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浅析最高法院是如何对外国法适用的上诉审查

2015/4/9 19:06:43 来源：刑辩力机构律师网浏览次数：786次
关键词：上诉终审最高法院牛律师刑事辩护团队 4006066148

一、序言

最高法院在一国司法体系中有着特殊地位，既是私权救济的终审裁判机关，又肩负透过个案裁判以澄清、解释、统一和发展一国法律的公共使命。最高法院直面外国法，通常是在上诉程序中，对下级法院适用外国法的过程和结果进行上诉审查（在我国包括再审审查）。其中存在着两种可能：第一种可能是，当事人认为下级法院错误地适用了本国冲突规则，从而适用了本不应适用的外国法，或没有适用应当适用的外国法，因而上诉至最高法院请求纠正下级法院的错误。例如，在我国最高人民法院再审审理的“美国总统轮船公司无单放货纠纷案”中，广东省高级人民法院依据侵权冲突规则适用了中国法律，再审申请人认为，广东省高级人民法院适用侵权冲突规则是错误的，而应适用合同冲突规则，并应据此适用美国1936年《海上货物运输法》和海牙规则。最高人民法院最终采纳了再审申请人的意见⑴。第二种可能是，当事人认为下级法院对冲突规则所指引的外国准据法进行了错误的解释，扭曲了双方的权利义务，因而上诉至最高法院请求对外国法做出正确的解释和适用。例如，最高人民法院再审审理的“富春航业股份有限公司无单放货纠纷再审案”，涉及被法院扣押船舶的所有权问题，一方当事人要求最高人民法院纠正下级法院对巴拿马法律的解释结论⑵。

上述两种情形偶尔虽有可能彼此转化，但分类大体清晰。第一种情形并不涉及外国法的内容和解释，只关乎本国冲突规则的错误适用问题，这与其它内国法的错误适用问题并无本质区别，无需国际私法学界特别对待。但第二种外国法错误适用的情形引发了许多特殊而复杂的问题，各国最高法院对其态度莫衷一是，所采取的不同模式构成一条动态和连续的光谱，在光谱一端是对外国法的错误适用拒绝进行上诉审查；在光谱另一端是对外国法的错误适用进行全面的上诉审查，几乎等同于对内国法的错误适用的审查程度和范围；介于其中的是对外国法的错误适用进行有限的上诉审查。面对完全一致的问题，各国最高法院的实践分歧为何如此之大？各自的正当性何在？能否从中发现一种最为合理的方法？第二种情形引发的问题正是本文所要穷究的。

最高法院该如何对外国法的错误适用进行上诉审查，不仅关乎外国法适用的根本目的，也触及了最高法院的基本职能和使命，两者相互交叉，决定了这一问题在国际私法和司法体制中的双重意义。我国学界对此几乎从未作深入探讨，偶一触及便一笔带过，与国外学者动辄大篇幅的论述相比，研究颇为不足⑶。本文主旨是希望一边唤醒最高人民法院的自觉意识，一边促进我国学界加大对此问题的理论投入。

二、三种审查模式：基于典型国家实践的归纳

最高法院对于外国法适用的上诉审查，可以概括出三种基本模式，分别是拒绝审查模式、有限审查模式和全面审查模式。每种基本模式，并非是简单的逻辑构造，也不是先有先验的或理论上的各种不同模式，然后才有相应的实践；而是先有各种充分发展的实践，然后才有从中总结出的不同模式。因此，各种不同的审查模式是与代表国家的实践模型相对应的，大致来说，拒绝审查模式对应于法国、德国实践；有限审查模式对应于英国实践；而全面审查模式则对应于美国实践。中国现行实践模式较接近于美国。我们先对三种模式做一番比较法的考察，描绘各种模式的具体运行，然后在此基础上深入挖掘各种模式背后的制度根源和现实成因。

（一）拒绝审查模式

法国和德国是大陆法系最主要的两个代表国家，法国最高法院和德国联邦最高法院，在上诉案件中对外国法错误适用的态度基本一致，那就是它们均认为自己无权管辖下级法院对于外国法的错误适用问题，从而拒绝审查。两者所不同的是，法国的拒绝审查模式是从法国最高法院的判例中发展形成的，而德国的拒绝审查模式则源于德国制定法。

1．法国

法国最高法院是法国大革命时代的产物，建院之初也曾有意愿审查下级法院关于外国法的错误解释问题，但自从1880年之后，法国最高法院再也没有审查过外国法的错误适用问题，新近判例一再确认了自那时以后形成的传统立场。[1]（p466—467）例如，在1999年法国最高法院审理的“摩洛案（Moureau）”中，比利时法的解释问题成为案件争点，上诉人诉称巴黎上诉法院没有参照比利时关于通知期限的相关判例，致使对比利时关于违约的成文法规定做出了错误的解释。法国最高法院驳回了当事人的请求，判定下级法院对于外国法的适用，无论其渊源为成文法抑或判例法，均不在最高法院上诉审查的范围之内。[2]（p283）

然而，法国的拒绝审查模式并没有堵塞当事人寻求间接审查的一切道路。第一种对外国法的适用做出间接审查的方法就是审查下级法院对案件的识别。[1]（p470）当事人主张适用外国法时，对涉外案件的识别，与其说是对案件事实的识别，不如说是对型塑该案件事实的外国法的识别。[3]（p197—198）法国最高法院虽不能直接审查下级法院对外国法的解释，但如果法国最高法院改正了案件识别，就意味着很有可能不再适用原来的外国准据法，实际上是对下级法院的外国法解释和适用做出了间接审查。第二种间接审查外国法适用的方法就是审查下级法院对外国法适用的推理或理由阐释。[1]（p472—473）如果下级法院对外国法的解释与双方当事人不一致，或与外国法来源国法院对该外国法的主流解释方法不一致，而下级法院又没有充分阐述其中理由，或没有保障当事人的程序抗辩权，法国最高法院就有可能撤销下级法院的判决。法国最高法院无论通过哪种方法间接审查下级法院对外国法的适用，都在一定程度上弥补了拒绝审查模式有可能损害个案正义的缺憾。

