随着吴英案件刑事审判的尘埃落定，喧嚣一时的关于吴英的是否有罪、该当何罪、是否该判死刑的讨论也在一定程度上慢慢归于平静。而吴英案件背后所折射出的国家对待民间融资的政策和法律态度的争论却从未终止。实际上1993年的北京沈太福非法集资13.7亿元和1994年无锡邓斌非法集资32亿 元两起案件某种意义上开启了我国运用刑事手段治理非法集资的历程。但近年来，全国各地的非法集资活动不但没有因为刑事手段惩罚的严厉性而偃旗息鼓，反而变 本加厉，手段不断翻新，规模屡创新高。值得注意的是，刑事法律运用非法吸收公众存款罪等罪名不遗余力地严厉打击非法集资活动，不仅得到了最高行政机关的支 持，也得到了最高司法机关对运用此种手段的认同。国务院办公厅、最高人民法院都曾专门发文，强调“依法严惩”、“加大打击力度”、“绝不手软”。⑴最高人 民法院、最高人民检察院2009年以来的年度工作报告中也都明确提出严惩非法吸收公众存款等严重影响社会稳定的涉众型经济犯罪。

运 用非法吸收公众存款罪等罪名惩治非法集资在获得体制上认同的同时，却饱受学界、社会的指责和非议。“用非法吸收公众存款罪打击非法集资活动，既不符合法律 解释的逻辑，错误扩大了本罪的适用范围，也不利于构建对非法集资活动的有效规制体系，未能为民间金融的合法化预留空间”，⑵便是最有代表性的观点。更有学 者矛头直指当前的金融制度，认为这样的行为如果有罪的话，只能说这种法律有问题，⑶是窒息民营企业发展的“保守”与“僵化”的象征。⑷守法则无法平等地享 受到体制允许的资金，生存成为问题；不得已转向民间融资，解决了资金缺口，却发现头上已经贴着非法集资的标签。⑸实际上，此类案件总是在法与情、情与理之 间论争，非法吸收公众存款罪一方面在似是而非之间争论不休，另一方面却已经是当下金融业发案数量最高的罪名。非法吸收公众存款罪在司法运作的过程中，让被 告人“伏法”的同时却很少能让被告人“认罪”，由于很难追回相应的资金，也无法让集资人（受害人）满意，而罪名在适用过程中的诸多模糊点更是让司法人员感 到疑惑和不安。到底是非法吸收公众存款罪自身的问题，还是司法机关适用非法吸收公众存款罪处理此类案件的不妥，抑或是运用刑事手段治理此类行为的不当呢？ 本文将对此予以探讨。

一、惩罚了什么：非法吸收公众存款罪的扩张路径

（一）非法吸收公众存款罪的行政扩张路径

基 于绝对的国家本位和金融管理本位主义的非法吸收公众存款罪立法，虽然其没有对吸收公众存款和变相吸收公众存款予以明确界定，但一段时期内对该罪行为的认识 往往表现为：未经金融主管部门批准而吸收公众存款（非法吸收）或者是一些从事吸储、房贷业务的金融机构，违反国家利率统一规定，非法吸储的行为（变相吸 收）。⑹1997年亚洲金融危机后，政府强化了面向公众集资行为的监管意思，加大了治理非法集资的力度。1998年4月， 国务院颁布了《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》（以下简称《取缔办法》），列举了“非法吸收公众存款或变相吸收公众存款”行为，并对其做出了定 义性质的规定，即“非法吸收公众存款，是指未经中国人民银行批准，向社会不特定对象吸收资金，出具凭证，承诺在一定期限内还本付息的活动；变相吸收公众存 款，是指未经中国人民银行批准，不以吸收公众存款的名义，向社会不特定对象吸收资金，但承诺的义务与吸收公众存款性质相同的活动”。此外，同时设置了“未 经依法批准，以任何名义向社会不特定对象进行的非法集资”的兜底条款。这样就极大地扩展了监管机关的权限空间，为其监管执法行为增加了更多的灵活性，使一 些游走于不同监管机关的权力边界之间的集资形式创新回到监管的框架内。此后，国务院办公厅转发的中国人民银行《整顿乱集资乱批设金融机构和乱办金融业务实 施方案》（1998年），对该兜底性条款进行了重申。之后，中国人民银行发布了《关于取缔非法金融机构和非法金融业务活动中有关问题的通知》（以下简称《取缔通知》）（1999年），2007年 国务院办公厅发布了《关于依法惩处非法集资有关问题的通知》等。这一系列文件都对“非法集资”做出了界定，并对非法集资的主要特征进行了归纳和总结，即非 法集资具备如下三个特征：一是未经有权机关依法批准；二是向社会不特定对象即社会公众吸收资金；三是承诺在一定期限内给予出资人货币、实物、股权等其他形 式的还本付息。相关行政部门更是对非法集资的形式进行了类型化的列举。⑺在上述所有文件中，除《取缔办法》之外的其他文件均只有“非法集资”的字样，并未 出现任何“吸收公众存款”的字样。

