附带上诉是源于欧陆民事诉讼的一个精巧的程序设置，它在追求当事人双方权利平等的同时表达了对效率的关注，为大陆法系国家如德、法等国所设立。随着我国民事诉讼中当事人主义的逐渐确立，限制二审的审理范围成为普遍共识。我国现行民事诉讼法和相关的司法解释将二审的范围限定在“当事人请求的范围”，成为在二审中贯彻处分原则的一个标志。论者据此认为贯彻这个规定造成了民事诉讼中双方当事人的权利失衡，进而主张尽快设立附带上诉制度。但笔者认为，对此还应当作冷静地思考，在目前我国的民事诉讼相关制度并不完善的情况下，不宜引进。应待制度条件成熟之时，再做考量。

一、附带上诉：一个精巧的程序设置

附带上诉是被上诉人针对上诉人的上诉而提起的上诉。具体来说，是指当事人一方上诉后，被上诉人在上诉期间依附于该上诉而提起的上诉，以及当一方当事人舍弃上诉或者在上诉期间没有提起上诉，当另一方当事人提起上诉后，被上诉人在上诉审程序当中提起的上诉。通常的情况下，各国的民事诉讼都禁止当事人在上诉期间之外提起上诉，但附带上诉中，被上诉人可以不受上诉期间甚至诉讼契约（舍弃上诉的契约）的约束而在上诉期间之外或者舍弃上诉后提起上诉。为什么赋予被上诉人这样的特权？这个设置有什么价值衡量呢？

1．平衡双方当事人的利益。附带上诉从根本来说为了矫正上诉程序中实施处分原则带导致的当事人的攻防失衡。处分原则的一个重要内容就是诉讼上的请求由当事人特定，当事人声明的事项对法院有拘束力，或称声明拘束原则。上诉程序中实行处分原则，就要求上诉人声明不服的请求拘束法院的审理范围，法院不能依职权在请求的范围之外审理和裁判，否则违背不告不理，成为诉外裁判。一个合乎逻辑的结果是：如果一方上诉，上诉人可以自由扩张其声明不服的范围，但对方对一审判决却无表达不满的机会，而处于纯粹防御之地位，当事人之间的攻防就失去了平衡。特别是在一审中双方各有胜负的时候，若一方当事人基于息事宁人或者诉讼成本的考虑，而舍弃上诉或者没有在上诉期间及时上诉，而对方当事人提起上诉，被上诉人就更为不利。此时赋予被上诉人附带上诉的特殊救济手段，则可实现双方当事人之间的平衡。“法律之所以有附带上诉之设，盖系鉴于上诉人于提起上诉后，得自由扩张其不服声明之范围，为期造成当事人获得平等之．保护，故许被上诉人附带上诉，使其对于第一审判决亦有求为废弃或变更之机会。”[1]附带上诉作为对上诉的反应赋予了被上诉人在上诉期间之外或者舍弃上诉之后对一审判决声明不服和在上诉审中扩张请求的权利，实乃基于公平之考虑。

2．弥补不利益变更禁止原则弊端。如果说声明拘束原则是从审理范围上对法院的限制，那么不利益变更禁止原则则是从裁判的结果上对法院的限制。它是指上诉程序中“上诉法院不允许作出对于上诉人而言比被声明不服的裁判更坏的裁判。这一禁令的目的是为了维护上诉人的‘占有状态’。”[2]它意味着“不管控诉人申述的不服是否全部或部分被予以认同，控诉审判决对原判决不能有不利益。”[3]这一原则本是为了通过保护上诉人的利益来保障上诉审目的的实现，但在另一个方面造成了弊端：在被上诉人没有及时上诉的情况下，上诉人即便败诉也不会因为上诉而损失利益，但被上诉人却可能因为上诉导致负担加重或者利益减损。因为此时法院在无涉公益的情况下不能做出对上诉人更为不利的裁判，即使发现其应当如此。这对被上诉人来说有失公平，特别在被上诉人亦有败诉但基于成本的考量或者出于对诉讼的恐惧虽心有不甘也没有上诉的情形，尤其不公。附带上诉使得被上诉人能够针对上诉人的上诉自由扩张其请求，使其获得了救济的机会。