2．德国

如同法国，德国联邦最高法院，包括其前身——帝国最高法院，对下级法院的外国法适用均无上诉管辖权，这是源于德国制定法的规定⑷。学者认为，德国的拒绝审查模式也存在两项例外，其一是当德国国际私法指引适用外国法，如果德国法官直接适用该外国法，而不顾该外国的冲突规则反致向德国法，那么最高法院有可能做出改判，但这种情形本质上是德国国际私法规则的错误适用，而非外国法的错误适用；其二是下级法院虽然正确地按照德国国际私法适用了特定外国法，但在当事人向德国联邦最高法院上诉时，该外国法已经修改并规定具有溯及力，德国联邦最高法院则认为它有义务确保上诉判决符合修改后的外国准据法，从而会对下级法院的外国法适用做出改判，但此时德国最高法院并不认为下级法院发生了外国法的错误适用，自己也不是对其做出审查。[2]（p339—340）

依据德国法，德国法官对于外国法的查明，系采法官依职权查明模式，即法官有义务独立查明外国法，[4]（p317—322）因而德国联邦最高法院一方面不能审查下级法院的外国法适用，另一方面可以审查下级法院的法官是否尽到了法律所规定的外国法查明义务。然而。联邦最高法院严格区分外国法查明的程序问题和外国法错误适用的实质问题，小心翼翼地将上诉审查范围限于程序问题而不去触及实质问题，以此来贯彻对实质问题的拒绝审查模式。德国联邦最高法院和法国最高法院不同，对于下级法院的识别错误而导致的外国法错误适用，以及对于下级法院关于外国法适用的形式推理和理由阐释，一概认其为涉及外国法错误适用的实质问题而拒绝进行上诉审查。可见，德国的拒绝审查模式较之法国更为严厉和彻底。

（二）有限审查模式

英国是施行有限审查模式的典型国家。英国普通法久已确立了一项规则，即外国法乃是事实问题，无需法官依职权主动适用，而是由当事人申请适用并加以证明，具体证明责任由依据该外国法提出主张或抗辩的一方当事人承担。[5]（p3—6）如果英国上诉制度严格区分事实审和法律审，则显然英国上诉法院和上议院（最高法院）就没有对外国法适用的上诉管辖权，然而英国并非如此，英国上诉法院和上议院（最高法院）均可审查事实问题，因而历来可以审查外国法的适用，而问题关键则在于审查的范围究竟有多广，是偏向于一种程序性质的审查还是偏向于一种纠正错误适用的实质审查？

大体而言，英国对外国法适用的上诉审查主要有两种方式。第一种审查方式是重估证据，审查下级法院对外国法的查明和解释结论是否遵循了证据和程序规则，而非审查下级法院是否依据外国法得出了正确的判决结论。在英国，外国法通常需由当事人聘请专家证人证明，仅提供外国法立法文本或仅援引外国判例或权威著作，不足以证明外国法。无专家证人之辅助，法院几乎无法评价和解释外国法。同时，初审法院无权逾越当事人及其专家证人提交的证据范围，法官在当事人提供的证据之外无权咨询其它途径，更无权对外国法展开独立研究。初审法官如贸然依据自己对外国法的知识来源而独立做出关于外国法内容的决定的，就有被上诉改判的风险。[6]（p260）第二种审查方式是审查下级法院对外国法的解释。外国法主要系由专家证人证明，专家证人所提供的证据通常不仅包括对外国法内容的证明意见，也包括对外国法的解释意见，内容意见和解释意见常常是交融而不可区分的。如果双方专家证人的内容和解释意见不矛盾，下级法院一般无权拒绝采信，除非这些意见是显然错误和荒谬的。当双方意见冲突时，法院只能自己得出对外国法的解释结论。[6]（p263—264）上诉审法官对初审的审查空间正逐步得到拓展，只要上诉审法官形式上囿于当事人提供的证据范围，就有权依据自己的观点对外国法进行解释。在1998年的“麦克米兰案（Macmillian）”中，上议院法官区分了法官对外国法的熟悉领域和不熟悉领域，对于熟悉领域，诸如来自另一普通法国家的法律，判决认为法官可以运用自己的普通法知识和解释方法来解释外国法，而对于不熟悉的领域，判决认为法官只应限于衡量证据的证明力大小，而不能独立解释外国法。[6]（p318）

由上可知，英国对外国法的上诉审查主要限于对外国法证明和解释的程序审查，特别是审查下级法院的法官在认定外国法内容和解释外国法时是否逾越了当事人所提供的证据范围，而不允许上诉审法官逾越当事人所提供的证据范围，依据自己的外国法知识和能力，直接纠正下级法院适用外国法的实质错误。因此，英国对外国法的上诉审查构成了一种有限审查的典型模式。然而，我们也应注意到，在英国普通法中正在发展着一种趋势，那就是逐渐肯定上诉审法院可以在当事人所提供的证据范围内独立解释外国法，面对相同的证明外国法内容的证据，上诉审法官的解释结论因而也就可能异于初审法官，这已经在一定程度上构成了对下级法院的外国法适用的实质审查。英国似乎正在小心翼翼地迈出有限审查模式。

（三）全面审查模式

1．美国

美国是采用全面审查模式的典型国家。在1966年美国《联邦民事程序规则》第44条制定之前，对于外国法适用的上诉审查的范围，美国各州上诉法院的意见不一，有的严格依据事实说观点，仅对下级法院的外国法适用的程序性事项做有限审查，有的突破了有限审查的范围，迈向了全面审查。各州的分歧使外国法适用的上诉审查问题陷入了混乱和无序之中。[7]（p690）《联邦民事程序规则》第44条结束了这一纷乱状态，确立了全面审查模式。

