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高科技犯罪业务专长

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浅析生命科技犯罪的发展趋向及其探讨法律对策

2015-03-13 来源：刑辩力机构律师网浏览次数：1068次
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21世纪是生命科学与生物技术的时代。

⑴伴随着现代生命科学技术的快速发展，一系列伦理与法律问题开始涌现，对当代立法带来了尖锐挑战。生命科技犯罪便是其中之一。

⑵生命科技犯罪是指与生命科学技术发展紧密相承，主要利用现代生命科学技术所实施的具有严重社会危害性，产生或者可能产生严重危害生命科技法律关系等重大后果的一系列行为，以及与生命科学技术的利用有关的各种严重危害社会的行为的总称。

⑶生命科技犯罪是伴随着现代生命科技发展而出现的一种新型犯罪现象，是现代生命科技负面效应的集中显现。当前，随着生命科学在我国的发展及其在实践中的广泛应用，生命科技犯罪已经在我国显现出了越来越多发的态势。

⑷研究生命科技犯罪的发展趋向及其法律对策，无疑具有不言自明的重要理论意义与实践价值。

一、生命科技犯罪的发展趋向

风险社会理论认为，当今社会正处于由传统工业社会向风险社会转型的过程中，“现代性正从古典工业社会中脱颖而出，正在形成一种崭新的形式——（工业的）‘风险社会’”；⑸或者说，我们正在由传统（工业）现代性向反思现代性的过渡，世界正在进入一个不同于传统现代化社会的风险社会。现在，社会突发危机的不确定性、不可预见性和迅速扩散性都日益增强。而且，这种趋势正以全球规模悄悄地进行。⑹而在这样一个风险社会中，科技在社会中的影响正在日趋强大，其飞速发展客观上也会引发诸多风险，给社会安全带来隐患。生命科学技术作为一种直接以增进人类生命质量与身体健康为主旨的高新科学技术，对社会的影响已经越来越甚，其发展的高风险性注定了这类技术的发展，尤其是为各国越来越推崇的产业化发展，必然会引生诸多风险，从而对人类社会的安全以及国家的安全利益带来挑战。生命科技犯罪作为生命科学技术发展所带来的最严重风险，显然就在其中。

从法理上来说，科技活动是科技犯罪存在的前提，科技犯罪行为是依赖于科技活动的进行而存在的，离开了科技活动，就谈不上科技犯罪。⑺就此而言，生命科学技术的发展是生命科技犯罪产生并存在的前提，生命科技犯罪的发生与生命科学技术的发展与实际应用如影随形，生命科学技术发展越快，普及越广，各类生命科技犯罪的发生也就越多、越普遍。因此，生命科学技术的发展趋向客观上必然会直接影响乃至决定生命科技犯罪的发展趋向。而从生命科学技术发展的趋势上来加以判断，未来生命科技犯罪会呈现出如下三个方面发展趋向。

（一）犯罪带来的危害将日益严重

“运用现代科技实施的犯罪，其后果具有严重危害性、高度危险性和隐蔽性，犯罪能量巨大，影响范围广泛，造成的后果十分严重，甚至会产生难以挽回的损失。”⑻“它给社会造成的危害性比之传统犯罪方式非但丝毫没有减少，反以其更贪婪、更快捷的现代科技方式吞噬着社会的财富、破坏国家、部门或者商家的运转规律，制造社会秩序混乱，人心惶惶、经济衰退，成为社会和经济发展的巨大潜在威胁。”⑼生命科技犯罪即在此列。生命科技犯罪是一种现代型高科技犯罪，这类犯罪的突出特点之一就是能够借助于技术的力量，将技术的创造力化为其巨大的毁灭力，因而其本身就具有较一般犯罪更为严重的危害后果。作为一种主要利用现代生命科学技术所实施的犯罪行为，生命科技犯罪不但会直接冲击人类的生命伦理秩序，而且还会直接侵害人们的生命健康。目前，伴随着生物产业在全球的快速发展以及生物技术的持续进步，各国都已经开始致力于发展生物经济。⑽而生物经济的发展一方面会极大增强生物技术给社会带来之福祉的同时，也会相应地无限扩大与此相伴生之犯罪现象（亦即生命科技犯罪）的危害程度。过去，生命科技犯罪所侵害的对象往往只是个别人，而生物经济的发展则使得现实经济社会中的每个人都成了生命科技犯罪潜在的侵害对象，其社会危害显然将被无限放大。就此而言，危害将日益严重必然会成为生命科技犯罪未来发展的一个基本趋向。

