三论第三犯罪行为形式“持有”

                                                储槐植

拙著《美国刑法》98犯罪行为一节中说的“占有环理祀issno”旧本学者也认为在刑法上持有与占有是同一概念算是一论,拙文《论刑法学若干重大问题》〔1〕的问题之二“充实犯罪构成理论”中提到的“持有行为形式”算是二论(论点未变但论述方法看来不尽妥贴),这里便是三论。

一、             合乎逻辑

论证持有是第三犯罪行为形式这一论点的关键首先要说明:刑法上“作为”与“不作为”的关系不等于形式逻辑中“白”与“非白”的关系。非白在逻辑上是对白的全称否定判断,二者之间不可能有第三种情形,这是形式逻辑上的排中律。排中律的前提是同一律,按前例,“非白”与“白”这两个判断中有一个共同的因素，即“白”这个概念的内涵是同一的,否则前者不可能构成对后者的全称否定。然而刑法上的“不作为”与“作为”的关系并非如是。应指出,这里的讨论范围限于刑法。刑法上的“作为”是指刑法禁止实施的行为。“不作为”指能实施而未实施法律要枣寒雄的行为。而“不作为”这一判断的组成因素“作为”的涵义不是法律禁止,恰好相反,是法律要求。作为与不作为,在文字上虽有共同一词即作为;但这共同一词在两处的涵义完全不同。可见,刑法上的不作为并非是刑法上的作为的全称否定,所以二者不存在形式逻辑中的排中关系,因为两处的“作为”不符合同一律。假定两处作为的涵义同一,则可简单代入,其结果为:“不作为”便是能实施而未实施刑法禁止实施的行为。这正好是不犯罪!既然形式逻辑的排中律不适用于刑法上的作为与不作为的关系,因而在作为与不作为之外还可能有其他犯罪行为形式这一论点便不违反形式逻辑。

既然作为和不作为没有涵盖犯罪行为的一切形式,那末还会有什么形式呢?以物质存在的形式运动为准绳,可能存在三种形态:动;静(静止是物质运动的特殊形式);动静相融。“作为”具有动的行为特征,“不作为”具有静的行为特征,“持有”具有动静结合的特征(这在《美国刑法》已大体涉及)。英国有的刑法著作提到的与作为和不作为并列的“事态”(astetofafafsir,译为事态较好,即事件、事情、事物的状态),例如酒后驾车罪,分割开来看,血液中含酒精不是罪行,驾驶车辆也不是罪行,但两者结合这种状态便成为犯罪。据英国刑法文献,持有被包括在事态概念中,后者的外延大于前者。

刑法上的“不作为”被认为是作为的全称否定,这与中文词语表述形式(俄文也相似)引起的误解有关。英文不易出现这种误解,其刑法术语。而ssion(中文译成不作为是按照中国刑法学的习惯,其实际涵义是疏忽、忽略、懈怠),但并不写为action(中文译为作为是名实相符的)的否定词non一action。

二、根据需要

从逻辑上论证持有与作为和不作为并列的可能性仅仅是命题成立的前提条件,重要的还在于说明将持有视为第三犯罪行为形式的必要性和依据。首先,关于主体行为素质即行为的犯罪性(有害性)的特点不同。“作为”这一行为形式其犯罪性明显地蕴含在其身体动作本身中,例

如持刀抢劫、强奸妇女等,任何人实施这类行为都是犯罪。“不作为”的犯罪性在于主体与法律要求产生的义务关系,不动作这种自然态本身无法说明是否具有犯罪性,例如不纳税构成犯罪与否取决于主体有无纳税义务,见危不救只是负有救援义务的人才可能承担刑事责任等。一般而言,持有是指主体对财物的控制。“持有”这一行为形式之所以具有犯罪性在于主体对非法财物的控制状态,非法财物例如毒品、不义之财以及色情物品、犯罪工具(有的国家刑法中有持有色情物品罪和持有犯罪工具罪)等。显然犯罪对象的性质对主体行为的评价至关重要。

其次,行为素质的特点带来了行为结构方面的差异。“作为”是一元结构,即主体行为本身构成了犯罪行为。“不作为”和“持有”是二元结构,即主体行为(两种形式)与外界条件(特定义务或者特定对象)相结合才构成犯罪行为。一元结构中,主体行为是独立的,无需依赖外界条件。二元结构中,主体行为有依附性,即主体行为(两种形式)要成为犯罪行为须依赖于外界条件的存在。

再次,不同犯罪行为形式在犯罪构成中的功能不同。“作为”是犯罪构成中行为的基本形式,因为它可以无需附加条件不受限制地出现在各种犯罪构成中。“不作为”须依附于特定义务,受到一定限制毛所以其在犯罪构成中出现的概率必定低于作为。“持有”与前二者最大不同的是,作为或不作为这两个术语本身均不是罪名(的组成部分),它们可以相对自由地体现在不同罪名中,所以在犯罪构成中出现的数量(罪名数)是不确定的。而“持有”本身是罪名(的组成部分),因此它的犯罪构成数量(罪名数)是由法律规定的。