《联邦民事程序规则》第44．1条规定：“当事人，意欲提出关涉外国法的问题，应主动申请或采取其它合理的书面通知方式。法院为决定外国法问题，可以考虑任何相关材料，不论其是否为当事人所提供，也不囿于《联邦诉讼规则》所规定的可接受的证据范围。法院对外国法问题之决定，应被视为对法律问题的裁决。”这条规定大大突破了关于外国法的英国普通法，外国法的基本性质已由“事实”转变为“法律”；英国法至今仍然将外国法的查明和解释问题很大程度上视为是一个关乎证据的程序问题，而美国法自此之后明确规定用以证明外国法的材料，已不限于当事人提供的证据范围，甚至不受证据法的严格约束。依此立场已不可能固守英国的有限审查模式。第44．1条最后一句，即“法院对外国法问题之决定，应被视为对法律问题的裁决”，其中许多意味是针对上诉环节的。依据《联邦民事程序规则》第52条，只有当下级法院对事实的认定发生“明显错误”时，上诉法院才能对事实问题做出改判或发回重审，而如今外国法问题是法律问题而非事实问题，那么上诉法院的审查标准就不再是“明显错误”标准，而是采用与其它法律问题相同的审查标准，即由上诉法院做出独立的、全面的审查。[7]（p690）依据第44．1条，美国初审法院法官认定外国法的内容和解释外国法，既可依据当事人及其专家证人提交的证据，也可依据自己主动收集的证据，那么上诉法院对于外国法问题的上诉审查，当然也是既可依据下级法院所送交的外国法的信息材料，也可以像初审法院那样，享有主动收集外国法信息材料的自由。在上诉审阶段，当事人甚至可以提交关于外国法内容的新证据。[7]（p690）

当上诉法院不囿于一审关于外国法的证据范围，并以独立、自由的姿态对外国法问题展开上诉审查时，其对外国法问题的审查已经非常接近于对一般法律问题的上诉审查，其对下级法院的外国法解释结论的更正，就如同对下级法院其它法律裁决结论的更正。美国的全面审查模式，较之英国的有限审查模式，更为自由和开放，更是法、德诸国的拒绝审查模式所无法比拟的。

2．中国

最新修正的《民事诉讼法》第168条延续了之前的规定：“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”⑸该条规定既适用于内国民事诉讼，也适用于涉外民事诉讼。据此，我国并不区分事实审和法律审，上诉审查的范围是广泛和全面的。我国学者从这一立法观念出发，对上诉审阶段法院对外国法适用的审查范围，普遍认为：“无论什么错误，当事人不服都可以提出上诉”，倡导一种甚至超过美国的全面审查模式。[8]（p156）然而，将最高法院对外国法适用的审查，混同于一般的上诉审查，不管结论的对错与否，都掩盖了问题的复杂程度，因而难免失之武断。其实，如果对第168条做出限制性解释，并非就没有任何发展限制审查模式的空间，因为作为第168条上诉审查对象的“法律”，就可以被限制性解释为“国内法”，而不包括“外国法”。如果最高人民法院有意要在第168条的框架下发展有限审查模式，也未尝不可。在我国涉外案件的审判实践中，限于公开的案件报道，法院适用外国法的涉外案件的比例极低，因而最高法院审查外国法错误适用的个案也极少。但是，我们仍可从极少的公开的裁判文书中，窥见最高法院对外国法审查的一般态度。在许多方面影响甚大的“富春航业股份有限公司无单放货纠纷再审案”中，就被扣押船舶的物权归属问题，胜惟公司认为大连海事法院和辽宁省高院错误地解释了旗国法即巴拿马法律，并认为“根据巴拿马的海商法的正确理解，其所有权已经转让给胜惟公司”；最高人民法院审查了下级法院适用巴拿马海商法的情况，并赞成下级法院的结论：因尚未登记，所有权依据巴拿马海商法并未转移⑹。从该案实践来看，最高人民法院对外国法适用的可否审查的问题，并没有表现出一丝犹豫；而且对外国法适用的审查范围，也没有流露出自我限制的意图。

如果该案代表了最高人民法院的一般态度，可见我国亦是采取全面审查模式。然而，就以该案为例，最高人民法院对外国法适用的全面审查模式，与其说是出于一种深思熟虑的“自觉行为”，还不如说是发乎一种类似本能的“自发行为”。最高人民法院并没有对全面审查模式做出任何阐释和论证，甚至都没有援引最基本的《民事诉讼法》第168条的内容，更没有分析外国法适用在多大程度上构成第168条的审查对象。上述基于典型国家的实践所概括的基本模式已经表明，这个问题存在多种解决方案，我国为何接近其一而舍弃其余？对此我们不能过早地赞成或反对，这需要我们做出法律上和理论上的论证。因此，即使最高人民法院的结论是成立的，也有待我国学界通过分析各种模式的发生缘由和优劣长短，填补最高人民法院的论证空白。

三、基于最高法院上诉裁判功能的分析

最高法院的上诉裁判功能，和一般上诉法院的上诉裁判功能，本质上并无二致。当一方当事人认为下级法院的裁判不当，致使其利益受损，于是向上诉法院提出上诉，寻求撤销或变更下级法院的裁判，此时上诉法院为发挥上诉裁判功能，需兼顾两种法律目标：其一是给予败诉方充分的救济机会，纠正下级法院可能错误的裁判，实现个案公正；其二是注重司法效率，快速解决社会纠纷，防止败诉方滥用上诉权利而损害对方权益。因此，上诉裁判应同步实现“纠错”与“效率”两个目的。为实现纠错目标，不管上诉人寻求更正的问题是法律问题抑或事实问题，是实体问题抑或程序问题，理应直接构成最高法院上诉审查的对象，我国《民事诉讼法》长期奉行的第168条之内容，就遵循了个案裁判的全面纠错理念。然而，为实现上诉制度的效率目标，情形稍有不同。西方国家的上诉制度大体对上诉中的法律问题和事实问题进行不同程度的区分：一般来说，上诉法院更愿意接受法律问题的上诉，而限制事实问题的上诉，例如限制在上诉阶段提交事实问题的新证据，作为三审的最高法院甚至只限于审查法律事项，而排除对事实问题的审查。[9]（p88）

（一）外国法是“事实”抑或“法律”

