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英美法系与大陆法系中实现司法正义的法律论证之比较

2015/4/9 11:00:29 来源：刑辩力机构律师网浏览次数：690次
关键词：法律论证司法正义牛律师刑事辩护团队 4006066148

“论证是指通过提出一定的理由来支持某种主张、陈述、判断的正确性。法律论证则是指通过一定的根据和理由来证明某种立法意见、法律表述、法律陈述、法律学说和法律决定的正确性与正当性。”[1]本文将要讨论的法律论证专指法官对判决的法律论证，即法官提出判决理由支持判决结论的论证活动，这个活动的目的是正当化其判决结论⑴。根据阿列克西（RobertAlexy）的分类，这一过程包含着两个方面的论证：内部证成与外部证成。“内部证成处理的问题是：判断是否从为了证立而引述的前提中逻辑地推导出来；外部证成的对象是这个前提的正确性问题。”[2]（p274）简而言之，内部证成是对结论是否来自前提的逻辑论证，即该规范理由能否支持判决结论；外部证成是对前提本身是否正确和正当的论证，只有前提正确和正当，判决结论才具有正当性。

在理性司法中，为实现司法正义，法官在认定事实与适用法律时，都需要进行相应的论证，为自己的判决结论寻找一个合理的判决理由。一个良好的法律论证，可以让人们清清楚楚地看到判决产生的过程，可以让人们知道法官为什么认可这个证据而否定另一方的证据，为什么适用这样的法律规范而不适用其他法律规范，它可以让人们切身地体验到正义的产生过程。这样一来，正义不仅得到实现，而且是以“看得见的方式”得到了实现。“看得见的方式”不仅仅意味着司法判决的作出应当是在一个公开的程序中进行，它也意味着法官必须公开判决制作的过程，必须公开判决的理由。

因此，法律论证是通过理性司法追求正义的主要方式，通过该方式实现的正义可称之为“通过法律论证的司法正义”。司法正义又可分为形式正义与实质正义，前者要求严格按照法律规范作出裁判，相同情况相同对待；后者要求法律规范无法有效调整事实时利用原则和其他方法进行裁量，不同情况不同对待。实现形式正义的前提是存在相应的规范可供援引（如制定法、先例规则等），而实质正义则无（规范无法有效调整事实以达到正义）。在这两种情况下，法官显然有着不同的论证义务，同时，各自如何论证在实践中又存在着不同的风格。就英美法系而言，司法的形式正义主要是通过遵循先例实现的，实质正义则是通过推翻、创设先例来实现的；而大陆法系则是通过服从制定法与克服制定法的局限来分别实现形式正义与实质正义的。在这样一些过程中，法官都是如何论证的呢？不同的司法风格是否存在着一些共同的规范性内容？对这些问题的回答有助于我们更深刻地理解“通过法律论证的司法正义”，也可为我国的理性司法之路提供些许借鉴与启示。

一、英美法系中实现司法正义的法律论证

随着两大法系的互相影响与融合，英美法也出台了不少的制定法，但是这样一些制定法在体系和机构上与大陆法系有着明显的不同，也只有通过法官的解释和适用才能成为真正的法律。在司法实践中，“由于传统，法官们常常把法典或法规中的规定置诸一旁，而依据判例法处理案件。”[3]（p164）所以，遵循判例、推翻判例、创设判例仍是实现司法正义的主要方式。

（一）遵循先例的法律论证——形式正义的实现

遵循先例作为一项司法规则，在美国，主要表现也是下级法院受上级法院的在先判决约束，但就对在先判决的遵循而言，英国要比美国更为严格一些。在先判决的拘束力构成了后来判决遵循先例的一个不容置疑的理由。