由 上，我们可以看出，行政机关一开始是将非法（变相）吸收公众存款的行为作为非法集资行为的种类之一来予以惩治的。与此同时，非法集资又是非法金融业务的一 种。换言之，就是在行政性规范性文件中，非法（变相）吸收公众存款也只是非法金融活动的形式之一，与此相并列的还有：未经依法批准，以任何名义向社会不特 定对象进行的非法集资；非法发放贷款、办理结算、票据贴现、资金拆借、信托投资、金融租赁、融资担保、外汇买卖；中国人民银行认定的其他非法金融业务活 动。然而，之后出台的一系列行政性规范文件，便不再作出上述区分，而是笼统地提出非法集资的用语，并试图对非法集资进行定义和特征归纳。可以看出，由于现 实生活中集资形式的不断翻新，行政监管机关对花样繁多的集资行为无法再做出以往类型化的细致区分和判断。由此，在行政监管部门看来，无须明确非法吸收公众 存款的概念，只要运用非法集资的概念就可以了。从实践来看，监管机构在查处各类非法集资活动时，并未严格区分不同的类型，毕竟，无论是定性为非法吸收公众 存款、变相吸收公众存款还是非法集资，其处理后果都是一样的。

（二）非法吸收公众存款罪的司法扩张逻辑

正 如上文所分析的，非法吸收公众存款罪的刑事立法最初来源于非刑事法律，而其所谓“非法吸收公众存款”、“变相吸收公众存款”在刑事立法上并未给予明确的界 定。司法机关在理解适用该罪名的时候，不得不借助于非刑事法律对该行为的判断和认定，而非刑事法律中对此进行明确界定的只有《取缔办法》。行政机关在随后 的一系列文件中仅仅是笼统地提出了“非法集资”的概念。由此，司法机关在运用非法吸收公众存款罪惩治非法集资行为的时候，便理所当然地将非法集资行为特征 等同于非法吸收公众存款罪的行为特征，两者失去了差异性。以至于有观点认为，非法集资就是非法吸收公众存款，二者是等同关系。⑻

应 当说，在未经监管部门许可的情况下，以吸收公众存款方式或者以发行股票、债券的方式来进行资金的募集只是现实中非法集资行为的极端形式，现实中大量的非法 集资行为其实是以一种介乎吸收公众存款和发行股票、债券这两者间的某种法律上的“非典型”的方式来操作的。⑼但是现有的刑法罪名体系以及罪状设置，难以覆 盖大量出现的非典型集资行为。而大量的乱集资行为对金融市场的稳定和社会秩序的安定构成了极大的隐患和实际危害，因此，在从严打击的刑事政策下，不得不采 取一些变通的手段。我国《公司法》和《证券法》等法律规范对何为“股票”和“债券”是给出严格定义的，但是《商业银行法》及相关法律规范并没有明确界定 “存款”的法律含义，因此在适用《刑法》的过程中，弹性解释“股票”或“债券”的空间显然就不存在了。于是，司法机关在实践中最常见的处理方式便是，将刑 法条文中的“公众存款”一词作扩大化解释，把集资者在并不保证确定回报的前提下吸收的公众投资款也界定为“公众存款”的一种类型；值得注意的是，由于《取 缔办法》和《取缔通知》中所确认的合法民间借贷、非法集资和非法吸收公众存款罪的共同性表现为向他人吸收资金并还本付息，司法机关在处理时往往将三者混 同，将吸收追求高回报资金的行为，理解为非法吸收公众存款。但在这种扩张过程中“存款”的概念就发生了异化，演变为“还本付息”的债权债务关系。由此引出 的另一个现象就是，在司法实践中基本不区分吸收资金的目的，也不区分是否造成严重后果，一概对非法集资行为适用非法吸收公众存款罪来打击。由此，导致了在 严打非法集资过程中，无需认定是否具有融资需求，仅是单纯的诈骗行为可以适用集资诈骗罪；出现有股票、债券这类特定载体的就可以适用擅自发行股票、公司、 企业债券罪；剩余的类似行为则绝大多数被定性为非法吸收公众存款罪，导致该罪俨然成为了规制非法集资案件的一个“口袋罪”。无论行政机关如何定性各类非法 集资活动，由于《刑法》上并无非法集资罪，各类非法集资活动往往皆被归结为非法吸收公众存款。