外国法是事实问题抑或法律问题，将直接影响到外国法在多大程度上应该进入上诉审查的范围。前述基于典型国家实践的概括也让我们注意到，许多国家动辄以外国法的“事实”或“法律”的定性来决定对外国法的上诉审查的范围。然而，不同国家对外国法有不同的定性：英国至今认为外国法是事实，而同一法系的美国在20世纪中叶以后却转而开始承认外国法的法律属性；德国认为外国法一般是法律，而同一法系的法国却认为外国法一般是事实。因此，外国法属性认识的对立，并非缘于法系文化的对立，我们难以基于法系文化的分野来阐述两种制度的对立。那么，各国究竟基于何种理由来定性外国法，是基于规范分析的逻辑推导，还是基于司法实践的便利？还是，外国法客观上就不存在统一的定性？

德国国际私法秉承了萨维尼的理论和风格，从多边主义出发，探求各类法律关系应该适用的法律。多边主义假定内外法律体系平等，法官可以同等地适用外国法和内国法⑺。从这个逻辑前提出发，既然内国法是法律，外国法也应是法律。在很大程度上，德国国际私法贯彻了这一逻辑，其中最显著的表现是，德国国际私法规则应由法官依职权适用，外国法和国内法一样属于法官司法认知的范畴，因而外国法原则上应由法官依职权查明而非由当事人查明。据此逻辑，外国法的错误适用按理可以一直上诉到联邦最高法院，但是情形恰恰相反。德国对此区分两种上诉，即中间上诉和联邦最高法院上诉，外国法的错误适用只能上诉到中间上诉环节，而不能上诉到联邦最高法院环节。[2]（p369—370）如前所述，联邦最高法院对外国法的错误适用采取拒绝审查模式。因此，在德国，外国法是法律的逻辑，在上诉问题上发生了根本的断裂。

法国最高法院是法国大革命时代对法官不信任的产物，它渐渐发展为普通最高法院，不仅能撤销下级法院的错误适用法律的判决，而且还能直接对法律做出正确的解释⑻。因而法国最高法院一直致力于法律的正确适用，只进行法律审而不进行事实审。法国最高法院认为外国法是事实问题，而非法律问题，因而拒绝审查外国法的错误适用问题，外国法的错误适用只能上诉到上诉法院，而不能上诉到最高法院，但法国最高法院似乎不曾为上诉审查的“事实说”立场做出全面说明。但在外国法查明的相关事项上，法国最高法院的立场却摇摆不定，经常区分当事人可自由处分领域和不可自由处分领域，前者依据事实说逻辑，主张由当事人申请适用并查明外国法，后者依据法律说逻辑，主张法院依职权适用外国法并主动查明外国法，外国法开始被更多地认为具有法律性质。[2]（p360—370）

英国将外国法视为事实，该规则早在17世纪前后就已确立。当时英国孤悬海外，普通法方法喜欢从经验出发，自然而然将外国法排除在法官司法认知范畴之外，而将其归类于事实范畴。但是，外国法性质上虽是事实，却是“特殊类型事实”，内容由法官而非陪审团决定，[6]（p259）上诉法院对外国法审查的权力，要大于对普通事实审查的权力。美国法奠基于普通法，最初深受事实说的影响，但美国冲突法的首要任务是解决州际法律冲突而非国际法律冲突，而各州法律之间极为亲缘，并不像早期英国法和外国法那样彼此隔离，“事实说”在美国因而难以维系。1966年《联邦民事程序规则》第44．1条终结了普通法“事实说”的传统，开始趋近“法律说”。

综上所述，德国法主要从理论逻辑出发来认定外国法的性质，而英国和美国则主要从经验和实际需要来认定外国法的性质，法国似乎介于其间。可见外国法本无公认的、统一的抽象性质，我们无法简单地通过寻求外国法的统一性质，然后据此逻辑前提去演绎上诉法院或最高法院对外国法的上诉审查权。在面对外国法的系列问题上，“事实说”与“法律说”在很大程度上是拟制的，它们充其量只能为各种外国法查明模式提供部分合理性证明。[10]（p21）各国最高法院对外国法的上诉审查模式的抉择，虽说受“事实说”或“法律说”的影响，但是他们都无法从客观上加以证明，更像是为自己的立场给出了一个拟制的、便利的理由。为实现上诉制度的效率目标，“事实”与“法律”的区分是必要的，但是对外国法进行事实与法律的区分却是枉然的，我们不应蹈此泥潭。

（二）为纠错目的对外国法适用的上诉审查

从上诉裁判的纠错功能出发，无论是哪一级上诉法院，只要下级法院错误地解释和适用了外国法，就应给予败诉方上诉救济的机会，以最终实现个案公正。当一国最高法院担负上诉裁判功能时，为实现个案公正，就没有理由拒绝审查下级法院对外国法的错误适用问题。然而，各国最高法院在上诉结构中的定位不尽相同，其纠错的使命也就不尽相同。例如，法国最高法院严格说来并非普通的上诉法院，而是维护法律统一适用的撤销法院，其个案纠错的使命较低，因而对外国法的适用拒绝进行审查。德国联邦最高法院并非是撤销法院，而是担负更多个案纠错功能的终审法院，因而从这一视角出发，德国的拒绝审查模式并不合理。当然，我们应注意到，法国、德国的民事诉讼均以三审制为基本模式，中间上诉法院已经较好地完成了个案纠错功能，因而我们不应放大这两国的拒绝审查模式对个案正义的负面影响。

从纠错功能的具体问题的视角出发，如果下级法院对某一具体事项的决定范围越广，上诉法院对下级法院在此事项上的审查范围就应相应地越广；反之，如果下级法院对某一具体事项的决定范围越窄，上诉法院对此事项的审查范围相应地就应越窄。这是因为，下级法院的决定权越大，其发生错误的概率就越高，滥用职权的可能性就越大，上级法院因而需要相应地强化监督力度。[7]（p690）就民事上诉程序中的事实和法律的区分而言，因事实问题主要取决于当事人自己，法官只有限地享有适用证据规则的权利，因而上诉法院对证据问题的审查范围和审查权力相应地就极为有限；反之，法官对法律适用几乎享有无限的权力，因而上诉法院对法律适用的审查范围和权力相应地就几乎不受限制。对外国法的上诉审查的范围问题同样可作如是分析。

