，范某一方的行为应当定性为聚众斗殴。

结果

一审法院以聚众斗殴罪判处范某有期徒刑4年，范某上诉，二审法院裁定维持原判。

原标题：单方实施聚众斗殴行为的定性

作者：杨书泉

来源：舒城县检察院

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