2011年1月4日始，最高人民法院实施的《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《集资解释》）除了在第2条列举11类行为，第3条规定量刑之外，其第1条对《刑法》第176条的“非法吸收公众存款罪”进行了界定：“违反国家金融管理法律规定，向社会公众（包括单位和个人）吸收资金的行为，同时具备下列四个条件的，除刑法另有规定的以外，应当认定为刑法第176条规定的非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款：（1）未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金；（2）通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传；（3）承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报；（4）向社会公众即社会不特定对象吸收资金。未向社会公开宣传，在亲友或者单位内部针对特定对象吸收资金的，不属于非法吸收或者变相吸收公众存款。”根据该规定，可以对“非法吸收公众存款或变相吸收公众存款”行为概括出以下四个基本特征：（1）未经有权机关依法批准；（2）公开向不特定对象宣传；（3）承诺在一定期限内支付可以货币衡量的回报；（4）向社会不特定对象筹集资金。本来社会期待《集资解释》能够较为完满地解释《刑法》第176条 所规定的“非法吸收公众存款罪”这一“口袋罪”，然而可惜的是，《集资解释》除了解决了此前《取缔办法》对“非法吸收公众存款或变相吸收公众存款”进行解 释的主体合法性之外，其内容并无实质性改进，从某种意义上而言，《集资解释》反而更加降低了非法吸收公众存款罪的入罪门槛。⑽

二、理论反对实践：非法吸收公众存款罪的惩罚困境

（一）“金融抑制”造成的金融困局及刑事法律延伸

随着中国经济的高速发展，企业对资金的需求也日渐紧迫。但由于中国金融体系方面的问题，民营企业很难得到正规金融渠道的支持，不得不从合法融资渠道之外获得资金。

也 正因为如此，以民间借贷为主要形式的民间融资蓬勃兴起。但在我国，政府长期实行利率管制、非金融企业间借贷被明令禁止、外资金融机构的严格准入等金融特许 业务制度。民间融资在满足中小企业对资金需求的同时，制度变革的滞后造成了相关法律的缺失。而严格的法律限制增加了民间借贷中资金供应者的风险，除了面临 违约风险外，还面临触犯法律的风险。为补偿贷款风险，民间借贷市场的均衡利率会进一步上升。因此，在缺少法律规范的条件下，民间借贷的生存和发展必然承担 更高的风险和成本，有可能走向畸形发展，风险会进一步累积与放大，从而交易行为更加隐蔽，利率更高，也会助长借款者的逆向选择和道德风险。更重要的是，民 间借贷所产生的风险是个体民间金融的控制能力所不能解决的，对经济发展和社会稳定更为不利，由此形成的社会危害也就更大。⑾造成这种恶性循环的根本原因， 在于政府对民间融资的过分干预和不恰当的管制政策，形成所谓的“金融抑制”。

金 融特许制度所形成的思维逻辑在于凡是未经监管机构批准，从事金融业务的活动均视为非法。在这样政府主导型的金融体制下，国有金融机构的信用是依靠国家维持 的，存在的金融风险相对较小。而民间借贷缺乏法律保证，更缺少相应金融保险制度的设计，其潜在风险巨大。一旦发生风险，受害者的利益很难得到补偿或者最后 只能由国家出于维护社会稳定的考虑来买单，⑿所以政府就会出于防范金融风险而对其采取较为严格的管制。出于降低风险的考虑，政府不得不采取了“因噎废食” 的办法，强调以“未经依法批准”作为界定非法集资、社会集资和民间融资的主要界定标准，对非法集资也采取了一味取缔的“一刀切”处理方式，而疏于设计精确 界定非法集资的标准，也无意对有着合理融资需求的非法集资活动预留合法化空间。民间金融长期被政府部门忽视甚至敌视，结果各种民间金融常被冠以“扰乱金融 秩序”的罪名或被施以不恰当的限制措施。从1993年的沈太福案件到上世纪90年 代末对各种传销、老鼠会等非法金融的打击，民间金融违法案件屡屡被查处。这类案件的发生又强化了人们对于民间金融的偏见和政府打击的决心。于是民间金融 “非法”几乎深入人心，只要提到它，人们就想起“非法”、“禁区”等词汇。⒀这样一来，政府对民间融资行为的规制多依靠政策引导和行政命令，而政策与行政 命令的易变和过于原则导致市场主体对民间融资没有稳定预期，反过来进一步加大了民间融资的风险，从而形成相互“促退”的恶性循环。⒁这种监管政策导向的不 明确，加大了民间融资的刑事法律风险，不利于培育民间金融体系。⒂