如果一国的外国法查明系采当事人查明模式，如同英国普通法，法官虽对外国法内容具有最终决定权，但外国法内容主要由双方当事人所提交的证据决定，法官的最终决定权毕竟有限。相应地，上诉法院对外国法的上诉审查权也应限制在有限的范围内，中间上诉法院是如此，最高法院也是如此，这样就形成了对外国法适用的有限审查模式。如果下级法院在当事人提交的证据之外，对外国法内容的决定权有增大的趋势，那么上诉法院包括最高法院对外国法的上诉审查也就应随之增大。当此增大的程度达到很大的比例时，有限审查模式就应相应地转化为全面审查模式。例如，美国《联邦程序规则》第44．1条全面扩大了初审法院的法官对外国法的决定权，法官在决定外国法的内容时，可以自行研究，可以查阅当事人提交证据之外的信息。为与法官急剧增加的职权相适应，美国转入了全面审查模式，联邦上诉法院和联邦最高法院于是有权对下级法院的外国法适用进行全面的上诉审查。

（三）中国的二审制结构及我国法院对外国法问题的决定权力

具体到我国最高人民法院，同样，我们不应妄图从外国法的事实或法律的抽象定性出发，借此简单确定对外国法的上诉审查范围；况且我国最高法院作为上诉法院而非撤销法院，更加接近全面复审的上诉法院，没有事实审与法律审的概念区分，事实问题与法律问题都直接构成最高人民法院上诉审查的对象，因此更不可拘泥于外国法是事实抑或法律的性质之辩。我们应转而重点考察最高法院在上诉结构中的地位以及下级法院对外国法事项的决定权的大小。

我国实行二审制，最高人民法院主要受理各高级人民法院的二审上诉案件，尽管再审案件量近年有所扩大⑼。因此，我国最高人民法院与其说是全国各级人民法院的终审最高法院，不如说是各高级法院的二审终审法院，最高法院的上诉裁判功能，本质上几乎完全等同于作为二审上诉法院的各高级法院和中级法院。当一国实行三审制时，最高法院即使拒绝对外国法的错误适用做出审查，也有中间上诉法院对外国法的错误适用提供基本的上诉救济。但在如同中国这样的二审制国家，如果最高法院拒绝审查下级法院对外国法的错误适用，我国的上诉制度就会从根本上失去纠错功能。因此，作为二审终审的最高人民法院，为赋予败诉方当事人的基本救济权利，应该审查外国法的错误适用问题。

我国《民法通则》司法解释第193条曾规定了五种外国法查明方法，但对法官与当事人之间的权责划分这一最基本的问题没有加以明确，因而在外国法查明问题上导致了司法实践的混乱无序⑽。有鉴于此，《涉外民事关系法律适用法》第10条特别明确了法官和当事人的权责划分，确立了法院查明的基本查明模式，只有在例外情况下，即当事人选择适用外国法的，负有提供外国法的义务。我国外国法查明模式赋予法官在外国法查明事项上极大的权力，包括自行收集外国法信息的权力和自行决定外国法内容的权力，并不像英国法官那样受当事人所提交的外国法的证据范围的限制⑾。我国法院既然对外国法的内容和解释适用几乎享有全面的权力，那么上级法院就应扩大对下级法院的外国法适用的上诉审查，以防止和监督下级法院发生错误和滥用职权。从这个角度说，我国最高人民法院不仅不应拒绝审查下级法院对外国法的错误适用，还应对外国法的错误适用采取全面上诉审查模式。

四、基于最高法院发展法律功能的分析

西方学术界长期盘踞着一种观点，认为最高法院服务于个案的上诉裁判功能，远不如其服务于公共目的的发展法律（即澄清、解释和发展法律）的功能那么重要，最高法院不管从上诉裁判的功能视角出发应如何审查外国法的适用，从其发展法律的职能出发，均不应审查外国法的错误适用，因为对外国法适用的审查无助于发展本国法律体系，没有审查价值可言。

诚然，各国最高法院，虽然各自的历史起源和组织结构不尽相同，但几乎都不约而同地向着同一个方向迈进，那就是在提供个案权利救济的同时，更加重视解释和发展法律的功能的发展。[11]（p258）法院作为实现公共目的（发展法律）与实现私人目的（个案裁判）的结合体，对两者比重影响最大的是该法院在法院体系中的层级，而不是对他们所适用程序的描述，最高法院无疑偏重发展法律的公共目的。[11]（p257）例如，法国最高法院起源于撤销法院，主旨是确保各级法院正确地解释和适用法律，发展法律的使命自然强过个案权利救济的使命；德国、英国和美国的最高法院，虽以最高上诉法院为历史起点，表面上关注当事人的权利和义务，但其实更加重视透过个案去发展相关法律。那么，最高法院审查外国法适用与其发展法律的公共职能果真相互抵触吗？

（一）外国法的适用无关本国法律体系的发展吗？

西方许多学者从最高法院发展法律的职能出发，认为最高法院不应审查外国法适用的具体理由主要可以概括为三项：第一，最高法院发展法律的使命自然是澄清、解释和发展本国的法律，并促进本国所有法律形成高度协调一致的、融贯的法律体系，但外国法并非本国法律，最高法院对外国法的零星解释和适用无助于本国法律体系的发展，因而最高法院不应分心于外国法的解释和适用；[2]（p376—377）第二，法律的解释和适用离不开特定法律体系的宏大背景，法官适用内国法，就像是建筑师，既依内国法律体系形成裁判结论，又反过来促进内国法律体系的发展，而法官适用外国法，充其量只像个摄影师，最高法院法官终究难以像外国最高法院法官那样精确地理解和适用外国法，因而适用外国法可能会频繁出错，最终削弱了最高法院的司法权威；[12]（p86）第三，即使一国最高法院能以自己满意的方式适用外国法，也不一定能让外国法的来源国满意，它只应对本国法律做出终极权威解释，同时出于国际礼让的需要，应避免利用自己的最高司法权威，去解释和适用外国法，而应将之留给外国法的来源国的最高法院。[1]（p467—468）