3．防止滥诉，便于息讼。作为保障公正的一个精巧设置，附带上诉也具有维持程序安定、促进服判息讼的功能。“程序创造了一种根据证据资料进行自由对话的条件和范围，这样可以使各种观点和方案得到充分的考虑，实现优化选择”[4]附带上诉通过权利义务的对等设置来达致利益的平衡，是针对上诉人的行为所作的安排，毫无疑问，也必将促使上诉人对自己的行为进行慎重的思考。对上诉人来说，滥行上诉面临着对方的附带上诉的防御甚至反击，非但不能实现其欲求，反而会造成既得利益的损失。透过法律进行的利益权衡，使其不敢轻易基于不正当的目的提起上诉。相反，对于另一方当事人来说，由于获得了防御的保障，稍有不满，如果不想上诉，也不再担心对方的恶意上诉，如果一审判决加重了自己的负担，他可以提起上诉，如果他认为上诉将导致利益减损，他就会服从一审判决。这样就防止了滥诉，也便于纠纷的彻底解决；提高了效率，也节约了诉讼成本；保障了正当权利，也有利于维护裁判的稳定性。

二、附带上诉的制度环境

附带上诉的制度环境，是附带上诉赖以设立的根本，没有它们的支撑，附带上诉便成了无本之木，从而也会失去存在的必要。从前文的论述我们可以看出处分原则的彻底贯彻对于附带上诉的重要意义。处分原则尤其是上诉审中的声明拘束对于附带上诉具有前提性的作用，克服声明拘束所可能带来的不平等是附带上诉程序设计的主要蕴涵。如果上诉审中处分原则被虚化，基于客观真实的要求，法官可以自由确定审理的范围，那么附带上诉自无存在之必要。其次，设立附带上诉一个常常被忽略的因素是既判力的严格遵守。通常，在关于附带上诉必要性的论证中，既判力的因素表现得并不明显，但这丝毫不影响既判力对附带上诉的基础性作用。既判力排除了对生效裁判进行二次评价的可能，争议的权利义务自此确定，即便仍有不满，也不得就同一事项再行争论。正是这种确定性使没有及时提出的不公失去了救济了机会，才需要相应的制度设置来加以调整。显然，对附带上诉而言，既判力的作用是不可或缺的，如果判决确定的事项可以在诉讼结束后随时再进入法律程序，此前的不平等重新获得救济的机会，此时附带上诉就是画蛇添足了。

另外的一个问题是不利益变更禁止原则是否是附带上诉的必要前提。我国主张设立附带上诉的学者对这个问题看法并不一致。有学者认为不利益变更禁止原则是附带上诉的前提，如果没有设立这一原则也就没有必要设立附带上诉制度，并以此为基点，论证了我国设立附带上诉的必要性。[5]而有的学者在主张设立附带上诉的同时，反对设立不利益变更禁止原则。[6]究竟这个原则的存在对于附带上诉有怎样的意义呢？