不 仅如此，用“非法吸收公众存款罪”打击非法集资活动，无视集资用途的差异，就混淆了直接融资行为与间接融资行为的界限。⒃在直接融资中，资金需求者直接向 多个资金供给者发出要约或者要约邀请，在给定条件下，请求资金供给者提供资金。直接融资的成功，依赖于资金供给者对资金需求者的信任。在一个陌生人的社会 中，这种信任关系往往很难建立，需要法律制度和金融制度的支持。通过金融中介机构的融资模式，被称为间接融资。吸收存款显然是商业银行这类间接融资制度的 安排，而多数民间非法集资往往是集资者自己使用资金，更类似于直接融资安排。将大量的非法集资活动都界定为非法吸收或者变相吸收公众存款，实际上是将其划 入了间接融资方式，由此带来的后果只有一个：资金募集者必须成立具有特许资格的存款类金融机构，才有可能将其非法集资行为合法化。当然，这样的做法简便易 行，但其实这是用间接融资的手段处理了直接融资问题，不能为民间金融的合法化预留空间，不能为集资监管从一味的“堵”转型为有步骤的“疏”提供法律基础。 ⒄

（二）非法吸收公众存款罪惩治非法集资的刑法危机

如 前所述，在我国当下的司法实践中，若严格适用现行的金融监管法律，大量集资活动很难被直接归入“吸收公众存款”或者“发行股票或债券”的范畴，在客观上这 样的集资行为又隐含着巨大金融风险和社会风险。显然，金融监管部门和司法部门并不希望大量的对社会秩序有着潜在威胁的集资行为游离于刑事法网之外，为此在 司法实践中采用了对“存款”进行扩张解释这一功利化的一刀切的处理办法。客观上，之所以选择非法吸收公众存款罪来予以惩治，其原因在于刑法对其罪状的设定 并不明确。经济犯罪在客观方面普遍表现出较为典型的双重违法性特征，即经济犯罪首先违反了国家经济法规或经济行政法规，具有违反经济法规性，然后由于其严 重社会危害性和人身危险性，进而违反刑事法律，具有刑事违法性。⒅同时，经济法规存在多边性和不稳定性，继而刑事立法出于稳定性的考虑将经济犯罪的罪状描 述任务交给了行政法、经济法、商法等非刑事法律来完成。这样，很多经济犯罪规范的罪状对非刑事法律表现出从属性的特征，由此，刑事法律的司法判断不得不依 赖于非刑事法律。应当说，以行政解释或者认定内容作为刑事判断的依据，是对经济犯罪规范填补和解释的有效手段，但是这样的解释不能超越自身的限度，否则被 滥用的行政解释或者不当的行政解释将直接成为刑法的内涵。根据前文所述，对非法吸收公众存款罪客观行为的理解，司法机关实际上就是完全照搬行政规范性文 件。而从该罪的实际司法运作来看，金融监管部门在法律定性环节中具有较强的话语权，往往集资者是否被检察机关起诉以及被法院定罪，很大程度上取决于银行业 监管部门最初是否认定其集资行为属于非法集资。2007年 《国务院关于同意建立处置非法集资部际联席会议制度的批复》中明确要求建立由银监会牵头的处置非法集资部际联席会议制度，就是这种行政为主导的法律适用机 制在现实中的直接体现。可以想见的是，在由公安机关、金融监管部门、检察机关和法院所协同构建的打击非法集资“流水作业线”的操作过程中，法院一定程度上 主要扮演着配合行政执法者打击非法集资行为的角色，因而“罪刑法定原则”似乎被有意无意地忽略了。刑法在运用非法吸收公众存款罪惩治非法集资过程中，丧失 了自己的独立品格。