诚然，一国最高法院并无义务去发展外国法律体系，如果适用外国法和适用内国法像表面呈现的那样是两回事，那么一国最高法院确实不应涉足外国法的解释和发展，而应倾注于本国法律体系的解释和发展。上述第一种反对理由其实隐含着这样一种常见的观点：在国际私法案件中，依据冲突规则如应适用外国法，法官就应像外国法来源国的法官那样适用外国法，并且获致和外国法官同样的裁判结论。据此，当一国法官适用外国法时，与其说他是自己国家的法官，还不如说他是一个临时的外国法官。在层级较低的法院中，为了平衡当事人利益和实现个案公正，法官可以暂时抛下本国法官的身份角色而扮演一个临时的外国法官，但最高法院法官肩负着发展整个法律体系的使命，不能纯粹为了个案公正而哪怕是暂时放弃自己使命。如此说来，最高法院又怎能分心去审查外国法的错误适用呢？

然而，将适用外国法和适用内国法完全割裂开来，并推导出最高法院不应审查外国法的错误适用，这种观点最终难以成立，其中的问题不在于推导过程，而在于前提之谬误，它完全曲解了法律发现和法律适用的一般过程。法官适用外国法，仅仅只关涉外国法律体系，而和本国法律体系完全无关吗？一国法官是否能在个案中瞬间转变身份为外国法官，而像外国法官那样适用外国法？从抽象的法学方法论出发，法官并不能直接地发现适用于个案的具体法律规则，而是通过考察整个法律体系并从法律体系中发现适用于个案的具体法律规则，法官将此规则适用于个案时，并非孤立而简单地解释该具体规则，而是在整个法律体系的意义脉络中去寻求该规则的合理解释，获致与整个法律体系相融贯的解释结论。[13]（p204—207）在法律发现和法律适用过程中，具体规则始终无法脱离其体系背景，成文法尤其如此。在外国法由当事人查明的模式之中，外国法规则的发现过程虽由当事人主导，对法官来说无由从整个体系中去发现规则，但对外国法的解释和适用，则不可能割裂体系而孤立的进行，法官要么依赖外国法所属的法律体系，要么就依赖本国法律体系。

依据法律诠释学的一般观点，任何法律规则的解释和适用，都离不开对此规则的“前理解”，而特定法律体系的结构安排和整体价值判断，就构成了前理解的综合来源⑿。如果法官能够完全依赖外国法律体系对外国法规则进行解释和适用，那么法官无疑就完全等同于外国法官了。从理想出发，这或许是可能的，但现实中几乎不可能。无论一国法官经历了多么良好的外国法教育，但如果他们不能像外国法官那样每日浸淫于变动不居的外国法体系之中，他们和外国法律体系就终隔一层，所以他们所能最终依据的法律体系，只能是自己国家的法律体系。不管一国法官如何提醒自己是在适用外国法而非本国法律，他终究避免不了将外国法规则置于本国法律体系中加以理解，本国法律体系每时每刻都构成了他们对外国法规则的挥之不去的“前理解”。因此，要排除本国法律体系对外国法规则的解释的影响，那几乎是枉然的。反过来说，对外国法的解释和适用过程，也在一定程度上反映了法官对本国法律体系的理解和发展。

（二）外国法的适用与本国法律体系的具体结合

以上是从抽象角度来说明外国法的适用和本国法律体系无法完全割裂。我们还可以更具体的探讨外国法的解释和适用是如何和本国法律体系结合在一起的。第一个显著环节是识别。当一方当事人依据外国法规则提出权利主张或抗辩，然而该外国法规则在其所属法律体系中的性质和分类，和其在法院地法体系中的性质和分类，产生了识别冲突，为了准确适用法院地国家的冲突规则，该如何识别呢？例如，在涉外遗产分割案件中，一方当事人依据外国法中的法定遗产权规则主张权利，但该外国法体系将其视为夫妻财产制规则，而法院地法体系则视其为继承规则，那么究竟应适用法院地的夫妻财产制冲突规则还是继承冲突规则呢？现代国际私法的主流观点认为应依据法院地法进行识别，但此法院地法通常并非狭义的法院地法，而是“新法院地法”，它要求法官充分考虑外国法的性质、分类和功能，最终是将外国法的“衣料”放入本国法律体系的“衣柜”中。[1]（p404）因此，从识别这个涉外法律适用的最初环节出发，法官事实上已经将外国法律规则放入了本国法律体系之中。

第二个显著环节是法律解释方法的运用。外国法如由当事人证明，当事人（特别是当事人聘请的专家证人）在证明外国法内容时，通常会同时涉及具体规则的解释。规则的内容和解释这两者毕竟在许多时候泾渭难分，尤其是在当事人通过权威著作和法院判决来证明外国法内容的时候。当事人证明外国法内容时，很少同时证明外国法所属法律体系的解释方法和解释规则。法官理论上当然可以、甚至应当适用外国法所属法律体系的解释方法和解释规则，但在当事人查明模式中，如果当事人不主动提供，法官则不可能逾越当事人提供的信息范围去主动查明外国解释规则，即使在法官查明模式中，法官也罕见去查明外国法的解释规则，因而法官最终总是有意无意地运用本国的法律解释规则来解释外国法规则，尤其是当本国法律体系中存在和外国法规则相同或类似的法律规则。例如，英国上议院在“新西兰案（NewZealand）”中，就是按照英国法的解释方法来解释和分析外国准据法，即新西兰法。[14]（p284—285）

第三个显著环节是法律发现过程的价值判断。无论是在涉外诉讼还是在内国诉讼中，我们经常遇见双方当事人主张适用不同的规则，在法律发现过程就产生了最终决定双方胜败的争议。法律发现过程，通常伴随着价值判断，如果案件事实均符合竞争适用的两条规则的适用要件，此时法官常常就需要启动价值判断，从本国法律体系和宪法秩序中抽取合适的价值规范，用以指导自己选择适用哪条规则⒀。在涉外案件中，当对适用特定的外国法无争议，但对适用该外国法中的哪条规则产生争议时，两条竞争适用的外国法规则实际上已经脱离了其所属的法律体系，而孤零零地呈现在法官面前，法官根本不可能从整个外国法律体系及其宪法秩序中去寻获所需要的价值规范，而其价值判断最终只能依赖本国法律体系和本国宪法秩序。因此，法官在涉外案件中虽然适用了外国法，但外国法规则背后的价值取向通常是本国的价值取向。