要遵循先例，首先得确定先例。“每一个判例都是具体的、针对个案的处理方法，以后的法官审理案件时，需要在大量的先前判例中寻找适用与本案的特定判例，对这些特定判例作出归纳分析，确定其所确立的法律原则和规则，并适用于本案，这样，该特定判例便构成本案的先例。”[3]（p10）确定先例的一系列方法和活动，被称为“区别技术”。因为在英美法系国家，判决常常由“判决理由”和“附带意见”两部分组成，而且彼此是模糊的、不明确的；同时，在先判决中的案件事实与本案是否具有相似性，相同点重要还是不同点重要，都必须通过“区别技术”来实现。因此，广义上的区别技术包括对判决理由的区别、关键事实的区别等。所谓“关键事实，是指形成判决理由所必需的那些事实。”[3]（p63）通常来说，关键事实是认定某些案件是否相似的标准，只要关键事实一致，先例就应该被遵循。通过区别技术，法官在审理案件时往往有几种可能性：一个是遵从有约束力的前例；另一个是推翻前例；再一个是拒不适用某一前例。换句话说，既不遵从也不推翻，而是对该前例和现在的案件加以区别，认为包含该前例的那案件和现在的案件之间在实质性事实和法律方面存在重大差别，因而不必援引这一前例。在下级法院不愿适用某一前例又不愿公开推翻它时，往往采取这一态度[4]（p219）。这最后一种可能也常常被称为“规避先例”。

区别技术首先确定了先例的判决理由，并形成一个具有一般性的规则作为大前提（这个过程是归纳的过程）；其次确定了现在案件的关键事实作为小前提（这个过程是类比的过程），并且小前提被包含于大前提中，通过简单的演绎推理，则可以得出判决结论。对大前提与小前提的确定过程，是外部证成的任务，而后的简单演绎推理，则属于内部证成的任务。

遵循先例的外部证成，解决的是在先判例的判决理由的正当性与现在案件关键事实的正确性。本文主要关注的是在先判例判决理由的正当性。前面已经提到，先例的拘束力构成了遵循先例的一个不容置疑的理由。所以，对适用先例的论证常常是围绕着先例的权威性展开的，比如作出先例的法院等级，以及它所确立的规则经过长久的考验也未被动摇过等，权威性越大，拘束力越大，对遵循先例的要求也就越严格，而经过限制或扩大的先例规则，则是结合该规则所欲达到的状态进行论述，实际上是个目的性论证。内部证成，所要解决的是结论与前提的逻辑联系，这样一个过程实际上并不复杂，在有了相关前提后，结论常常一目了然，关键在于，法官是否能够将每个结论与前提的逻辑联系都能明确地表述出来。由于法官是要通过判例提取规则，而且常常是在多个判例之间提取规则，所以，不同法官面对同一判例时，可能会提取了不同的规则，形成不同的前提，这种不确定性就更加要求法官要将内部证成的过程予以展示，让每个结论的产生过程都能清楚的看到。

（二）推翻先例与创设先例的法律论证——实质正义的实现

经过区别技术后，产生三种可能，推翻先例是第二种可能。对于规避先例，实际上是对先例的漠视，在英国，这种情况几乎是不存在的，比较更多的见于美国。推翻先例与规避先例，都是法官实现实质正义的选择。

推翻先例是对遵循先例的挑战，是个别对一般的挑战，通常的理由是：按照一般的做法，则会造成个别的不公，导致正义无法实现，违背司法的目的。在这一过程中，主要关注的是：遵循先例在多大程度上造成了不公以至于要推翻它？是否可以通过扩大或限制先例的判决理由，发展先例而不是推翻先例？对这些问题的回答就成为了推翻先例的理由，展示了法律论证的过程。

实现正义是推翻先例不容置疑的理由。阿列克西指出，“推翻的技术目的在于放弃先例”，“无论是区别，还是推翻，都必须进行证立。”[2]（p343）但是他并没有说明证立如何进行，原因在于，在这种情况下，“普遍实践论述起着特殊的作用”，“它的使用也以更进一步的论述、尤其是普遍实践论述作为前提条件”[2]（p343），由于普遍实践论述并不受现行有效的法律规范的约束，因此，在论证推翻先例的判决理由时，更多时候是在法律范围之外的道德、政策、正义等进行的，而这些并无特定要求和约束，正如卡多佐（BenjaminNathanCardozo，1870—1938）法官所言，“单凭经验的方法，我们不可能预先得知，什么时候事情已经发展到我们必须重构法律规则的程度，以避免过大的差距。我们必须衡量诸多效用的因素。我们必须从不同角度作多种观察，以便精确了解。当我们掌握了距离，也就有了分寸感。”[5]（p93）因此，在推翻先例的论证中，我们无法总结出适用于各种案件的作出公正判决的方法，而只能说，有这样一些方法可供借鉴，实践中还要依靠法官个人的智慧。