（二）犯罪领域将进一步扩大

除了危害性将日显严重之外，生命科技犯罪的犯罪领域也将显现出日益扩大的趋向。就目前来看，生命科技犯罪的领域依旧主要集中在传统医药卫生操作方面，发生在基因诊断、基因治疗、器官移植、人工辅助生殖等高新生命科技领域的犯罪尚在少数。这一方面是由于各国生命科学技术在传统医药卫生领域的发展相对较快从而使得医药卫生领域更有条件产生生命科技犯罪，另一方面也与各国对包括基因研究、器官移植等在内的高新生命科学技术的管制相对较严，从而令这些领域的生命科技犯罪受到很大抑制有直接关系。然而，可以预见的是，随着现代生命科学技术的深入发展以及由此而必然带来的生物技术发展的产业化及生物经济的勃兴，各国对现代生命科学技术的限制会逐渐趋向于宽松。在这种情势下，生命科技犯罪的领域必将会进一步扩大，不仅将会越来越多地涉足基因工程、器官移植、辅助生殖、死亡判定操作、化妆晶研制、保健晶生产等在内的现代生命科学技术领域，也会由于经济利益的驱动而直接涉足于经济领域。因为生物经济的发展客观上必然会催动生命科技犯罪与传统经济犯罪相结合而生成生物经济犯罪。而这种与高技术结合的经济犯罪不仅隐蔽性强，而且后果十分严重，既严重破坏经济秩序，危害国家经济安全，给国家、集体和人民群众造成巨大的经济损失，又毒化社会风气，助长腐败现象，破坏中央政令的统一和国家法律的尊严，影响社会稳定，具有极大的社会危害性。⑾

（三）有组织犯罪、团伙犯罪与单位犯罪将越发增多

生命科技犯罪作为与经济社会和科学技术进步相伴而生的一种新型犯罪，根源于生命科学技术的产生与发展，并且依赖生命科学与生物技术力量的实施。生命科技犯罪的这一特征使得有组织犯罪、团伙犯罪与单位犯罪必然会成为所有生命科技犯罪中最多发的犯罪形式。就团伙生命科技犯罪与有组织生命科技犯罪来说，“团伙犯罪或有组织犯罪的主要目标是利用团伙或组织的优势谋求经济利益，由于滥用生命科学技术背后往往隐藏着巨大的商业利益（如人体器官的买卖与走私、代孕、倒卖生命科技专利等），因而，借助团伙或组织的力量来实施生命科技犯罪便成为很多生命科技犯罪行为人的倾向性选择。”⑿而团伙犯罪与有组织犯罪所具有的能够使团伙犯罪与有组织犯罪成员分工协作、团伙作案的优势，也使得借助团伙犯罪与有组织犯罪能够更易实现生命科技犯罪的既定目标。而就单位生命科技犯罪来说，现代生命科学技术本身的高度复杂性，使得单位较个人更有条件和可能掌握这些技术，而单位犯罪手段的专业性与身份的欺骗性，则使得单位相对而言更容易成为生命科技犯罪的主体。伴随着生物经济在各国的兴起，单位生命科技犯罪也必然会在各国呈现出一个多发的态势。

二、生命科技犯罪的一般法律对策

以犯罪学中的犯罪控制论为视角，犯罪控制是一项复杂的社会工程，它是一项需要综合运用伦理道德手段、教育手段、行政手段、技术手段、一般法律手段以及刑法手段等在内的各种措施来共同防范的复杂工作，而刑法由于其自身的成本问题所引发的谦抑性要求，则通常被认为具有“最后的”意义，即它是控制犯罪的最后一道屏障，只有在其他社会控制手段无法产生预想的犯罪控制效果时才会被采用。亦即“刑法是抗制犯罪的一种有力的手段，既不是唯一的手段，也不是决定性的手段”，⒀而只是最后的手段。因此，在生命科技犯罪的法律应对方面，必须要关注和重视一般法律手段尤其是生命法律手段在生命科技犯罪预防和控制方面的作用。