三、实际价值

以上是分离出持有犯罪行为形式的理论根据(必要性)。研究第三犯罪行为形式具有立法和司法价值。在一些多发性和危害大的犯罪现象中,有些案件难以用传统罪名(犯罪构成)治罪,持有型罪名便成为唯一的选择,例如非法持有毒品罪的设立。在司法中,减轻公诉机关的证明责任。罪名是证明的核心,“持有”是现存事实状态,现状是容易证明的。由作为或不作为行为形式构成的种种罪名,公诉机关要证明的则是现存事实的来源或去向,当然比证明现存事实要困难得多。例如,发现某人手头或住所存有一定数量毒品,要以制造毒品治罪,则必须证明这些毒品的来源;要以贩卖毒品治罪,则须证明这些毒品的去向;如果以非法持有毒品治罪,只需证明他没有合法资格掌握毒品即可,持有是事实,发现这个事实就等于证明了这个事实。法律上所以制定持有型罪名,就是为了在公诉机关难以证明现状的来源或去向的情况下以便不使狡猾的犯罪人逃脱法网,提高刑法威慑力。持有存在两种情况,一是实际持有,即亲自直接控制;另一是推定持有(或称法律持有),即虽非亲自控制但有权支配该物。证明推定持有尚需证明所属关系,但也比证明现状的来源或去向容易。根据有些国外立法,设立持有型罪名的意义还在于以惩罚早期预备行为来防止严重犯罪的发生,例如持有凶器罪、持有犯罪工具罪以及酒后驾车罪等。这种立法的法制价值是,一方面在刑法总则里废除惩罚犯罪预备作为一般原则的规定,更好地贯彻罪刑法定原则,同时另一方面又可收到防止重罪发生的效果。可以预料,今后我国立法中将可能出现一些新的持有型罪名。

四、消除误解

如上述,持有型罪名减轻了公诉机关的证明责任,这是由犯罪构成决定的,但并未改变证明规则谁控告谁证明,是指诉讼根据控方证明而开始和终结;但诉讼过程中控辩双方的对抗活动均以“证明”(尽管证明程度依据不同案件和不同进展阶段而各有差异)作为反驳对方的根据,否则无以展开辩论,这并不存在转移证明责任的问题。这里涉及持有型罪是否应以主体负有说明义务(证明责任)为前提的问题。问题来自《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》(1988)第n条所谓“巨额财产来源不明罪”规定的“本人不能说明其来源是合法的,差额部分以非法所得论”。如何定这一法条的罪名是关键。通常情况罪名中应有动词或动名词,因为犯罪是行为。这里却缺乏这类词语。“来源不明”对谁而言?而且它是个中性词并带模糊性,并不反映犯罪的本质特征社会危害性。我认为法条第一句已表明了此罪的基本要件,即(国家工作人员)持有(或拥有)超过合法收人的巨额财产(罪名)。主体是国家工作人员,应当为政清廉,公众对拥有超过合法收入的巨额财产的国家工作人员持否定态度是无疑的,这一事实本身就有损政权声誉,具有危害性。法律设此罪与设非法持有毒品罪出于同一考虑。“合法收人”包括工资、继承所得以及一切法律许可的收人。“超过”合法收入的那部分财产理所当然地属于“非法所得”,绝不可能是合法收入,这里不存在推定。法条所写“可以责令说明来源,本人不能说明其来源是合法的”,是工作程序,决非实体上的犯罪构成要件。而且从本质上看,这是多余的。承办这类案件时都必然会这样做。如果被告人“能说明其来源是合法的”,当然不成立犯罪。其实其他案件也如此,例如受贿罪案,如果被告人能说明其接受的财物是合法的,也不成立犯罪。这多余的写法还给人以主体负有说明义务的错觉。此罪在控告时公诉人已证明了被告人现有财产大大超过了其合法收人,如果被告人不举证反驳,则罪名成立。犹如控告受贿罪,如果被告人不能举证说明其所受财物是合法的,则罪名成立。所以这里并没有特别规定被告人的证明责任,也说不上什么证明责任转移的问题。

五、形态辨析

持有型罪属于状态犯还是继续犯?学者看法不同。凭常识,持有是一种状态。假定说它是状态犯,大陆法系刑法理论一般认为状态犯是犯罪行为完成后的不法状态的持续,因而不可罚,真如有学者指出状态犯“实际上称不上`犯”,明。持有型罪是可罚的,而且持有本身是一种犯罪行为。所以,持有型罪不能归属状态犯。但也难说是继续犯,通常认为“行为与不法状态都在继续中”是继续犯的基本特征之一。继续犯的成立以存在行为和不法状态两项因素为前提,然而持有型罪不存在这两项因素,确切说是二者合一,行为即状态,状态即行为。状态犯也好,继续犯也好,均以积极的“作为”为前提。由于“持有”不同于作为,所以无法以作为为基础的犯罪形态论其归属。我认为应设立一种形态,称持有犯,与继续犯并列。

持有型罪属于行为犯还是结果犯?假定认为是行为犯,它却似乎有结果,而且是可计量的,如毒品多少克,超过合法收人(即非法所得)的财产几万元。假定认为是结果犯,结果犯须以行为与结果同时存在为前提,而持有型罪没有这种前提。相比之下,认为持有型罪属行为犯好些,持有型罪一般不存在犯罪未遂。

持有型犯罪的问题还有不少,需要进一步研究。