一、基本案情

被告人李靖，男，1953年6月11日出生，初中文化，无业。1988年12月27日因犯盗窃罪被判处有期徒刑十四年，1989年3月因病监外执行；1991年11月9日因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑十五年，与前罪尚未执行完毕的刑罚并罚，决定执行有期徒刑二十年，1995年6月因病监外执行。因本案于2005年3月2日被收监。
陕西省西安市人民检察院以被告人李靖犯贩卖、运输毒品罪向西安市中级人民法院提起公诉。

西安市中级人民法院经公开审理查明：
2004年6月份以来，被告人李靖多次从贵州省贵阳市购买海洛因，运输回西安市进行贩卖。2005年3月2日凌晨4时许，当被告人李靖再次携带海洛因从贵阳市返回西安市莲湖区自强西路光学测量仪器厂家属院门口时，被公安人员抓获。当场从其身上查获海洛因175．5克。

西安市中级人民法院认为，被告人李靖因贩卖毒品罪判过刑，在前罪刑罚监外执行期间贩卖、运输海洛因175．5克，系毒品犯罪的再犯，应依法从重处罚；李靖又系前罪刑罚执行完毕以前重新犯罪，应当数罪并罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款、第三百五十六条、第七十一条、第六十九条、第五十七条第一款之规定，判决如下：
被告人李靖犯贩卖、运输毒品罪，判处死刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；与前罪未执行完的刑期八年零十个月十三天合并，决定执行死刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。
宣判后，李靖不服，提出上诉称，原判量刑过重。其辩护人提出，李靖涉案毒品未流人社会，建议从轻处罚。

陕西省高级人民法院经审理认为，被告人李靖贩卖、运输海洛因的行为，已构成贩卖、运输毒品罪，贩卖、运输毒品数量大，且因犯贩卖毒品罪被判过刑，系毒品犯罪的再犯，罪行极其严重，依法应从重处罚；李靖又系前罪刑罚执行完毕以前重新犯罪，应当数罪并罚。其上诉理由不能成立，辩护人的辩护意见不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项的规定，裁定驳回上诉，维持原判。
陕西省高级人民法院依法将本案报请最高人民法院核准。
最高人民法院经复核后认为，被告人李靖从贵州省贵阳市购买海洛因运输到陕西省西安市贩卖的行为，已构成贩卖、运输毒品罪。贩卖、运输毒品数量大，应依法惩处。被告人李靖在前罪刑罚执行完毕以前又犯罪，依法应当数罪并罚。一审判决和二审裁定认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法。但根据本案的具体情节，对其判处死刑，可不立即执行。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十九条和《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第二百八十五条第（三）项，《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款、第四十八条第一款、第五十七条第一款、第七十一条、第六十九条、第五十九条第一款的规定，判决如下：
1．撤销西安市中级人民法院刑事判决和陕西省高级人民法院刑事裁定中对被告人李靖的量刑部分；
2．被告人李靖犯贩卖、运输毒品罪，判处死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；与前罪未执行完毕的刑罚并罚，决定执行死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。

二、主要问题

犯贩卖毒品罪被判刑，前罪刑罚尚未执行完毕以前又犯贩卖、运输毒品罪，数罪并罚后是否需要适用刑法第三百五十六条的规定从重处罚?
一种意见认为，被告人李靖在刑罚执行期间重新犯罪，依法应当数罪并罚，但不适用刑法第三百五十六条的再犯条款。理由是，刑法第三百五十六条规定的“被判过刑”，应仅限于刑罚执行完毕或赦免以后又重新犯罪。对被告人李靖，如适用再犯从重处罚新罪，又根据“先减后并”的原则进行数罪并罚，显然使被告人对所犯新罪面临双重从重处罚，不利于保护被告人的合法权益。
另一种意见认为，被告人李靖在刑罚执行期间重新犯罪，依法应数罪并罚外，亦适用刑法第三百五十六条的再犯条款。理由是，被告人李靖的行为系毒品再犯，再犯是累犯的特殊形式，不受前罪刑罚必须执行完毕的时间限制，其犯罪主观恶性深，社会危害性大，应从重处罚。

三、裁判理由

被告人李靖贩卖、运输海洛因的行为，已构成贩卖、运输毒品罪。且系在前罪刑罚尚未执行完毕以前重新犯罪，根据刑法第七十一条、第六十九条的规定，应当依法实行数罪并罚。并罚的方法是“先减后并”，即对已执行的刑期不计算在新判决决定的刑期以内，而将前罪没有执行的刑罚和后罪所判处的刑罚，依照刑法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。被告人李靖后罪被判处的刑罚是死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。因此，与其前罪未执行完毕的刑罚并罚的结果是，决定执行死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。上述“先减后并”的并罚方法，与一般的并罚方法相比，具有决定执行刑罚的最低期限较高，实际执行的刑罚可以超过一般数罪并罚最高刑的期限，犯罪分子执行刑罚的时间越长而又犯新罪、数罪并罚时决定执行刑罚的最低期限越高的特点，实际上已经体现了从重。
一、二审裁判对被告人李靖在数罪并罚后，又引用刑法第三百五十六条规定，认定其属毒品再犯并从重处罚的做法，存在对李靖双重从重处罚的问题。而对同一情节进行双重评价并进而实行双重从重处罚，与刑法的罪刑相适应原则相悖。

从刑法关于毒品再犯的规定看，前罪刑罚尚未执行完毕以前重新犯罪，不能认定为毒品再犯。毒品再犯，就其实质来说，是累犯的一种特殊情形。因此，对毒品再犯的认定和处理，既要遵循毒品再犯的特殊规则，也要遵循累犯认定的一般规则。
我国刑法第六十五条规定，被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪除外。刑法第三百五十六条规定，因走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品罪被判过刑，又犯本节规定之罪的，从重处罚。从形式上看，被告人李靖因贩卖毒品罪被判过刑，又犯贩卖、运输毒品罪，似乎符合毒品再犯的构成要求。但是，这种理解忽略了毒品再犯是累犯的特殊情形这一本质特点。毒品再犯条款中的“被判过刑”，虽然没有明确说明是“刑罚执行完毕或赦免以后又重新犯罪”，也没有说明在刑罚执行过程中又犯毒品犯罪的情形是否属于被判过刑的范畴。但构成累犯的条件，除了被判过刑外，还必须具备刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的条件。刑法关于毒品再犯的规定，除其自身的特别规定外，其他要件必须受刑法关于累犯规定的制约。前罪与后罪的相隔期限，毒品再犯有自身的特别规定，不受累犯关于“五年以内”这一普遍规定的制约。也就是说，被告人不管在五年以内或者五年以后，只要再犯应当判处有期徒刑以上刑罚的毒品犯罪，就构成毒品再犯。虽然毒品再犯的“被判过刑”，法律没有明确的特别规定，但作为累犯的特殊情形，应当受“刑罚执行完毕或者赦免以后”规定的制约。如果被告人在原判刑罚尚未执行完毕以前重新犯罪的，因其不属于“刑罚执行完毕或者赦免以后”的情形，不能认定为毒品再犯，而只能依法实行数罪并罚。

综上，最高人民法院认为，被告人李靖犯贩卖、运输毒品罪，但不属于刑法第三百五十六条规定的再犯，并认为李靖属于可不立即执行死刑的犯罪分子，改判李靖死刑，缓期二年执行。

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