就目前来看，我国的生命立法已经取得了不小的成就，迄今已出台了数量众多的法律、法规与规章，而这些立法在保障广大人民群众生命健康和打击生命科技犯罪尤其是以非法医药操作为主的传统生命科技犯罪方面发挥了不可忽视的作用。在一定程度上，这些立法是防范生命科技犯罪的一道必不可少的防线，它们的制定和实施，极大地减弱了生命科技犯罪对现代社会所造成的危害程度。在一定程度上，正是由于这些立法的出台，才使得相关的生命科技活动得到了应有引导与规范，从而最大可能地避免了生命科技的滥用，减少了生命科技犯罪的发生，并减轻了这些犯罪的危害。然而，另一方面，我们也必须看到，由于我国生命立法中所现实存在着的一些滞后性问题，这些立法对生命科技犯罪的制约作用受到了很大限制。以人工辅助生殖技术立法为例，我国自20世纪80年代即已开始了人工辅助生殖技术的研究及临床应用，并于1988年3月诞生了中国内地首例试管婴儿，然而，在这一领域长期以来却一直都未有专门的立法出台，直到2001年2月卫生部发布了《人类辅助生殖技术管理办法》与《人类精子库管理办法》之后，人工辅助生殖技术在我国的研究与应用才进入了有法可依的阶段。这种立法滞后的结果之一必然是引发人工辅助生殖技术操作方面的一些犯罪得不到法律的认定和处理。再以人体器官移植立法为例，自上个世纪末开始，我国医疗临床上就已经出现过偷取他人器官现象的发生，⒁但由于我国迟迟没有对器官捐献与移植进行立法，致使这类犯罪现象被纵容，进入21世纪之后又不断有媒体报出了类似的案件。⒂不仅如此，由于目前我国还存在很多领域的生命立法缺位之状况，客观上也直接纵容了某些生命科技犯罪的发生。例如，由于我国迄今未出台安乐死方面的立法，导致医疗实践中经常发生医生非法为他人实施安乐死操作的犯罪现象；由于未制定脑死亡法，导致医疗实践中难免出现医生违规进行脑死亡判定的犯罪问题……。这些显然都已成为我国应对生命科技犯罪的立法缺憾。

以此为基点，笔者以为，为了更好的应对生命科技犯罪，我国必须加快生命法尤其是生命科技法的立法步伐，出台包括《脑死亡法》、《安乐死法》、《人体实验规范法》等在内的法律，逐步健全我国的生命法律体系，加粗并加密阻挡生命科技犯罪的“生命法网”，形成生命科技犯罪应对的第一道立法防线。另一方面，我们还应当看到，防范生命科技犯罪并不是仅仅依靠一般生命立法就可以完成的，更需要刑法的参与。因为作为国家最具强制力和在打击犯罪方面最有权威的一个部门法，“虽然刑法已不再是与犯罪现象作斗争的唯一手段，但它依然是立法选择的核心、源泉与动力。”⒃为此，必须重视和强化我国生命科技刑事立法。

三、我国生命科技犯罪的刑法应对原则与策略分析

生命科技犯罪的防范与控制需要一般法律手段发挥作用，但更离不开作为犯罪应对专门法的刑法的防范与控制。为此，除了要健全我国生命法律体系以编织应对生命科技犯罪的“生命法网”和形成生命科技犯罪的第一道立法防线之外，更要重视生命科技犯罪的最后一道立法防线及刑法的立法应对。针对生命科技犯罪在实践中所显现出来的发展趋向，我国刑法应当在应对生命科技犯罪方面把握以下几个方面的应对原则与对策策略。

（一）我国生命科技犯罪的刑法应对原则

1．从广预设生命科技犯罪的范围

生命科学技术的飞速发展与广泛应用决定了生命科技社会关系必然是频繁多变的。生命科学技术在新领域中的开发与应用必然导致大量新的社会负问题的不断出现，从而形成新的生命科技犯罪现象。对于各种新的生命科技犯罪，刑法必须及时介入和加以应对。而从法理上来说，刑法必须具有相对稳定性的要求，它不能够为了临时应对新出现的生命科技问题而频繁地加以变动，否则，势必会影响其信用乃至权威。所以，在生命科技犯罪进行制度设置的过程中，应当尽可能广泛地预测生命科学技术所可能引发的各种生命科技犯罪，并尽可能地将各种可能的生命科技犯罪现象（尤其是那些目前还没有在现实生活中实际发生的犯罪现象）都纳入刑法的调控范围之内。例如，目前在世界范围内，生殖性克隆人、制造基因武器或非人非兽的怪物等问题尽管已为个别国家的刑法所规制，但总体却还处于理论设想的层面，基本上还没有在现实世界中真正发生过，但刑法却不宜仅因为这些犯罪还没有在现实社会中实际发生就不采取任何的应防对策。因为这类犯罪的社会负面效应是难以估量的，一旦等其变为现实之后在考虑刑事规范，则往往已经为时过晚。所以，刑法应当从广预设生命科技犯罪的范围，尤其对于围绕新型生命科技活动而引发的各类犯罪，刑事立法者在立法时就应当提早加以预测，并设置适宜的刑事责任制度进行防范。这是风险预防在我国生命科技犯罪及其刑事责任制度设置时的一个内在要求。