从立法上来看，设有附带上诉制度的法国、德国和日本均规定了不利益变更禁止原则，但是同样确立了附带上诉制度的我国台湾地区的民事诉讼法却没有规定这一原则。这样看来，不利益变更禁止原则并非设立附带上诉的前提。但我们似乎又可以从德国学者的论述中找到与此相反的论述，“附带控诉是控诉被告对（主）控诉的反应并且从禁止上诉不利益这一禁令中获得了意义。”[2]这是否又推翻了前面的推断呢？笔者认为并没有，这可以从处分原则和不利益变更禁止原则关系的角度予以解释。“禁止上诉不利益的理由在于下列衡量：在上诉程序中也适用处分主义，所以上诉人的申请对于法院应当裁判的内容来说具有决定性意义。”[2]事实上，禁止不利益变更是处分原则，尤其是声明拘束效力的自然延伸。声明拘束原则约束了法院的审理范围，而不利益变更禁止原则则是在声明拘束的基础上，要求法院在被拘束的审理范围内，不得作出不利于上诉人的判决，是声明拘束原则在效力上的进一步深化。由于是从裁判的内容上直接约束法院，所以禁止不利益变更可能造成比声明拘束更大的不平等。既然声明拘束要求设立附带上诉，禁止不利益变更也要求设立附带上诉，自不待言。但是，没有禁止不利益变更原则也并不影响附带上诉的设立，不禁止不利益变更并非附带上诉不可或缺的前提。换言之，确立不利益变更禁止原则要求设立附带上诉制度，而设立附带上诉则不一定要求不利益变更禁止原则的存在。德国、日本民事诉讼法因为同时规定这两个原则，问题未被彰显，所以也就没有这个方面的争论。

简单说来，附带上诉的制度环境包括：处分原则的彻底贯彻或者以不利变更禁止原则的设立，以及对既判力的尊重。而学者们倡导在我国设立附带上诉的主张也通常从这个方面展开。总结起来，确立附带上诉的理由不外乎以下几个：1．解决上诉程序中贯彻处分原则与二审纠错功能的矛盾的需要；2．弥补不利益变更禁止原则的弊端；3．防止滥诉，维护程序安定性。那么在我国民事诉讼制度设计和司法实践中，处分原则有没有得到有效落实？民诉法第151条是否包含了不利益变更禁止原则？在我国的制度环境中，附带上诉能否达到防止滥诉，提高效率的目的呢？结合我国的民事诉讼的立法和司法现状，笔者认为：以上的几个理由都是值得商榷的，在目前的语境下，附带上诉没有存在的余地。

三、我国目前不应当设立附带上诉制度

“改革的成败主要取决于新规则与某一特定国家的司法管理模式所植根于其中的文化和制度背景的兼容性。”[7]如果根本不具备制度移植所需要的土壤，即便引进先进的制度，对问题的解决也不过是隔靴搔痒。可以说一国现实的制度语境比欲引进的制度本身的功能更能说明引进的必要性。法律是一种地方性知识，中国的法律文化传统塑造着中国法治的独特生存空间和制度架构。而我国目前的制度环境，并无附带上诉运作的空间。

（一）政策实施型程序下处分原则的虚化

不同于传统理论将程序法按照诉讼模式进行类分的分析路径，达玛什卡教授建立了一种类型学的研究范式，为程序的研究开辟了新的视角。他将国家权力组织分为科层理想型和协作理想型，把国家职能影响下的司法程序分为政策实施型程序和纠纷解决型程序，并将权力和司法的不同类型分别组合加以研究。作者同时认为中国的程序环境更亲和于能动型的政府和科层式的权力组织，而司法则可以划归为政策实施型。[7]而这种科层型权力组织的政策实施型程序所展现的特征与处分原则的要求却多有相悖。

1．能动的法院。在处分原则下，诉讼的开始、终结、审理范围的特定都由当事人掌握，当事人没有提出的主张法官不得斟酌，而当事人请求的范围法官不得突破。对于当事人来说，程序约束下的法官是消极中立的纠纷解决者。对于法官来说，除了法律他没有别的上司。而在科层制的政策实施型司法中，法院是国家实施政策的工具，下级要接受上级的常规审查，依赖于灵活的指令，法官通常处于能动的地位。在这种行政化的司法管理体制下，结果是否正确成为上级法院审查下级法院工作绩效的标准。作为到达正确结果的必经之路，事实的发现被置于特别重要的地位。显然，在这样的理念和规则的支配下，处分原则很难得到有效的贯彻。在我国，无论是传统文化还是现在的立法和司法实践无不体现对客观真实的偏爱，对正确结果的追求也甚于对程序正义的保障。在错案追究的压力下，不但形成了独具特色的案件请示“制度”，法官突破当事人处分的约束也成为家常便饭。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的解释》第180条规定：“第二审人民法院依照民事诉讼法第151条的规定，对上诉人上诉请求的范围以外原判决确有错误的，也应予以纠正。”不但肯定了法官可以基于客观真实的需要而不受声明拘束的约束，同时，对何谓“确有错误”语焉不详，也为宽泛的解释埋下了伏笔。虽然后来《关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》第35条对其作了矫正，但在现实压力下，仍然无法逃脱被架空的命运。“在司法实务中，追究客观真实的理念使民诉法第151条形同虚设。”[8]