同时需要注意的是，2007年 《国务院办公厅关于依法惩处非法集资有关问题的通知》认为，非法集资案的受害者，多数是“下岗工人、离退休人员”。对于这些人，一旦受骗，即等于最基本的 生存保障将受到威胁，因此得出“极易引发群体事件，甚至危害社会稳定”的结论，继而采取严厉打击的措施。然而，在实践中并非所有案件都符合上述逻辑。非法 吸收公众存款罪和擅自发行股票或者公司、企业债券罪这两者虽然都以国家对金融市场秩序的管理为犯罪构成的客体，但其中所涉及犯罪行为的社会危害性是有着程 度上差异的。立法者将这两种不同形式的集资犯罪分别置于两个法律条文中，而没有笼统地设置一个“非法集资罪”的条文，其原因在于，非法集资者在吸收或者变 相吸收社会公众存款的时候，他会给予“存款人”一个确定性的承诺，即到期之后归还本金并支付约定的利息；而非法集资者以发行股票或债券的方式来进行集资的 话，股票或债券的“投资者”不是在所有情况下都会获得一个确定性的还本付息承诺，尤其是在“股权融资”的情形下，“投资者”是要承担相当一部分投资风险 的。换言之，在进行集资活动时，因为“出资者”通常会具有一定的在未来承担投资损失的内心预期，在集资过程中，如果借款人明知高回报率是以高风险为代价 的，那么他就是主动承担了相应的风险。在这种情况下，法律不能再把资金安全的责任，完全让集资者承担。当投资者以超出部分未能获取为由而主张损失时，这种 要求不能得到法律的支持。也就是说，法律认为，高利贷的资金提供者自身应当承担部分的风险和责任，而不能坐享类似于存款人一样强有力的保护。⒆司法实践 中，借由对“存款”定义的扩大解释，司法部门把大量由集资者与出资者共同承担风险的非法集资行为界定为非法吸收公众存款，并依据《刑法》第176条予以定罪量刑，明显忽视了责任分配上的差异性。大量的集资行为被归入“非法吸收或变相吸收公众存款”的范畴之内，这就有可能（虽然不是必然）导致“轻罪重罚”的后果。⒇

三、实践的理性选择：治理非法集资二元结构的调整

（一）非法吸收公众存款罪的刑事司法限缩

在注意到非法吸收公众存款罪所存在的诸多弊端后，有学者主张对非法吸收公众存款罪予以去罪化处理。(21)但 从前述分析可以看出，非法吸收公众存款罪在司法实践中最大的问题并非当前的集资行为全都是合情合理，应当合法化，而是非法吸收公众存款罪扩大化、“口袋” 化。而其一个重要原因便是将行政规范性的内容植入刑事法律，将“存款”进行扩大化解释。那么要解决非法吸收公众存款罪刑事司法中的问题，最迫切需要解决的 就是对该罪的入罪范围进行控制。由此，首先要做的就是在非法吸收公众存款罪司法认定过程中，阻断行政权对司法权的侵蚀和控制。对于这一点，最高人民法院做 出了明确要求，即“行政部门对于非法集资的性质认定，不是非法集资案件进入刑事程序的必经程序。行政部门未对非法集资作出性质认定的，不影响非法集资刑事 案件的审判。人民法院应当依照刑法和《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》等有关规定认定案件事实的性质，并认定相关行为 是否构成犯罪”。(22)但 是这样的处理方法，仅仅是在形式上宣告司法机关对行政权力渗透的阻断，因为如前所述，《集资解释》本身就是行政规范性文件对司法判断渗透的结果，是对已经 形成的行政认定规则司法形式化而已。因此，必须对非法吸收公众存款罪作出限制性解释以避免该罪名的“口袋”化趋势的进一步扩大。

因此，学界一直主张限制该罪的处罚范围，认为只有当行为人将吸收的公众存款用于货币资本的经营时（如发放贷款），才能认定为扰乱金融秩序，才应该以本罪论处。(23)对 此，反对者认为，刑法对该罪名的立法并没有要求规定行为人要有特定的犯罪目的，而且从现实层面来分析，行为人非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款后，对 吸收存款的资金投向并不仅仅局限于信贷，也可能用于生产经营活动。关键在于行为人的行为本身违反了金融管理法规，从而对金融秩序造成了实际的侵害或者有侵 害的危险，吸收存款的用途并没有决定性影响，此时当然地符合本罪犯罪构成。(24)对 “存款”界定的核心要义，就在于相关的经营活动是否还本付息。之所以提出以资金用途来限制非法吸收公众存款的处罚范围，就在于人们对还本付息融资方式的严 重社会危害性缺乏认识。这种融资方式严重影响我国金融管理秩序和信用制度，即使吸收存款不用于货币经营，也应当属于扰乱金融秩序的范畴。(25)