2．重视和强化对有组织犯罪、团伙犯罪及单位犯罪的防控

生命科学技术的滥用通常是以行为人掌握或者有条件掌握有关的科学技术为条件的，而现代生命科学技术本身的高度复杂性使得团伙、相关组织或单位较个人更有条件和可能掌握这些技术。所以，很多生命科技犯罪都是以有组织、团伙或单位犯罪的形式进行的，由于有组织犯罪、团伙犯罪及单位犯罪本身较个人所具有的强势以及生命科学技术直接关乎个体生命和人类生存的特点，使得这些主体从事生命科技犯罪的社会危害性往往极为严重。为此，刑法在设计生命科技犯罪的刑事责任制度时需要加强对有组织犯罪、团伙犯罪及单位犯罪的惩罚力度。具体来说，应当着重做好以下两点：第一，要严惩从事有组织生命科技犯罪的组织者、团伙负责人或相关的单位主管人员和主要负责人；第二，应以对有组织犯罪、团伙犯罪及单位犯罪的经济分析为基点，利用经济手段预防和惩治这些生命科技犯罪；换言之，就是要着重从经济方面严惩从事生命科技犯罪的有关团伙、组织及单位，亦即从经济上剥夺或削弱其再犯罪的物质条件，使其不再具备从事生命科技犯罪的能力。

（二）我国生命科技犯罪的刑法应对

生命科学技术的飞速发展是20世纪下半叶以来人类科技发展史上最显著的特征之一。但生命科技发展的负面效应尤其是日益增多的生命科技犯罪现象也已经对法律尤其是刑法带来的前所未有的挑战。⒄立足于法律功能主义的立场上，法律存在的目的在于实现特定的社会目标。⒅当前，面对生命科学技术日新月异的飞速发展及其负面效应的日渐显露，运用刑法手段，借助刑事责任制度来防范和打击生命科技犯罪，已经成为很多国家生命科技政策的一项基本内容。为此，不少国家和地区，如法国、西班牙、俄罗斯、芬兰、日本、韩国以及我国香港、台湾、澳门地区等，都在其刑法典中或通过专门的单行法对生命科技犯罪及其刑事责任问题作出了规范。⒆

当前，由于国家的高度重视和大力推导，我国生命科学技术也已获得了飞速发展，很多领域都步入了世界先进国家的行列。然而另一方面，生命科学技术的发展也给我国带来了一系列负面问题，如人体器官买卖、走私与欺诈、代孕、利用生命科学技术制造毒品、非法利用制造和胚胎、非法进行人体医药实验等等。这对我国生命科学技术的健康发展提出了挑战。针对这种情况，笔者以为，我国应当根据生命科技犯罪所显现出的发展趋向并借鉴其他国家和地区的刑事立法经验，在刑法中增设相应的犯罪，通过配设适宜的刑事责任制度来防范生命科技犯罪的发生，将生命科技发展的负面效应降低到最低限度。具体而言，应在刑法中增设基因犯罪、辅助生殖犯罪、器官移植犯罪、人体实验犯罪以及死亡判定与操作等各类生命科技犯罪，如“非法买卖人体器官罪”、“代孕罪”、“制作、发送、刊登代孕广告”、“非法利用胚胎罪”、“非法从事生殖性克隆人研究罪”、“非法进行脑死亡判定操作罪”以及“非法开展人体实验罪”等等。在罪刑法定原则已经成为我国刑法基本原则之首的情势下，这显然是防范和打击生命科技犯罪，保障生命科学技术健康发展的需要。

