近年以来，随着社会主义市场经济的迅猛发展，知识产权的重要性越来越突出，商标权作为知识产权的重要组成部分，它在世界经济增长中的巨大作用是显而易见的，用刑法保护商标权有着十分重要的现实意义。尤其是我国加入WTO以来，我国商标权的刑法保护取得了诸多进展，但是侵犯商标权犯罪在我国并未得到有效遏制。2010年4月21日，美、日、欧等国公布的《反假冒贸易协定》（ACTA）最后文本，将知识产权的国际保护提升到了一个新的台阶。这越来越高的国际保护标准，将对我国的商标权保护的法律体系和我国对外贸易，产生重大影响。在这种内忧外患的情况下，分析思考我国相关法律规定能否符合这种国际标准，越来越高的国际标准是否符合我国国情，是必要且具有现实意义的。

一、我国假冒注册商标刑事处罚法律规定

商标是商品的生产者和经营者或服务的提供者在其商品或服务上所有的，能够将其商品或服务与其他的商品生产者和经营者或服务提供者的商品或服务区别开来的标志。在市场经济中，商标对于确定一个企业在竞争中的优势地位具有其他任何知识产权都具有不可替代的作用。

（一）我国刑事立法对假冒注册商标犯罪的规定我国在1979年刑法第127条中就对假冒注册商标作出了规定，并于1993年2月通过《关于惩治假冒注册商标犯罪的补充规定》对1979年刑法的假冒注册商标进行了修改和补充。1997年修订的刑法将1993年《补充规定》的内容纳入其中，并对其犯罪构成要件作了进一步完善。2001年4月18日最高人民检察院、公安部联合发布《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》，调整了假冒注册商标罪的追诉标准。2004年11月11日“两高”联合发布《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《“两高”解释》），对假冒注册商标“情节严重”、“情节特别严重”的情形作出了明确规定。2007年4月4日“两高”又联合发布《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》进一步规范了量刑标准。

我国《刑法》第二百一十三条规定未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役。并处或者单处罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。

根据我国刑法规定分析，假冒注册商标罪的客观方面要件除要求行为人实施了假冒注册商标的行为外，还要求该行为达到情节严重的程度。因此在行为人实施了假冒注册商标行为的前提下，其侵权行为是否构成假冒注册商标罪，关键是看该行为是否达到情节严重的程度。关于情节严重的认定问题，《“两高”解释》第一条规定：“未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，具有下列情形之一的，属于刑法第二百一十三条规定的”情节严重“，应当以假冒注册商标罪判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金：

（1）非法经营数额在五万元以上或者违法所得数额在三万元以上的；（2）假冒两种以上注册商标，非法经营数额在三万元以上或者违法所得数额在二万元以上的；（3）其他情节严重的情形。

从《“两高”解释》的规定看，该解释主要是以非法经营数额或违法所得数额的大小作为判断情节严重与否的标准，同时又保留了必要的弹性，如规定了“其他情节严重的情形”和“其他情节特别严重的情形”。

（二）《“两高”解释》规定的局限性针对假冒注册商标的刑事处罚的具体认定问题上，《“两高”解释》量化情节严重的规定标准，提高了对假冒注册商标刑事处罚的可操作性。然而，由于不同商标在其价值和影响力上的不同，对假冒注册商标的犯罪不考虑侵权人的主观恶性和社会危害，单一的适用《“两高”解释》，一方面不能有效的惩治犯罪，另一方面违背立法本意。因此在情节严重与否的的问题上，必须充分考虑侵权行为的社会危害性。就假冒注册商标行为而言，除了非法经营数额或违法所得数额外，假冒注册商标行为给权利人造成的损失，被假冒注册商标的知名度和美誉度，假冒行为对消费者权益的损害等因素都会对侵权行为的社会危害性的严重程度产生影响。

另一方面，商标权作为一种财产权，其财产价值主要指的不仅是该商标在市场经济中的买卖价格，更多的是作为一种区分混淆功能而存在的标示能力。因此商标的价值不仅包括商品的价格，更重要的是商标背后表示的商品或企业的无形价值。《两高“解释”》中将假冒注册商标的刑事处罚认定标准界定为非法经营数额或违法所得，一味强调商品在市场上的买卖价格，忽视了商品背后商标的无形价值，这就意味着无论被假冒的注册商标是否具有知名度和美誉度，也无论商标注册人是否实际使用包括许可他人使用其商标，只要行为人的非法经营数额或违法所得数额达到该解释的标准，就可以构成假冒注册商标罪。