从内部证成与外部证成的角度来看，法官在推翻先例时，多了一个检验的步骤。简而言之，法官通过一个判例或若干判例，归纳出了判决理由，但是这个判决理由对于本案来说却不是一个公正的理由，因而必须推翻，重新创设一个规则。对在先判例的判决理由的论证是一个通过检验以达到外部证成目的的过程。这样一个描述性的阐释，至少提出以下两个方面的规范性要求：第一，应当说明不遵循先例的理由；第二，应当说明适用新规则的理由。这两个理由是推翻先例的核心要求。而如何论证，则需要法官在法律之内与之外寻找各种支持正义的因素。推翻先例的内部证成，与遵循先例是相同的，都应当展示结论与前提问的逻辑联系。

创设先例与推翻先例不同，创设先例它存在于不同的阶段中：一是有先例可遵循，但因先例被推翻而无法适用，必须创设先例；二是无先例可遵循，法官必须造法，创设规则。在论证方面，两者的区别在于，后者不需要一个对在先规则的检验过程。创设先例是一项严肃而复杂的工作，法官在考察和比较先例后，“正是在色彩不相配时，正是在参看索引失败时，正是在没有决定性的先例时，严肃的法官工作才刚刚开始。这时，他必须为眼前的诉讼人制作法律；而在为诉讼人制作法律时，他也就是在为其他人制作法律。”[6]（p9）因此，创设先例是形式正义的源头。因为根据先例拘束力原则，在后来的类似案件中，也将按照本案所确定的规则进行裁判，法官担任着创造法律的任务。此时，创设先例并无法从既定的前提中演绎，也没有提供结论的方法，此时的司法制度和司法程序也无法提供一个结论，而必须依靠法官个人认识，依靠法官个人的自由裁量。从这个角度上来看，此时，通过法律论证实现司法正义的要求便显得格外重要。因为在这种情况下，只有论证的要求才能约束法官，限制法官的自由裁量；只有论证的要求才能让法官作出一个正当化的判决。虽然如何论证，并没有人可以给出一个满意的答案，但是它让我们看到正义并非来源于随意，而是有其合理依据的。

二、大陆法系中实现司法正义的法律论证

大陆法系实现司法正义的起点是制定法，它是最为典型的一般正义，在其所调整的范围内一般地适用于同一类情况。如果法官严格按照制定法的相关规定进行裁判，那么就能做到相同情况相同处理，实现司法的形式正义。但是，制定法总是具有局限性的，阻碍法官实现形式正义，需要法官进行解释和裁量，实现个别的实质正义。

（一）服从制定法的法律论证——形式正义的实现

大陆法系的法官仍受传统的实证主义的影响，“根据这种思想，裁决案件不过是通过归类活动把特定法律规则‘适用于’争议的事实；实际上，他们经常持有进一步的假定，即认为最理想的‘可适用的’法律规则是制定法条文”[7]（p384）。这样一些规则是事先存在的，并不需要法官自己去抽象和提取，规则内容常常有着不同的类和范围，彼此规范着不同的内容。法官的任务就是确定相关的案件事实；然后按照法律规范的相关规定进行归类，进而寻找相关的规则；最后通过演绎的方式得出判决结论。在这一过程中，法官如何进行论证的呢？