综合上述三个显著环节可知，法官适用外国法，并非和本国法律体系无关，相反，它关涉本国法律体系的基本结构和分类、本国法律解释方法，乃至关涉本国法律体系和宪法秩序的价值判断。这些都是一国法律体系中至关重要的问题，也就是一国最高法院的法官应该念兹在兹、须臾不可忽视的问题，因而不能望文生义地认为外国法和本国法律体系无关，就否定最高法院审查外国法错误适用的必要。一国法官最终适用的外国法，可能并非外国同行眼中的纯正的外国法，当然更非纯正的内国法，它在一定比例上混合了两者。在不同的个案中，就会有不同的混合比例。因此，无论是适用内国法的法官，还是适用外国法的法官，均是一定比例的摄影师和建筑师的混合体。当然，法官在适用外国法时，应尽可能尊重外国法，不能忘了摄影师的角色而武断地将国内法的解释方法和价值分析强加给外国法，最终成为随意逾越建筑图纸的建筑师。

（三）最高法院审查外国法问题是在发展本国的法律正义观

美国学者荣格批评道：“法官在现实中适用的外国法，只是外国法的一个低劣的复制品。将外国法因素融入本国法律体系中，结果既非外国法，也非内国法，可谓不伦不类。”[13]（p158）荣格道出了法官适用外国法的真相，却给予了错误的评价。荣格的批评仍然建立在“法官应像外国法官那样适用外国法”的前提之上，他甚至认为如果法官现实中不能实现这一前提，就应抛弃国际私法而另觅出路⒁。这一前提根本上误解了国际私法的目的和使命。法官适用外国法时，确实需要尽可能尊重外国法，但并不排除法官最终以自己的方式来对待外国法；法官适用外国法所追求的法律正义，并非是外国法官所追求的法律正义，而是自己国家的法官所追求的法律正义，最终将汇入本国法律正义的洪流之中。当然，法官借助适用外国法所获取的法律正义，却是不能单纯地通过适用内国法所能获取的，这就是国际私法的全部价值之所在。因此，法官适用外国法是在追求本国的法律正义，而非外国的法律正义，不能以外国法官的适用标准来评价本国法官适用外国法的“对与错”。

一国最高法院对外国法的错误适用进行审查，归根结底发展的是自己的法律正义观念，而非外国的法律正义观念，它对外国法的解释是本国司法活动的一部分，是在行使本国最高的司法权威，和解释国内法的司法活动并无实质区别。最高法院对外国法的解释，并不以追求外国法来源国的最高法院的满意为目标，况且在各国国际私法实践中，也从未听说一国最高法院对外国最高法院的解释结果表示不满。国际私法既然允许法官适用外国法，就应该允许法官以本国的司法方式和法律正义观念来证成外国法的解释结论。反之，一国最高法院对外国法的解释结果对外国法来源国的最高法院并无任何约束力，因而丝毫不会损及外国最高法院在其国家的最高司法权威。既然无损外国最高法院的司法权威，那就不存在将外国法解释留待来源国最高法院的国际礼让问题。综上所言，我们对上述三种反对意见的驳斥理由，同时也从反向构成了我们主张最高法院从其发展法律的职能出发应该审查外国法适用的理由。

（四）中国的特殊国情和特殊命题

在我国，最高人民法院并没有像西方国家的最高法院那样，为致力于发展法律而普遍采行如下三项制度：区分事实审和法律审、施行上诉许可制度（当然，上诉许可制度适合于三审制，而不适合于二审制）、采用高精尖的人事组织结构。因此，最高人民法院透过个案裁判以发展法律的使命并不强烈。最高人民法院的判决也没有像法国、德国等大陆法系国家的最高法院的判决那样，成为事实上的判例，其判决权威并没有受到地方各级人民法院的特别尊重⒂。最高人民法院既无强烈使命透过个案以发展法律，那么从最高法院发展法律的角度来评判其是否应该审查外国法的错误适用问题，对中国的意义从表面上看似乎有限。但是，不管最高人民法院未来是否会如众所望，逐步融入透过个案以发展法律的普遍模式，只要最高人民法院的法官在个案裁判过程中意识到其在司法体系中的特殊地位和价值，他们就必然会去主动追求超越个案的法律价值，为此上述从发展法律的角度所做的分析，实质上也全部适用于我国最高人民法院。

再以“富春航业公司案”为例，最高人民法院对下级法院适用巴拿马法的再审审查，同样染上了鲜明的中国法色彩。从最高人民法院最后认定的巴拿马《海商法》第1083条和第1089条的内容来看，两条内容实际上与我国《海商法》第9条的规定基本一致，都要求船舶所有权的变动以登记为条件⒃。最高人民法院对巴拿马海商法的解释，完全采用了我国《海商法》第9条的解释方法，并判定船舶转让未经登记的，不得对抗第三人⒄。我们几乎无法区分最高人民法院是在适用巴拿马海商法，还是在适用中国海商法，最高人民法院对巴拿马海商法的解释过程，与其说是在阐述巴拿马法的法律价值，毋宁说是在重申中国法中的有关物权变动的价值理念。最高人民法院对澄清、解释和发展巴拿马海商法固然没有什么实际贡献，但它无疑透过对巴拿马海商法适用的再审审查，重申和强调了中国海商法同类规则的相关理念。因此，如果中国最高法院认识到自己发展法律的特殊职能，就应为此积极主动地审查外国法的错误适用。