实 际上，从非法吸收公众存款罪的立法渊源及其在刑法分则体系中的犯罪归类不难看出，非法吸收公众存款行为之所以犯罪化，根本原因就在于其侵犯了国家对金融业 的正常监管秩序。金融业是专门经营货币、资本业务的（主要是存贷款业务，也包括一些特定的投资业务），因而金融业中的存款业务的实质，并非单纯指金融机构 对社会公众资金的吸收，而在于金融机构吸收社会公众资金的目的，是为了用吸收的公众资金进行货币、资本的经营。还本付息虽然是存款的一个重要特征，但不是 存款的本质，更不能作为认定存款的根本标准。除了存款以外，具有还本付息特征的民商事行为还有民间借贷等。从国家允许民间借贷的事实也不难看出，法律并非 禁止公民和企业集资，而是禁止公民和企业未经批准从事金融业务，即像金融机构那样用吸收的资金从事资本和货币经营。而能够用吸收的资金从事资本和货币经营 业务正是金融业与其他行业的主要区别所在。由此可见，只有将集资款用于以经营资本和货币为目的的间接融资行为才侵犯了国家金融秩序。(26)《刑法》第176条所禁止的应是从民间获得资金从事金融业务。(27)也正是基于这样的考虑，2008年浙江省高级人民法院、浙江省人民检察院、浙江省公安厅联合发布的《关于当前办理集资类刑事案件适用法律若干问题的会议纪要》第2条 规定：“为生产经营所需，以承诺还本分红或者付息的方法，向相对固定的人员（一定范围内的人员如职工、亲友等）筹集资金，主要用于合法的生产经营活动，因 经营亏损或者资金周转困难而未能及时兑付本息引发纠纷的，应当作为民间借贷纠纷处理。对此类案件，不能仅仅因为借款人或借款单位负责人出走，就认定为非法 吸收公众存款犯罪或者集资诈骗犯罪。”其第4条规定：“为生产经营所需，以承诺还本分红或者付息的方法，向社会不特定对象筹集资金，主要用于合法的生产经营活动，因经营亏损或者资金周转困难而未能兑付本息引发纠纷的，一般可不作为非法吸收公众存款犯罪案件处理。”2011年 的《集资解释》实际上是对这一司法经验的总结和借鉴，规定“非法吸收或者变相吸收公众存款，主要用于正常的生产经营活动，能够及时清退所吸收资金，可以免 予刑事处罚；情节显著轻微的，不作为犯罪处理”。当然，笔者认为目前的司法意见实际上仅仅是一种折中的处理办法。一方面探求以司法方式为民间融资谋得一角 安全港，另一方面又基于刑事立法的现实，宣告这种情况下其行为构成非法吸收公众存款罪无疑，这给司法上的选择性执法留下了巨大的空间。(28)

笔 者坚持认为，在司法实务中必须严格从集资用途上区分间接融资行为与直接融资行为，不应将以合法的商业、生产运营为目的的直接融资行为认定为非法吸收公众存 款罪，将有合理的生产经营需要的“非法集资”活动合法化，并不存在法律制度上的障碍，完全符合罪刑法定的要求，体现了刑法罪刑相适应的基本原则。

（二）民间金融监管理念的转变与调整

法 律制度运行的实际情况表明，金融刑法规范的不完善归根结底是由于基础性金融法律制度的欠缺而导致的，它本身已经不再是一个纯粹的刑法制度完善的问题了。为 此，唯有对基础性金融法律制度进行有针对性的改革，我国的刑事立法者才有可能顺势而为地在未来逐步完善关于治理非法集资的刑法规范，进而我国的金融刑事司 法水准才能相应地得到提高。这一点也正是我国的金融法律制度摆脱“金融抑制”的掣肘，逐步推进“金融深化”的必然要求之一。为此，有学者认为，合法民间借 贷与非法吸收公众存款罪无法区分，缘于行政管制囊括了各种集资形态。因此，在行政取缔与刑事处罚结合的双重模式下，如果行政管制能够取消各种集资行为的 “不法性”，那么一些集资行为尤其是出于正当融资需求的集资行为，则理所当然得以剥离“犯罪标签”。(29)政 府首先应摒弃与市场经济发展不相适应的传统管制观念，通过建立与完善相关金融法律制度来保障公民权利得以真正实现，促进民间融资的规范化、制度化与法制 化。而另有学者认为，民间融资困境的制度根源，在于其信用基础的薄弱所带来的风险无法为市场所承受。要解决融资难问题，绝不是一句简单的“法律上松绑”就 一蹴而就，而必须首先解决民营企业的风险测度与防范问题。中小民营企业自身固有的局限性无法靠单纯取消金融监管或法律松绑来消除，恰恰相反，它们指证着金 融监管的制度逻辑——风险控制。(30)秩 序与安全是金融法的第一目标价值，因为效益是安全与有序下的效益，从政府参与金融市场干预之日起，其目的就不纯粹在于金融的效益增长，而在于处在监管部门 严格控制下的金融业效益有序增加。金融法的宗旨就是维护社会公共利益。从以上角度出发，现行制度对非法集资的打击是合法合情合理的，而且客观融资渠道不畅 也不能成为非法集资的理由，而人们过多的关注民间集资的积极作用也是对现行制度进行反思的原因。(31)这样的相互对立的观点，恰恰反映了当前民间金融自身所具有的风险与效率并存的局面，也反映了当前对待民间金融问题上的理念与价值的差异。