“在大陆法中，制定法规则颇类似普通法中的先例，在制作判决中，构成论证的资料。”[7]（p386）但是，制定法规则与通过区别先例提取出来的规则有着一个明显的不同：那就是它通常有明确的构成要件，而且是必不可少，并且不可变更，除非立法上这样做；而通过区别先例提取出来的规则却是可以结合案件事实进行限制或扩大的，其构成要件是不明确的。这样一些构成要件是进行归类的标准。另一个方面，制定法规则有着明确的法律后果，而且通常有多个法律后果可供选择，法官在进行归类后，还要对法律后果进行选择，就民法而言，可能是在继续履行合同和赔偿损失等法律后果之间进行选择；而如果是刑法，则是对量刑的选择。对法律后果的选择是否需要进行论证？从法律论证理论的要求来看，这是必须的，但是，实践中这常常是被忽略的。因为从逻辑的角度上来看，法律规则对法律后果的规定常常是“R1∨n2∨R3……”这就意味着只要是在这些后果之间进行选择，就是正确的。在这里，逻辑选择的正确性实际上只是‘个必要而不充分的理由，因为这种选择并没有说明为什么不选择其他法律后果而选择这个法律后果。

从外部证成与内部证成的角度来看，在服从制定法时，法官首先要明确法律规则的各个要件作为大前提（寻找法律的过程）；以及案件事实与法律规则相关的部分作为小前提（这是一个归类的过程），而内部证成则是需要将每个法律构成要件与案件事实之间的联系展示出来，与前面所谈到的一样，这种联系从理论上来看，都应当被详细地表现，而不应当被省略，这是检验的需要，也是论证的要求。通过大前提与小前提的逻辑联系，结论便可通过演绎而得出，法律论证的工作也就完成。应当注意的是，法官在这一过程中，虽然担负着论证规则前提正确性的任务，但这通常是被省略的，因为这种情况下只有制定法不符合有效的立法程序才被认为是不正当的，而这是非常少见的。

（二）克服制定法局限性的法律论证——实质正义的实现

制定法的固有局限，导致了有且只有一个明确规则来适用案件事实的情况并不构成大多数，更多时候，“总是有多个规范对一个案例适用，并且共同构成归纳的大前提。在归纳前提和归纳中，必须明确这些规范之间的复杂的相互关系。只要规范中所有词句没有直接规定这些相互关系，就必须通过一般解释规则和教义——系统化的观察角度来推导。”[8]（p127）尽管对于规范之间的关系，已经存在了“特别法优于一般法”“上位法优于下位法”等规则，但这只能克服一部分局限，还有更多的局限性需要克服。

1．制定法的局限性及其原因徐国栋教授将制定法的局限及原因归纳为以下四个方面[9]，（p137—143）：

（1）不合目的性。法律的普遍性特征使法律只注意其适用对象的一般性而忽视其特殊性，然而适用于一般情况能导致正义的法律，适用于个别情况的结果则可能是不公正的。

（2）不周延性。法律确定性的第一个要求是法律应提供尽可能多的规则，但立法者不是可预见可能发生的情况并据此为人们设定行为方案的超人，尽管他竭尽全力，仍会在法律中留下星罗棋布的缺漏和盲区。

（3）模糊性。法律确定性的第二个要求是法律应尽可能明确，以便于当事人准确地把握立法意图。但由于：作为法律载体的语言本身存在局限性；客体运动的连续性和它们之间类属形态的不明晰性，立法者难以做到以精确化的语词界定它们截然的性态和类属边界，而不得不求诸模糊语言；还有可能由于立法技术的失误，立法者用语与其本意不合等原因，导致制定法具有模糊性的局限。

（4）滞后性。法律确定性的第三个要求是法律应保持相对稳定性，而它所调整的社会生活却是变动不居的，法律与其社会生活条件或大或小地脱节的现象，可称之为法律的滞后性⑵。

2．克服制定法局限性的法律论证这些制定法局限性的存在，使得法律无法在一般的意义上进行适用，而必须在个别的意义上适用，因此，克服这些局限性的司法，便是实现个别的实质正义的过程。本文所关注的是，法官在克服这样一些局限性时是如何进行的？这一过程又是如何论证的？