如果最高人民法院所审查的外国法规则，在我国法律体系中没有对应的同类规则，那么这一审查过程对于发展我国法律体系的意义，则更为重大。我国私法体系大体上是在借鉴和移植西方私法体系的基础上建立起来的，现在仍处于需要不断完善的过程之中。最高人民法院如有更多机会审查外国法的适用，那么就有更多机会去打开一扇扇比较法的天窗，近距离考察外国法在中国法院和中国社会的实践效果，而后最高人民法院可以有的放矢地依据其实践效果，通过个案或包括司法解释和案例指导制度在内的法律发展方法，去充实和完善中国私法体系中的相关规则。这是我国的特殊国情所提出的特殊命题。

五、结语

最高法院在国际私法的上诉案件中，应否审查外国法的错误适用，不仅关乎对外国法适用的本质的理解，也关乎最高法院在一国司法体系中的地位及其透显的司法理念。如果将外国法的适用仅视为平衡双方当事人权利义务的权宜之订，并且认为法官只是暂时中断自己的固有角色，去完成一项对当事人意义重大却无关本国法律体系发展的艰巨任务，那么作为司法金字塔顶端的最高法院，正当汲汲投身于透过个案去发展本国的法律体系，确实不必抽身去从事外国法适用的上诉审查。这一观念为拒绝审查模式铺平了道路，然而它主要是19世纪国际私法发展的产物。19世纪国际私法视各国法律体系为平等的存在，树立了多边主义的伟大传统，然而也过分迷信法律的实证主义和法律的客观性，似乎法官完全可以抛开国内法律体系所赋予他们的主观性，完全可以获取外国法的客观结论，从而实现完全意义上的适用外国法。

然而，时至21世纪的今天，我们已不再固守极端的法律实证主义，我们已经认识到，法官无论是适用国内法还是适用外国法，其中蕴含的法律主观性是客观存在的，而且它对于法律发展来说也有着积极意义。法官适用外国法所具有的主观性，归根结底就是他沐浴其中的本国法律体系的基本结构、基本概念以及整个体系透射和追求的法律正义观念所赋予的。法官适用外国法，需要调和外国法律体系所赋予外国法的客观意义和本国法律体系所赋予外国法的主观意义。具体调和的比例和方法，正是一国国际私法应该重点关注和发展的对象。无论从最高法院的上诉裁判功能出发，还是从其发展法律的功能出发，最高法院都应像审查国内法的适用那样，去审查外国法的适用，其中并不存在两国司法权威乃至国家主权的冲突。相反，最高法院在国际私法案件中解释和适用外国法，正可趁机深入外国法的肌理，摄取外国法的形式技艺和精神价值，将它们有机地融入本国法律体系中，丰富和发展本国法律体系。这将有助于一国最高法院增进包容和开放的精神，对于略显封闭的中国最高法院来说，其中意义尤为重大。

【作者介绍】南京大学法学院教授，博士生导师。

注释与参考文献

⑴“美国总统轮船公司与菲达电器厂、菲利公司、长城公司无单放货纠纷再审案”，《最高人民法院公报》2002年第5期，第175—178页。

⑵“富春航业股份有限公司、胜惟航业股份有限公司与鞍钢集团国际经济贸易公司海上运输无单放货纠纷再审案”，最高人民法院民事判决书（2000）交提字第6号，《最高人民法院公报》2002年第1期，第35—37页。

⑶我国学界主要在教材中简单提及这一问题，例如，韩德培主编：《国际私法》，2007年第2版，第156页。外国学界有代表性的论著，例如，[法]亨利·巴蒂福尔，保罗·拉加德：《国际私法总论》，陈洪武等译，中国对外翻译出版公司1989年版，第466—477页；SofieCeeroms，ForeignLawinCivilLitigation：AComparativeandFunctionalAnalysis（2004），Oxford，Chapter4—6；T．C．Hartley，“PleadingandProofofForeignLaw：TheMajorEuropeanSystemsCompared”，45I．C．L．Q．（1996），p．271．

⑷参见德国《民事诉讼法》第545条和第560条。

⑸2012年《中华人民共和国民事诉讼法》第168条；2007年《中华人民共和国民事诉讼法》第151条。

⑹“富春航业股份有限公司、胜惟航业股份有限公司与鞍钢集团国际经济贸易公司海上运输无单放货纠纷再审案”，最高人民法院民事判决书（2000）交提字第6号，《最高人民法院公报》2002年第1期，第36—37页。

⑺关于萨维尼国际私法理论和多边主义的分析，参见宋晓：《当代国际私法的实体取向》，武汉大学出版社2004年版，第30—51页。

⑻对法国最高法院历史的简述，参见[美]约翰·亨利·梅里曼：《大陆法系》，顾培东、禄正平译，法律出版社2007年版，第39—40页。

⑼参见2007年《中华人民共和国民事诉讼法》第158条（2012修正案第200条）。

⑽参见1988年《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第193条。

⑾参见《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第10条。

⑿对法律诠释学的简要分析，参见[德]阿图尔·考夫曼：《法律哲学》，刘幸义等译，法律出版社2011年版，第50—52页。

⒀关于规则的竞争适用与价值判断的关系，SeeRonaldDworkin，Law'sEmpire，ChinaSocialSciencesPublishingHouse，1999，chapter2．

⒁这是荣格的名著ChoiceofLawandMultistateJustice（1993）的主题之一，他倡导超越冲突法而迈向现代商人法。

⒂当然，最高人民法院主要通过其它途径来实现发展法律的目的，其中最重要的手段是发布抽象司法解释。抽象司法解释几乎等同于立法，为此饱受诟病。另一个重要手段是近期推行的案例指导制度，但是，指导性案例主要是由最高人民法院从全国法院的判决中遴选出来的，最高法院遴选指导性案例的行为也与其个案裁判无关。参见宋晓：《判例生成与中国案例指导制度》，《法学研究》2011年第4期，第58—73页。上述两种发展法律的方法与本文所分析的透过个案以发展法律的职能是根本不同的。

⒃参见《中华人民共和国海商法》第9条。

⒄“富春航业股份有限公司、胜惟航业股份有限公司与鞍钢集团国际经济贸易公司海上运输无单放货纠纷再审案”，最高人民法院民事判决书（2000）交提字第6号，《最高人民法院公报》2002年第1期，第37页。