客 观来说，正规金融永远不可能覆盖社会各方面，市场终归存在一些空白点。正规金融受到信息不对称、交易成本等因素制约，表现为在运行时，受到网点、市场的产 品和业务覆盖能力，以及自身管理能力的限制，不可能覆盖到所有市场。那么，民间借贷必然是一个有效的补充形式，市场需要在正规金融之外有一个替补性的融资 服务。民间融资的发展在一定程度上产生了与正规金融行为的互补效应，优化了融资结构，提高直接融资的比重，为中小民营企业、县域经济融资另辟蹊径。不能因 为当前许多民间融资活动缺乏合法身份与规范程序而带来金融风险，也不能因一些明显违法的融资活动以民间融资之名行诈骗之实，就完全否认了民间融资对金融市 场的积极作用。现代制度面对民间金融的选择无非是金融抑制还是金融自由。金融自由所预设的前提和追求的目标正好可以克服在金融抑制政策下出现的“合法化” 陷阱，因而，金融自由至少对于民间金融是有效的。这便要求承认国家金融政策的有限性，通过构筑民间金融法制化的界限，对该法律边界之内的民间金融予以规 制，而法律边界之外的民间金融则自由。(32)为此，有金融法学者主张，将集资行为纳入证券监管体系，以证券犯罪的方式进行规范。(33)通 过修改证券法，扩大证券的实质定义，从而从证券融资监管角度解决问题，即变民间集资、民间融资为民间证券融资，通过调整证券融资的法律规范，调整民间融资 的行为，用是否违反证券法作为判断民间融资行为的标准。较之于刑法，使用证券法来规制民间融资和投资这一市场行为更加科学。而且，将非法集资纳入证券法律 的监管领域，与证券私募融资相衔接，为我国构建适合本国国情的民间融资的安全港制度提供了可能性，还能有效实现对于民间融资的前端监控，是一项一举多得的 举措。(34)但 同时需要注意的是，将集资行为纳入证券监管体系中，只能是一个未必最优的替代选择。如果没有相应的制度配套，各种不规范的集资活动，其弊端亦会在证券市场 显现出来。自从金融危机爆发以来，美国频频揭出“庞氏骗局”，这足以说明，美国式的证券监管体系甚至无法杜绝简单的庞氏骗局。笔者认为，金融是与风险相伴 的，既然选择金融就必须要容忍其自身所具有的风险性，也正因为如此，制定《民间融资管理实施办法》，对民间融资主体双方的权利义务、交易方式、期限利率、 违约责任和权益保障等方面加以明确，规范和引导民间融资，以正确区分非法吸收公众存款罪与民间融资行为显得十分迫切和必要。因为，民间融资的刑法制裁体 系，是为国家管制民间资本的公共政策服务的，而作为一种政策工具的刑法制裁措施，难以摆脱民间融资管制的民商事法律制度和行政法律制度的约束。后者犹如操 作系统的“底层协议”，它们在激活民间资本、推动金融体制创新方面无疑具有更大的统治力。(35)当然，规范民间金融不仅仅是将现有的融资方式予以制度化，更重要的是能够实现投融资渠道和方式的多元化，只有居民可以在各种期限不同、风险不同、收益不同的投资渠道间进行自由抉择时，非法集资才会失去吸引力而退出市场。

【作者介绍】江苏省社会科学院法学研究所助理研究员，法学博士。

注释与参考文献

⑴《最高人民法院关于依法严厉打击集资诈骗和非法吸收公众存款犯罪活动的通知》（法[2004]240号）；《国务院办公厅关于依法惩处非法集资有关问题的通知》（国办发明电[2007]34号）。