（1）对不合目的性的克服及论证。不合目的性的局限性，属于适用一般会造成不公的情况。大陆法系法官并不具有推翻规则的权力，为了实现正义，它只能选择与英美法系国家规避先例类似的方法来规避规则。由于法律规范的构成要件是明确的且不可变更，因而不可能通过加入相关事实来影响规则的适用，其只能选择其他理由来说明规则不可适用，而这样一些理由，常常是通过对法律原则的解释来做到的。如果立法允许法官在法律之外寻找理由，法官则可以突破原则的限制，但一般为了让判决看起来像是出自于法律条文，法官通常采用的是利用法律原则来克服这种局限。对此，应该继续说明的是，原则也有多样性，如何进行选择？在这里，并没有一个严格的限制和方法，而只能依靠法官个人的自由裁量。对于不合目的性，并不是所有法官都能克服，实践中不能意识到这种局限性的法官大有人在。在没有意识该局限性时，其只能适用规则，而产生让当事人无法信服的判决，这样做有其实现形式正义的理由。但在这种情况下，我们选择的应当是实现实质正义而不是形式正义，除非法官没有权力这样做。因为适用该形式正义已经不能达到正义，而我们对形式正义的要求是它应当体现正义，在不能体现时，其不应当被适用，这是司法正义优于立法正义的根本所在。

从外部证成来看，法官在克服不合目的性的局限性时，其论证的重点在于说明制定法的目的。这是不适用规则的理由，在该手段不能实现目的时，我们就应该选择其他手段。而对该目的性的解释，常常是通过对法律原则的阐释来进行的。内部证成，在确定了大前提与小前提后，依然是简单的推导过程。从理论上讲，我们应当将其结论与前提的各个联系都展开，而实践中经常的做法是省略三段论式的论述，这种论述并无不当，但为了能让当事人更容易接受和判决接受检验，应当尽量展开。在这里；还有一个问题值得我们思考，通过原则只能得出一个抽象的法律后果，而并不能得出具体的法律后果，如何将抽象的法律后果过渡到相关案件的具体后果，如何论证这一过程？有时我们可以以“恢复原状”为理由进行过渡，有时却以“公平”为理由进行过渡，恢复原状尚是明确的理由，而“公平”呢？则依然不明确，需要进一步的研究。

（2）对不周延性的克服及论证。法律规范的不周延性表现为一些案件无相应规则可供服从。德国学者霍恩（NorbertHorn1588—1679）对这一种情况的做法是这样描述的：“在规范寻找中可能会出现这样的情况，即对于一个给定的案例无法找到相应的、法定的法律规范。如果是一个刑事案件，则大前提寻找就此结束。因为在行为之前，如果没有给定的刑罚威胁，则国家的刑事请求权即不存在。在民法领域中则不一样，在大多数情况下，法官必须解决的是双方当事人之间的冲突。司法实践和法学文献经常超越了法条，发展了受到普遍认可的法律规范。这种法律规范可以作为请求权的基础。”[8]（p129）在刑法中，由于“法无明文规定不为罪”“禁止类推”等原则的存在，在相应刑事案件无规则可适用时，即应当就此作出无罪判决；而在民法中，则并无那样的原则限制。首先，法官可以采用类推的方法，采用这一方法有两个条件：a．该案件必须与法律所规定的构成要件类似；b．法律目标必须允许该规范适用于该案例。其次，法官可以采用司法实践中已经被普遍认可的但又没上升到立法的规范，它们通常是以惯例的形式表现出来。最后，在有些大陆法系国家，则允许法官在这种情况下，以自己为立法者，创造法律。如《瑞士民法典》第一条第二款规定：如本法无相应规定时，法官应依据惯例；如无惯例时，依据自己作为立法人所提出的规则裁判。《土耳其民法典》第一条第二款规定：于无可适用之法规时，审判官应依习惯法；习惯法亦无规定时，应依己身为立法者所应设定之法则裁判之。