2．被动的当事人。与法院的能动地位相对应，在纯粹的政策实施型程序中，当事人不过是单纯的信息提供者。虽然当前的司法已经发生了翻天覆地的变化。但法院主导的痕迹仍然清晰可见：当事人撤诉要经过法院的审查，二审程序中法院可以介入对当事人没有请求的事实的审理，当事人不能提起再审之诉而法院却可以启动审判监督程序等。总之，“能动主义的决策者必定会为了获取正确的解决方案而随时参与程序行动”[7]由于任何一方提供的信息对发现真实来说都具有同等重要的意义，在二审中，即便一方不能自由扩张请求，只要提出有力的事实，同样可以达到与扩张请求一样的效果。

一言以蔽之，由于具体规定的不完善以及我国传统的司法伦理和实践的压力，处分原则并没有得到有效的贯彻。我国的处分原则和大陆法系的处分原则不论是从语境上，还从是从落实的效果上，都存在着引人注目的差异。大陆法系中因声明拘束而导致的当事人之间的不平等在我国却因为对客观真实的追求而得到了复杂的平衡。这也使得附带上诉在这个意义上失去了前提。

（二）民事诉讼法第151条没有包含不利益变更禁止原则

论者认为，我国民事诉讼法第151条包含了不利益变更禁止原则的意思，对此判断，笔者认为仍有慎重探讨的必要。首先，从法律规定的表述来看，不利益变更禁止原则是针对法院裁判的内容所作的规定。例如：德国民事诉讼法第516条规定：对于第一审判决，只能在申请变更的范围内变更之。而我国民事诉讼法第151条意在限定二审的审理范围，而非针对裁判内容，但这一点履行起来也是困难重重，更遑论在裁判的内容上约束法院了。退一步来讲，即便法院不能在当事人声明不服的范围之外作不利益的变更，在当事人不服的范围内也难保不被作出不利益的变更，因为第151条只是表明人民法院在当事人请求的范围内审理，而如果此范围内原判决有错误，给予了上诉人不应当获得的利益，应当是可以纠正的。而且从《若干问题的解释》第180条来看，发现当事人请求之外的一审判决确有错误的，也应予以纠正，那么请求之内的错误可以纠正就顺理成章了。其次，从我国民事诉讼关于处分原则的规定来看也不能解释出不利益变更禁止原则。第一，我国民事诉讼法关于处分原则的规定是不系统的。从量上看，具体赋予当事人处分权的规定过少，除第13条的抽象规定之外，具体的程序设之中缺乏明确的安排，原则和规则缺乏衔接；从质上看，我国民事诉讼法是从限制的角度来规定处分权的。“在我国，处分原则作为一种基本规范强调了当事人对自己权利处分的合法性。当事人处分的合法性，其实质就是对当事人处分权的限制。”[9]这在关于撤诉、协议管辖和民事保全等规定都有体现。第二，在司法环境上，我国的传统司法伦理和实践对于处分原则的彻底贯彻也造成了困难。科层制的政策实施型法院，也不会不顾结果的正确与否而顺从于当事人请求的拘束，即便二审中受到了声明的拘束，声明外的错误也将在再审中得到重新评价。这对于直接约束裁判内容的不利益变更禁止原则来说，无疑是最致命的打击。仅仅基于对第151条的解释来导出不利益变更禁止原则是远远不够的。

