基本案情

郅某，女，本科文化，原系湖南人，后户籍转往深圳某小区。因涉嫌非法经营罪，于2012年3月12日被刑事拘留，同年4月18日被逮捕，后被羁押于深圳市某区看守所。

据深圳市某区人民检察院指控：2008年，被告人郅某和犯罪嫌疑人席某（在逃）认识了上海商人皇某。2010年，犯罪嫌疑人席某得知皇某需要购买外汇时，犯罪嫌疑人席某与被告人郅某两人商定共同向皇某非法买卖外汇，从中赚取外汇差价。由被告人郅某负责通过手机短信和电子邮件向皇某发送外汇买卖的汇率（一般按照高于银行外汇牌价2个点），皇某收到信息后，让其公司财务人员通过名为皇某2、皇某3的银行账户将购买外汇的人民币转入犯罪嫌疑人席某和被告人郅某控制的银行账户；同时，皇某将购买外汇的币种（包括美元、日元、澳元等）、数额及需要汇入外汇的国别和外国账号通过手机短信、电子邮件发给被告人郅某。被告人郅某确认收到皇某的转款后，一方面发信息告知皇某款项已收到，另一方面将皇某外汇汇款要求转发给在香港的犯罪嫌疑人席某，由席某按照要求将相应币种和数额的外汇从香港汇入皇某指定的日本、韩国、印尼等国的境外账户，皇某确认收到外汇后，发信息通知被告人郅某确认交易完成。经统计，2011年2月至2012年3月期间，被告人郅某和犯罪嫌疑人席某共向皇某非法出售外汇日元、美元、欧元、港币，折合人民币共计1.30633049亿元。

公诉机关认为：被告人郅某的行为应以非法经营罪追究其刑事责任。特提起公诉，诉请本院依法判处。

律师办案

控方意见

起初，本案某区经济犯罪侦查部门在侦查完毕本案之后，在移送某区人民检察院的起诉意见书当中表述为：依法经审计：郅某非法经营罪当中，经审理可以做出明确结论的非法买卖外汇的非法经营数额为3.7亿余元，尚没有做出结论，还有一些换汇套利的凭证因正在计核当中，尚无法在侦查期限内审结完毕的非法经济数额还有一部分，待后续移送证据并作出说明。

牛律师机构·刑事辩护团队暨广东际唐律师事务所刘平凡、程先华律师介入本案的辩护之后，从阅卷、会见、调查取证、走访有关公司及个人等，结合查询案例、法律规定、政策规定、专家及行业专业意见的查找和研究等当中发现，本案的指控数额当中有2.4亿余元均是通过合法途径换汇并且其用途均为合法、有效的，并未出现通过地下钱庄或者拉人头等方式进行非法买卖外汇式的操作。公安机关将该部分指控为犯罪数额组成部分，属于事实认定错误，因此在检察院审查起诉阶段提交全部证据，涉及交易合同、公司证照、相关证人名单等等证据与证据线索，并且向检察院提交了详细明确的律师辩护意见和有关的调查取证、核实有关证据与法定事实等的申请，因此，本案在检察院阶段依法被退回补充侦查两次，均是以查证该2.4亿元的性质为主题，经依法核实，最终在检察院向法院移送起诉时，郅某非法经营的数额被依法认定为仅仅为1.3亿元，也就是说，通过在庭审前的律师辩护（含侦查阶段、审查起诉阶段），律师成功的为郅某打掉了2.4亿元的高额指控，为其在后续的法院审理阶段能够获得缓刑的判决，奠定了坚实的基础。

辩方意见

本案刘平凡、程先华律师的主要辩护意见摘录如下：

一、本案的主犯是席某和皇某，郅某在本案当中处于从犯的地位和起着辅助的作用，依法应从轻处罚。

1、地位上，皇某是外汇的买家，席某是外汇的卖家，席某、皇某在共同犯罪当中处于主导性地位，郅某从属两主犯，处于次要地位。……

2、作用上，席某、皇某在共同犯罪当中起主要作用，郅某从属于两主犯，起次要的辅助作用。……

3、郅某本案当中处于从犯的地位和发挥从犯的作用。具体证据表现为：

……

二、郅某具有坦白情节，并当庭自愿认罪，恳请依法从轻处罚。

……

三、郅某是偶犯、初犯、其认罪悔罪态度好。

……

四、本案郅某非法经营数额虽有1.3亿元有余，但依法仍属于情节严重而非情节特别严重，依法应在法定的5年有期徒刑以下量刑。

……

五、本案非法经营数额较大但实际违法所得并不大，应将其作为对被告人郅某从轻处理的量刑情节予以综合考虑。

……

六、扣除香港席某与上海皇某羊绒合作款项2.4亿元之后（正当合法用途），其余的1.3亿元左右的外汇，本案证据显示，1.3亿元左右的外汇额度多数用途为正当合法用途。因此本案指控金额应为1.3亿元而非3.7亿元。……

……

七、郅某育有一子，今年刚满3岁，且属于单亲家庭，孩子需要其抚养和陪伴，恳请法院考虑其家庭特殊情况，能对其予以从轻处罚。

……

八、对于本案的量刑，辩护人恳请法庭能够对郅某判处三年及其以下的有期徒刑并依法适用缓刑。

……

办案结果

最终，深圳某区人民法院认为：被告人郅某无视国家法律，在外汇指定银行和中国外汇交易中心及其分中心以外买卖外汇，扰乱市场秩序，情节严重，其行为已构成非法经营罪。在共同犯罪中，被告人郅某听从犯罪嫌疑人席某的安排，在非法买卖外汇活动中，负责收发邮件、传递信息，起次要作用，系从犯，依法应当从轻处罚。被告人郅某归案后如实供述自己的罪行，是坦白，依法可从轻处罚。公诉机关指控被告人郅某犯有非法经营罪的指控事实清楚，证据确实、充分，应予以支持。鉴于被告人郅某认罪态度较好，是从犯、初犯，家中有年幼孩子需要抚养，可对其适用缓刑。辩护人关于被告人是从犯，具有坦白情节，家庭情况特殊，请求从轻处罚的辩护意见，本院予以采纳。

最终，某区人民法院依法判决郅某犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年。

被告人郅某收到判决后，满意判决不上诉，其家属也对律师的辩护结果表示满意。

办案总结

有关套取外汇获利的案件的处理，一定要结合我国有关外汇的管理制度、政策等来解析案件和进行辩护，不能单纯的仅仅考虑法律规定的具体法条。本案就是刘平凡律师、程先华律师深入解读换汇套利案件的手法、特征、性质等的因素之后，在发散思维，发现本案外汇交易当中的合法性所在，有针对性的提出辩护观点并辩护成功的典型案例之一。

相关法条

刑法：第二百二十五条　【非法经营罪】违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：

(一)未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；

(二)买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；

(三)未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；

(四)其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。