（3）对模糊性的克服及论证。克服制定法的模糊性，无非就是在司法过程中使其明确，而这通常是通过法律解释的方法来实现的。法律解释可以明确相关的法律范畴，作为裁判的大前提，但通常并不总是能有唯一的解释。在现有理论和实践中，法律解释的方法就有十几种，人们常常关注的是，能否形成一个法律解释体系，哪种解释更处于优先的地位，在需要解释的地方，我们就能根据这个体系来解释法律。而事实上，这样的疑问与研究历经数百年也依然没有一个答案。因为凡形成体系后，必然要求其能普遍适用，但法律规则的模糊性并不总是因为同一个原因导致的，而各种解释方法又通常是适用于不同的原因的，所以不可能被普遍化。正因为如此，采用何种方法来解释法律，必然只能在具体案件中看待而不可能一般化，这种个别的解释也正是其体现实质正义的本质之所在。关于法律解释方法，学界已经有浩如烟海的各种论述，本文在此并不打算进行深入研究，也没有必要进行，在此只是想表明，在通过法律论证实现司法正义中，法律解释它发挥了什么作用？法官在克服这种模糊性时，采用各种解释方法所进行的论证是怎样进行的？实际上，各种解释方法的逻辑结构，都有这样的形式：

·（1）OZ

·（2）┒M→┒Z

（3）M（1），（2）

从这个表达式中我们可以发现，法律解释与克服其他局限性的方法一样，都是实现一定目的的手段，而这种目的通常是对正义的表达，这更加表明了，通过司法实现正义这一目的前提性条件的重要性。Z状态是进行各种解释和证明该解释方法正确或正当的理由，诉讼双方当事人都会尽量从有利于自己的角度出发来解释具有模糊性的法律规则，而这也通常为法官解释法律提供了思考的源泉。此时，法官所要作的便是在当事人提供的解释方法中进行选择，或者是自己作出解释，当然，不管是进行选择的解释，或者是自己作出解释，法官都要对不同的Z状态进行比较分析，从而论证他认为所应当追求的Z状态。在作出决定后，从普遍的论证规则来看，法官此时已经对此提供了论证，并且就此停住，无需对Z进行进一步的论证，除非反对者提出比Z状态更有说服力的Z状态，法官才有必要进行进一步的论证，否则便会陷入“明希豪森困境”。所以，在利用法律解释提取大前提所进行的论证，关键在于对状态z的论证，这是法律解释的起点和终点。

不过，采用何种解释方法，同时应当受制于法律关于法律解释的规定，比如在我国法律中，对于保险条款的理解和解释，通常要做不利于保险人的解释；对格式条款的解释，也通常要做不利于条款提供者的解释，这样的一些限制是首先要注意的。

（4）对滞后性的克服及论证。法律规范的滞后性可能带来两种后果：一是没有规则可以适用当前的情况；而是有规则可适用，但是由于社会的发展变化，该规则的适用会造成不公。所以，在克服这种滞后性时，法官所进行的论证工作有时是克服不周延性时的工作，有时是克服不合目的性时的工作，具体的可以参考前面的论述。对法律具有滞后性，在没有规则可适用的情况下，法官可能对此是有明确认识的；而对有规则可适用，但适用会造成不公的情况，法官常常无法认识到，或者意识到，但受自身经验与智慧的限制，无法找到相关的规则或原则来进行规避规则的论证，无奈之下只能按照这样的规则来作出判决；还有一个常见的表现，就是法官意识到该规则的局限性，也能找到其他原则来规避该规则，但是由于担心踏入造法的禁区，而不敢规避规则。这些表现是大陆法系法官被指责总是在机械司法的一个重要原因。

三、两大法系实现司法正义的法律论证对我国的启示

两大法系实现司法正义采取的不同方式显然都有各自的合理性，但又有其共同点，那么这些共同点是否能成为一些规范性的经验呢？这样一些经验是否可以为我国所借鉴？

遵循先例与服从制定法分别是两大法系实现形式正义的主要方式，其各自论证的特点是，一个是通过归纳的论证，一个是通过归类的论证。在实践中，“大陆法法律家的推理自然地从原则到个案，普通法法律家则从个案到原则；大陆法法律家坚信三段论法，而普通法法律家则信奉先例；在每个新问题出现时，前者暗自思量：‘这次我们该怎么办？’，而后者在同样的情况下则大声询问：‘上次我们是怎么办的？’”[7]