⑵彭冰：《非法集资活动的刑法规制》，《新华法学》2009年第3期。

⑶茅于轼：《一个企业家命运的政治含义》，《新闻周刊》2003年第47期。

⑷刘燕：《发现金融监管的制度逻辑》，《法学家》2004年第3期。

⑸李晶：《非法集资刑事规制的不足与完善》，载《金融法苑》（2010年第1期），法律出版社2010年版，第116页。

⑹孙国祥：《经济刑法原理与适用》，南京大学出版社1995年版，第388页。

⑺见中国人民银行《关于进一步打击非法集资等活动的通知》、国务院法制办《坚决防范和打击非法集资等违法犯罪活动——全国人大常委会法制工作委员会和国务院法制办公室负责人答新华社记者问》。

⑻陈晓芳：《非法集资之困》，《法制日报》2007年3月4日B10版。

⑼ 例如：借种植、养殖、项目开发、庄园开发、生态环保投资等名义非法集资；通过会员卡、会员证、席位证、优惠卡、消费卡等方式进行非法集资；以商品销售与返 租、回购与转让、发展会员、商家加盟与“快速积分法”等方式进行非法集资；利用现代电子网络技术构造的“虚拟”产品，如“电子商铺”、“电子百货”投资委 托经营、到期回购等方式进行非法集资：对物业、地产等资产进行等份分割，通过出售其份额的处置权进行非法集资；利用“电子黄金投资”形式进行非法集资。参 见国务院法制办《坚决防范和打击非法集资等违法犯罪活动——全国人大常委会法制工作委员会和国务院法制办公室负责人答新华社记者问》。

⑽如该罪入罪标准中人数的计量单位由原来的“户”修改为“人”。

⑾张书清：《民间借贷的制度性压制及其解决途径》，《法学》2008年第9期。

⑿近年来全国各地因资金链断裂而出现的温州老板一走了之、泗洪高利贷崩盘、鄂尔多斯信贷危机事件等，所造成的经济、社会危害充分说明了这一点。

⒀(32)高晋康：《民间金融法制化的界限与路径选择》，《中国法学》2008年第4期。

⒁张书清：《论民间融资法律制度的完善》，载李昌麒、岳彩申主编：《经济法论坛》（第8卷），群众出版社2006年版，第229页。

⒂(29)毛玲玲：《集资行为的刑事管制》，《政治与法律》2009年第9期。

⒃(26)刘宪权：《刑法严惩非法集资行为之反思》，《法商研究》2012年第4期。

⒄彭冰：《非法集资活动规制研究》，《中国法学》2008年第4期。

⒅顾肖荣等：《经济刑法总论比较研究》，上海社会科学院出版社2008年版，第59页。

⒆钟瑞庆：《集资诈骗案件刑事管制的逻辑与现实》，《法治研究》2011年第9期。

⒇黄韬：《“金融抑制”与中国金融法治的逻辑》，法律出版社2012年版，第150页。

(21)刘新民：《“非法吸收公众存款罪”去罪论》，《江苏社会科学》2012年第3期。

(22)最高人民法院《关于非法集资刑事案件性质认定的通知》（法[2011]262号）。

(23)(27)张明楷：《刑法学》（第四版），法律出版社2011年版，第687页。

(24)参见冯亚东、刘凤科：《非法吸收公众存款罪的本质及立法失误》，《人民检察》2001年第7期；李希慧：《论非法吸收公众存款罪的几个问题》，《中国刑事法杂志》2001年第4期。

(25)参见丁惠敏：《论“变相吸收公众存款”——以三种商品交易形式为例》，《政治与法律》2011年第4期。

(28)据 报道，在经历了高利贷崩盘、老板一走了之后，浙江省诸暨市政府希望当地的民营大企业能够继续互相提供担保以度过危机，但企业之间信用体系崩塌，企业主们纷 纷撤保。在协调不成的情况下，多位当地民营企业负责人以“非法吸收公众存款罪”的罪名被捕入狱。参见《互保致命漩涡》，《中国经营报》2012年9月10日A9—A11版。

(30)刘燕：《发现金融监管的制度逻辑》，《法学家》2004年第3期。

(31)黎四奇：《金融法的价值取向之定位》，《时代法学》2008年第1期。

(33)李有星：《论非法集资的证券化趋势与新调整方案》，《法学论丛》2011年第2期。

(34)李有星、范俊浩：《非法集资中的不特定对象标准探析——证券私募视角的全新解读》，《浙江大学学报（人文社科版）》2011年第5期。

(35)李怀胜：《民间融资的刑法制裁体系及其完善》，《法学论坛》2011年第5期。

原标题：非法吸收公众存款罪的扩张与限缩

作者：刘伟

来源：中国法律信息网

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