（三）二审程序的特色规定和实践使附带上诉没有必要

1．二审中的发回重审。发回重审并非我国民事诉讼法独有，但是我国二审发回重审的案件占二审案件的比例之高非常罕见。虽然民事诉讼法规定的发回重审只适用于两种情况，但是由于规定的标准失与宽泛，可操作性很差，在法院考核评估和错案追究的压力下，二审法院通常愿意发回重审，根据法律年鉴的统计，1994到2004年十年的民事上诉案件结案发回重审率年均在8％以上，这个比例是非常高的。在发回重审的情况下，进入二审的案件实际上没有得到高一级法院的审查，案件回到一审之后，当事人重新享有一审的权利，承担一审的义务，完全按照一审的要求进行诉讼。当事人可以达成调解协议结案；原告可以撤诉，可以变更诉讼请求；被告可以反诉。而且发回一审进行重审案件的判决还可以上诉，在这样的“循环诉讼”弊端下，原来一审的裁判的效力被完全阻断，当事人双方的权利义务重新得到平衡，虽然过多地发回重审违背民事诉讼的规律，但是在这样的现实情况下，设置附带上诉实无必要。

2．二审中的新证据。《最高人民法院关于民事诉讼证据若干问题的规定》实现了证据由“随时提出主义”到“适时提出主义”的转变，但是其中新证据规定的不完善使这一转变的意义大大缩减。《证据规定》第41条中，何谓一审庭审结束后“新发现的证据”存在认定的困难，因为当事人通常都坚持主张提出的证据是庭审后发现的，由于这个证据在当事人的完全控制之下，法官判断起来是十分困难的。实践中，当事人往往利用这种认定上的困难，把一审中的重要证据保留在二审中发动突袭。如果从扩张请求的角度来讲，提出新证据的一方通过提出新的证据达到了扩张请求的目的。因为不论哪一方提出证据，对于法院来说其所承载的信息都是等价的。它会导致三种可能的后果：发回重审、根据新证据纠正错误以及再审。不论哪一种后果，声明拘束的效力都会被瓦解。也就不需要设立附带上诉来实现对被上诉人的特殊救济。

（四）脆弱的既判力阻碍着附带上诉的设立

“经过程序认定的实施关系和法律关系，都被一一贴上封条，成为无可动摇的真正的过去。”[4]正是这种确定力使已经发生的程序获得了意义。如果经过程序过滤的事项可以被任意反复，不仅司法的权威荡然无存，民事司法存在的必要也值得怀疑。有鉴于此，各国民事诉讼法都对再审设定了严格的条件，防止再审的任意提起动摇判决的既判力。无论大陆法系还是英美法系，一般都有以下限制1、再审事由受到严格限制。2、生效裁判必须具有重大瑕疵。3、再审之诉必须在一定的期间内提出。4、无再审事由或者诉不合法的，再审之诉将被驳回。5、提起再审不中止原判决的执行。6对再审判决不服的不得再次提出再审之诉。[10]在这些严格的限制下，当事人的权利如果在一审或者二审中若得不到全面保护，再行救济将是非常困难的。然而我国的再审程序服务于客观真实的证明标准，在制度的设定上弊端很多，裁判的既判力变得十分脆弱。从启动再审的主体来看，我国检察机关和人民法院都可以提起再审（通常称为审判监督程序），这种职权主义的运作模式不仅干预了当事人的处分权，而且使发动再审的几率大为增加。从启动再审的事由来看，“我国再审理由的规定过于原则，缺乏可操作性。”[11]条、179条的规定中，“发现确有错误”、“认为需要再审”、“有新的证据，足以推翻原判决、裁定的”等用语弹性很大，发动再审的事由过于任意。从再审的对象来看，我国的再审既对事实又对法律的适用进行审理。而别的国家和地区通常都是法律审。从审理的方式来看，再审也可以适用发回重审。这些都使我国的再审程序显得独具特色。而且在司法实践中，地方人民代表大会在再审的启动上也行使着广泛的权力。[7]在这样的情形之下，再赋予当事人附带上诉的权利显然不合时宜，因为从终极的意义上来说，经过程序过滤的事实和法律关系并不能得到固定。即便设立附带上诉，被上诉人也未必就乐于使用，他可以等待审理结束，如果结果对其不利，再申请再审也不迟。同时，本来因为再审的任意性而导致的诉讼效率的低下和成本浪费，可能因为冗余程序的增加雪上加霜。