综上所述，在假冒注册商标行为的情节严重与否的问题上，实质上也是假冒注册行为是否构成犯罪的问题上，《“两高”解释》为司法机关正确适用假冒注册商标罪提供了一个判断问题的基本尺度。然而，《“两高”解释》没有充分考虑不同的注册商标之间的千差万别，也没有揭示假冒注册商标行为的实质，故司法机关在适用假冒注册商标罪时，应根据具体的案情，结合《刑法》第十三条规定的犯罪概念，合理的解释假冒注册商标行为的社会危害性，不宜机械地适用《“两高”解释》中的数额标准。

二、域外法关于假冒注册商标刑事处罚认定标准的规定

（一）TRIPS协议关于假冒注册商标刑事处罚认定标准的规定2007年4月，美国根据WTO争端解决机制，提出针对中国知识产权保护的诉求，其中一项是关于中国对于著作权及商标侵权的保护力度问题（知识产权刑事门槛）。美方认为我国的刑法对著作权及商标侵权行为设置了刑事处罚的法律门槛，只有达到这些法律规定的门槛，才能受到法律制裁。美方认为我国规定违反了TRIPS协定第61条和第41条第一款。

结合中美知识产权第一案，我们可以分TRIPS有关规定。对TRIPS第61条解释的关键在于，对TRIPS协定第61条中的“商业规模”概念的解释，这决定了知识产权犯罪的客观构成要件，是知识产权犯罪刑事处罚的认定标准。专家组意见认为，“商业”应该是表示数量而非性质的词，是对“规模”大小的限定，商业规模是指通常意义上的商业行为具有的数量或程度，是一个既定性又定量的词。不能单独理解商业为定性概念，忽略规模一词的程度要求。

同时，根据TRIPS协定第7条规定的利益平衡原则，可以得知TRIPS认可不同国家由于各自经济发展程度的差异导致的知识产权保护水平的差异。根据TRIPS协定第41条第5款规定，TRIPS并不规定各成员国国内的刑法保护水平的界定，各成员国的知识产权刑事立法只要达到了TRIPS协定要求的最低保护水平即可，。综合上下文解释和条约目的解释，可以推知我国关于假冒注册商标刑事规定达到了TRIPS协定对于符合一定“商业规模”的侵权情节和数额标情况下，追击刑事责任的要求。我国有权自由选择国内对假冒注册商标犯罪的刑法入罪门槛的规定，只要符合TRIPS协议61条规定的最低标准即可，没有义务修改法律来符合《反假冒贸易协定》规定的超TRIPS协议的执法要求。

（二）美国立法规定美国现行的商标法是1946年颁布的《兰哈姆法》。该法对商标侵权只规定了民事赔偿责任，而没有规定刑事责任。美国在1984年《商标仿冒法》中规定了刑事责任，根据该规定，无论谁故意使用（假冒）一个在主簿注册的商标做生意，如果是个人，刑事上应受25万美元的罚金或5年的监禁或者是二者并罚。如果不是个人，应受100万美元的罚金。根据该法，任何人只要销售一份假冒仿冒商标物品即可构成侵犯商标权的重罪。由此可知美国刑法的犯罪概念是一种偏重定性的规定，把犯罪界定为一种可以引起刑事诉讼程序并导致刑罚的违法行为，认为只要有违法行为就认为是犯罪。而我国对假冒注册商标的规定采取的是即定性又定量的规定。我国刑法的犯罪概念认为，社会危害性和刑事违法性要统一。

三、结语

结合以上分析，我国对假冒注册商标刑事处罚认定标准的立法状符合TRIPS协议的目的和利益平衡的精神，达到了TRIPS协议第61条规定的最低保护标准。但通过中美知识产权第一案中，美方对我国知识产权刑事门槛太高的指控，和《反假冒贸易协定》（ACTA）最后文本的公布，对我国假冒注册商标的刑事处罚认定标准立法现状提出了更多的挑战和要求。作为一个贸易大国，我们不可能置身事外，游戏的制定者也不允许我们置身事外。我们在反对质疑《反假冒贸易协定》违背TRIPS协定的精神，进一步损害知识产权制度平衡精神的同时，也应借鉴国外有关法律的文明成果，最为重要的一点是对我国关于假冒注册商标刑事处罚规定改结果犯为行为犯的立法模式，以突显刑法对犯罪的预防功能和主动性。

原标题：试析假冒注册商标刑事处罚认定标准

来源：法律教育网

牛律师刑事辩护团队编辑

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