（p377）二者的目的都是为了达到“相同情况相同处理”，只不过在英美法系中，规则是相同与不相同的标准是可变的，并且需要通过法官的区别技术来得到；而在大陆法系，这个标准经常是不可变的，而且规则是事先公布的，法官并不需要去归纳规则。不管是何种标准，在实践中，实际上遵循先例与服从制定法都是一种对规则的严格遵守，这是形式正义对进行遵循先例与服从制定法的法律论证的要求与约束，也具有普遍适用性⑶。

司法兼顾个性的特点，决定了在形式正义无法达到正义的情况下，法官要背离形式正义，实现实质正义。创设先例与克服制定法局限的论证经常要超越法律的限制，依靠法官自由裁量。从上述比较我们可以看出，不管是大陆法系还是英美法系国家，对法官在这些情况下的自由裁量并没有过多的限制，常常由法官依职业道德及对正义的信仰，引用一些道德原则、正义来进行论证；在大陆法系国家，这种引用常常又是通过对规则与原则的阐释演绎出来的，这是为了让理由看起来是来自于制定法的传统。

同时，我们可以发现，除了论证的规则以外，我们无法对法官的自由裁量提供任何限制。其他方面的限制或者是过于抽象，或者是不当的限制。前者比如说，要求法官要以正义为准则进行裁量，后者如要求法官不能创设新规则。尽管要求法官不能创设新规则有其合理性所在，但就实现正义而言，它是一种不当的限制。因为，不能创设新规则常常意味着法官必须作出一个不公的裁判。论证的相关规则，要求法官展示其判决理由，并表明其不接受其他意见的原因，在论证的要求下，法官不可能进行随意裁判。阿列克西正是从规则限制恣意的角度提出了“理性论辩理论”[2]（p366—369），确立了论证与法律论证的相关规则。法官在这样的一些规则约束下，其自由裁量的论证便不可能随意进行，而是理性的论证，它们是对法官自由裁量最为有效的约束，也是理性司法的直接体现。

通过对两大法系实现司法正义的方式异同的比较，我们已经有这样一些经验及认识：第一，司法正义的实现必然要兼顾一般和个性，分别实现形式正义与实质正义；第二，司法正义的实现要依赖法律论证，外部证成是实现正义的必然要求，内部证成的展开是正义产生的过程的体现；第三，法官在实现实质正义时的自由裁量要依靠论证规则来约束。而在我国，司法正义的实现是否通过了法律论证了呢？在法律论证成为实现司法正义的手段与必然要求的时代，我们如何吸收和应用这样一些经验？

在现阶段，我国通过法律论证的司法风格，与大陆法系国家一样，以服从制定法来实现形式正义，以克服制定法的局限来实现实质正义，判决本身并不具有法律约束力。但是，在实现形式正义方面，我国法官在进行服从制定法的论证时，内部证成的步骤通常没有展开，而这恰恰是实现形式正义最为重要的论证过程，因为制定法本身的论证并不需要花费多大的工夫，只需要寻找到并证明其符合有效的立法程序即可，外部证成在服从制定法的论证中常常是被省略的。在内部证成方面，就事实认定而言，“现阶段我们经常见到的判决书对法院所认定的案件事实是采用故事性的叙述风格，在案件事实的叙述过程中为了不致影响案情叙述的连续性而不对案件事实为何如此认定作具体的分析，只在案件事实叙述完毕后，才加上‘以上事实，有什么什么证据证实’这个小尾巴，这使得判决得以成立的小前提——案件事实——显得十分突兀。”[10]（p254）；而如何适用法律，“现阶段所盛行的判决书在最后才总括性地列举所引用的法条，因此，在整个理由部分几乎见不到这些法条是如何被具体适用的，法规作为大前提在法律适用的分析过程中，常处于隐而不显的地位。”[10]（p255）这样的论证，无法展示正义产生的过程，不符合“通过法律论证的司法正义”这一要求。