需要指出的是，基于人体器官买卖问题在我国的泛滥与猖獗，2011年2月通过的《刑法修正案（八）》（以下简称《修正案（八）》）中专门增加了有关人体器官移植犯罪方面的规定，设置了包括“组织他人出卖人体器官罪”、“非法采摘活体器官罪”、“非法采摘尸体器官罪”在内的三种罪名。然而，令人遗憾地是，对于其社会危害性丝毫不逊于器官移植犯罪的人工辅助生殖犯罪、基因犯罪以及死亡判定操作犯罪等其他生命科技犯罪，《修正案（八）》却丝毫没有涉及。而且，即便是在人体器官买卖这一仅为人体器官移植领域中之极其微小的方面，很多犯罪也并未被纳入刑法规制的视野，如“非法买卖人体器官罪”、⒇“非法刊登人体器官买卖广告罪”、“走私人体器官罪”、“非法商业存储人体器官罪”等等，这些犯罪显然都未被纳入刑法的规制之中。这充分暴露了我国刑法在应对生命科技犯罪这类新型犯罪方面的保守性与滞后性。可以预见的是，伴随着我国生命科技发展负面效应的进一步显露以及各类新型生命科技犯罪的不断涌现，刑法的修改与完善依旧是我们进一步应对生命科技犯罪之挑战的一个必然选择。

【作者介绍】上海社会科学院法学研究所副研究员，法学博士（上海：200020）。

注释与参考文献

⑴邹丕盛：《现代科学技术与军事》，北京：国防工业出版社，1998年，第47页。

⑵对生命科技犯罪这一概念，国内有学者提出了不同看法。该学者认为，用生物科技犯罪的概念来取代生命科技犯罪更具可取之处，因为生物的字面意思就是有生命的物体，它涵盖了动物、植物和微生物三大领域，因此，“使用生物科技犯罪的概念，其内涵和外延则更具包容性，它能最大限度地涵盖现代科技革命中，有关生物科技研发、应用、转让与管理等活动中出现的一类新型犯罪现象。”（参见马进保：《现代生物科技犯罪与应对方略研究》，载《山西警官高等专科学校学报》2008年第3期）但实际上，法学视野下所探讨的生命问题主要是指人的生命问题，对其他生物生命问题的探讨是以维护和保障人的生命健康为核心的。以此为基点，犯罪学视野下所探讨的围绕现代生命科学与生物技术而引发的犯罪现象也主要应当是指针对人的生命健康而实施的相关犯罪行为，用生命科技犯罪这一概念相对于生物科技犯罪这一概念而言更为精确。取代科技犯罪担。这是自主epartmentlaws．paycloseattentiontothebio—economicactivities，establishtheirsystemonventureprecautionand

⑶刘长秋，谭家宝：《浅论生命科技犯罪的刑事责任》，载《北京人民警察学院学报》2004年第4期。

⑷如近年来为媒体所报道的非法人体器官移植、代孕、非法人体实验等等。

⑸[德]乌尔利希·贝克：《风险社会》，何博闻译，北京：译林出版社，2004年，第2页。

⑹黄庆桥：《浅析风险社会理论及其现实意义》，载《社会》，2004年第3期。

⑺周振响，青锋：《论科技活动中犯罪的一般特征》，载《政法论坛》，1994年第6期。

⑻刘行星：《高科技犯罪的发展趋势》，载《江苏警官学院学报》，2008年第3期。

⑼马进保：《高科技犯罪的特点趋势与对策》，载《广东公安科技》2001年第2期。

⑽美国是向来重视生物技术发展的国家之一，生物技术的研发和产业发展处于世界领先地位，并在不断地加大推进力度。2002年，美国把每年的4月21日至28日确定为“生物科技周”，并确立了“人类基因组计划”、“国家植物基因组计划”、“微生物基因组计划”等几个重要研究方向。欧洲各国也纷纷制定各自的发展计划。德国政府将2001年命名为“生物科学年”，生物技术成为其科技投入最多的领域；英国2000年发表了“生物技术制胜—口2005年预案和展望”战略报告，将目标定位于保持其生物技术世界第二的地位。法国也制定了《2002年生物技术发展计划》，将生物技术和环保技术列为本国高新技术产业规划的重点。而在亚洲，印度率先成立了世界上第一个政府部级的“生物技术部”，新加坡提出把新加坡建成“生命科学中心”的目标。而日本则提出“生物产业立国”的思想，在其第二个国家科学技术发展计划中，将生命科学作为其重点发展的科技领域，并将其作为国家战略，大幅增加生物研究与开发经费。而我国2009年5月国务院常务会议讨论并原则通过的《促进生物产业加快发展的若干政策》中，也明确指出要将生物产业培育成为我国高技术领域的支柱产业。