gao某盗窃30台Iphone5手机刘平凡律师介入 一审认定返还财物行为被认定为未遂
[核心提示]盗窃被发现后，返还财物行为如何定性？系退赃，还是中止或未遂？牛律师刑辩机构刘平凡律师在接手康士康公司30台Iphone5手机（数额巨大，量刑幅度3-10年）被盗案后，分析gao某因作案被发现，想返还财物行为，应定性为未遂，而非退赃获；同时指出生产线上未装软件系统的手机，不能按市场价认定其价值；本案非共同犯罪案件，上述三观点获法院认可，对gao某判处有期徒刑6个月。辩护人刘平凡律师还提出gao某具有自首情节；被害单位财产未发生实际损害，社会危害性小；本案定性错误等辩点，未被采纳。两辩护人认为一审量刑过重，经gao某同意，现已提起上诉，该案目前正在二审阶段中。
基本案情
gao某系富士康公司员工，其在工作时间将生产线上的30台Iphone5手机（市场价4800元/台，共计14400元）带出生产车间，藏匿仓库杂物间内，伺机带出工厂进行变卖。在案发后，想通过其他生产线将该30部Iphone5手机返还，但该30部Iphone5手机已被他人发现并藏匿于他处（工厂内）。后工厂自查，并调出监控视频，发现gao某等人涉嫌犯罪，找其谈话，此时gao某已如实供述。工厂报案后，侦查机关将犯罪嫌疑人带回讯问后，羁押于看守所。
控方意见
公诉机关认为：gao某的行为触犯了《刑法》第二百六十四条的规定，盗窃数额巨大（刑期为：三年以十年以下）。并以此向宝安区人民法院提起公诉。
辩方意见
一、gao某在案发后想通过其他生产线返还财物的行为，不系退赃行为，因财物未脱离被害单位的实际控制；也不是中止行为，因为未有效阻止危害结果的产生；应认定系未遂，系意志以外的因素导致返还财物未果。本案中gao某主观上符合犯罪中止特征，客观上符合犯罪未遂的结果。在审查起诉阶段辩护人已向检察机关提出的未遂辩护理由，并获检察机关认可。公诉人当庭认可gao某系未遂犯，由于刑法对中止犯的处罚低于未遂犯，辩护人在庭审时改变策略，采取犯罪中止的辩护（由于未遂已认定，即使中止不认定，也不会影响gao某系未遂犯的情节）。
二、生产线上的手机仅系硬件设备，未导入软件系统，不能正常使用，不能按市场价4800元计算盗窃数额。
三、财物未脱离被害单位的实际控制，未对被害单位造成实际损害，社会危害性小。
四、gao某在侦查介入前，在工厂找其谈话时即如实供述，可以争取自首情节。 五、实践中职务侵占罪的量刑低于盗窃罪，gao某在其生产岗位上将手机带离，具有职务侵占罪的特征。六、gao某藏匿仓库杂物间内30台手机，被他人盗取，双方无意思联络gao某与他人不构成共同犯罪。
办案结果
gao某犯盗窃罪，具有犯罪未遂、如实供述的情节，参考14400元的盗窃数额，判处有期徒刑2年6个月。
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