就克服制定法局限的论证而言：首先，与服从制定法的论证一样，我国法官在这里通常没有将内部证成的步骤展开；其次，我国法官并不具有在法规则与原则之外造法的权力，因而在克服不合目的性、不周延性及滞后性方面，法官能发挥的空间有限，实践中更多的是利用法律原则来克服这些局限，而法官没有意识到这种局限或意识到而不敢或不能克服的也大有人在；再次，对法律模糊性的解释，以最高人民法院和最高人民检察院的司法解释为主，同时还有国务院及各部委颁布的行政法规实施细则等，它们共同构成了法官进行论证时的和制定法具有同样普遍约束力的规范性前提。这些前提的正当性的证明，也常常被忽略，法官个人所进行的法律解释并不多；最后，法官在进行自由裁量的论证时，漠视法律论证规则的约束，常常导致无效的或可笑的论证。

如何解决这些存在其中的问题？这是一个司法的发展前景问题。总的来说，解决这一问题有两方面：其一，让立法更为完善，减少制定法局限；其二，提高法官的司法水平。完善立法一方面需要让立法更加谨慎，另一方面要能够让司法过程中发现的制定法局限性能得到立法上及时的克服，后者需要有相对简易的立法程序来予以实现。而提高司法水平，与法官的智慧与经验联系最为密切。可以说，现有的法律方法技术已经越来越成熟了，法官的思维与论证水平可以通过训练和学习来得到提高；而最为宝贵的经验，则需要一定的审判经历才能得到，这需要长久的实践。

提高司法水平意味着法官在进行论证时，要能将内部证成的步骤一一展开；要能意识到制定法的局限性，从而进行实质正义的论证，由于我国并没有相应的自然法传统，“正义”更多的是体现为“情理”，因而在进行实质正义的论证时，“情理型判决理由”的回归有一定的必要[10]（p223—250）；在进行自由裁量的论证时，要能自觉地接受论证规则的相关约束。这样一些要求是通过法律论证实现司法正义的最直接体现，也是我国司法未来发展的一个必然趋势。

四、结语

正义是司法活动的最根本目标，形式正义是司法活动的首要选择，在形式正义出现缺陷无法实现正义时，司法应兼顾一般和个别，选择个别的实质正义。在这种情况下，实质正义是对原来形式正义的背离，同时又在创造新的形式正义，为此，裁判者应当进行谨慎地论证。从两大法系实现正义的方式比较中，我们可以看出，不管是实现形式正义还是实现实质正义，法律论证都作为不可缺少的手段而存在着。在服从形式正义与克服形式正义的缺陷中，它展示了正义的产生过程，又限制了裁判者的自由裁量，最大限度地保证了正义的确定性和可复制性。从这个意义上讲，司法正义来源于法律论证，正义是论证出来的。这也为我国实现司法正义提供了借鉴及启示，即进一步完善立法，减少制定法局限，同时法官应积极提高司法水平，而这主要意味着法官在进行法律论证时，要能将内部证成的步骤一一展开；要能意识到制定法的局限性，在遵守法律论证规则的相关约束下，主动进行实质正义的论证。

【作者介绍】中南财经政法大学博士生，从事西方法哲学、法学方法论研究；中南财经政法大学。

注释与参考文献

⑴这是狭义上的法律论证，专指司法领域内的诉讼参与者的论证活动。广义上的法律论证不仅仅是在司法领域内适用，在立法领域和其他与法律有关的领域中都存在。

⑵制定法的局限性，在实践中有着更多的表现形式，但基本上都可以被归结到上述四个局限性中，这也是本文采纳徐国栋教授的分类的原因。

⑶这种要求和约束体现在以下三个方面：（1）作为判决结论的理由必须是一个具有一般性的规范性命题，实际上是一个具有普遍约束力的规则；（2）对具有相似情况的案件事实，应当具有相似的处理结果；（3）这种约束是一种“可普遍化”的要求。具体论述可参见[英]贝勒斯：《程序正义——向个人的分配》，邓海平译，高等教育出版社2005年版，第113—115页。