（五）附带上诉可能成为滥诉和拖延诉讼的工具

在设立附带上诉的国家和地区，通常都设有滥诉的惩罚机制，例如我国澳门地区民事诉讼法第385条第一款规定：“当事人处于恶意进行诉讼者，须判处罚款。”这个设置可以震慑利用附带上诉恶意诉讼的当事人。我国大陆民事诉讼中没有这样的预防和惩罚机制，当事人利用其恶意诉讼除了使对方陷入漫长的诉讼的泥潭外，自己不会受到损失。而且我国赞成设置附带上诉的学者多主张将附带上诉的启动期间限在一方提起上诉后到法庭辩论终结以前，如果另一方当事人在法庭辩论终结前提起附带上诉，诉讼的拖延将不可避免，这将使附带上诉的制度目的落空，更为糟糕的是，可能会为当事人提供利用法律达到获取不正当利益的目的的渠道，影响既有的法律秩序。

四、结语

“在折服于一项外国规范的魅力之前，改革者首先应当认真思考这项规范与本国的整个规则系统之间形成良性互动的可能性。”在缺乏必要的制度支撑的情况下，期待良性的互动恐怕还不现实。当然，笔者无意否定附带上诉的制度价值。我们应当根据条件的许可和现实的需要来决定是否引进一项制度，如果条件成熟，引进就会水到渠成，否则盲目地引进，即便“看上去很美”，那也是像盆景一样被扭曲的病态的美丽。同样，笔者也不否认制度的再生能力，并非我们只有建立和德、日——样的制度的时候，才有必要确立附带上诉。但是，在处分原则没有有效贯彻、不利益变更没有禁止，甚至再审程序都可以任意启动的情况下，确立附带上诉还为时尚早。

【作者介绍】上海交通大学法学院教授，博士生导师；上海交通大学法学院硕士研究生。

注释与参考文献

[1]王甲乙，杨建华，郑健才．民事诉讼法新论[J]．台北：广益印书局，1983：587．

[2][德]汉斯—约阿西姆·穆泽拉克．德国民事诉讼法基础教程[M]．周翠译．北京：中国政法大学出版社，2005：294．

[3][日]中村英郎．新民事诉讼法讲义[M]．陈刚等译．北京：法律出版社，2001：271—272．

[4]季卫东．法律程序的意义[J]．中国社会科学，1993，（1）．

[5]邱星美．建立我国民事诉讼附带上诉制度刍议[J]．政法论坛，2004，（6）．

[6]江伟主编．民事诉讼法专论[M]．北京：中国人民大学出版社，2005：407．

[7][美]米尔伊安·R·达玛什卡．司法和国家权力的多种面孔[M]．郑戈译．北京：中国政法大学出版社，2004：致中国读者的引言．2．

[8]余永贵．试论我国民事上诉审程序的重构[J]．贵州民族学院学报，2003：（6）．

[9]张卫平．民事诉讼：关键词展开[M]．北京：中国人民大学出版社，2005：41．

[10]参见常怡主编．比较民事诉讼法[M]．北京：中国政法大学出版社，2002：668—669．

[11]章武生等．司法现代化与民事诉讼制度的建构[M]．北京：法律出版社，2000：585．

[12]参见王亚新，傅郁林等．法律程序运作的实证分析[M]。北京：法律出版社，2005：107—136．

原标题：对设立附带上诉的冷思考

来源：法律信息网

牛律师刑事辩护团队编辑

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