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网络犯罪业务专长
网络犯罪系指我国刑法所规定的,针对计算机信息网络或利用计算机信息网络或以网络犯罪为载体实施的,严重危害社会,依法应当受到刑罚处罚的行为。网络犯罪所涉及的范围相当广泛,几乎包括了我国刑法规定的大部分犯罪,而且还滋生了许多新的犯罪形式。如:网络赌博行为、网络盗窃行为、网络色情犯罪行为等。此外,网络犯罪还包括以网络为载体的犯罪行为。牛律师刑事辩护团队律师,与时俱进,积极研究此类新型犯罪,积累了办理此类案件的丰富实战经验和精湛辩护技巧,通过对罪名的抗辩、对社会危害性的抗辩、对法律依据适用的抗辩、对盈利或经营数额的抗辩、对立功的主张、对个人犯罪或单位犯罪的抗辩等,最大限度的维护了当事人的合法权益。
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如何确定网络犯罪的刑事管辖权是我国司法实践中必须加以解决的现实问题
2015-04-03   来源:刑辩力机构律师网   浏览次数:746次   
关键词:网络犯罪  刑事管辖权  IP地址  牛律师刑事辩护团队  4006066148  

 

 

网络犯罪,也称网络空间中的犯罪或涉及网络的犯罪,是指以网络为犯罪对象或利用网络为工具进行的各种犯罪的总称。[1]在我国《刑法》中,网络犯罪的类型包括:妨害互联网运行安全的网络犯罪;妨害国家安全和社会稳定的网络犯罪;妨害市场经济秩序和社会管理秩序的网络犯罪;妨害人身权利、财产权利的网络犯罪;其他网络犯罪行为。[2]随着计算机信息技术的发展和国际互联网的日益普及,网络犯罪与日俱增。由于网络犯罪的无国界性、非中心化以及犯罪现场和空间的虚拟性等特点,使得在确定管辖时,区际冲突与国际冲突相互交织,其刑事管辖权的确定十分困难。由于我国对网络犯罪的刑事管辖权问题还没有专门的立法规定,因此,如何确定网络犯罪的刑事管辖权是我国司法实践中必须加以解决的现实问题。切实解决这一问题,不仅关系到有效打击网络犯罪、维护网络安全和有关各方的利益,而且关系到不同国家司法主权的冲突与协调。

 

一、确定网络犯罪刑事管辖权的法律困境

 

网络犯罪的刑事管辖权主要是指实体法意义上的管辖权,而非诉讼法意义上的管辖权。网络犯罪刑事管辖权问题的提出,主要原因在于网络犯罪空间与传统犯罪空间完全不同。传统犯罪空间是指行为人实施犯罪的场所,是现实的物理空间,具有三维性。因此,传统刑法对犯罪的管辖建立在现实的物理空间基础之上,坚持“属地管辖为主,属人原则、保护原则和普遍管辖原则为辅”的管辖权理论。然而,网络空间不属于传统刑法地域管辖理论中的“四空间”,有学者称之为“第五空间”{1}。网络空间的全球化、虚拟化打破了主权领土的界限,行为人在网络空间中的犯罪行为可能同时跨越数个国家,使得以属地原则为主,属人原则、保护原则为辅的传统刑事管辖权难以适应。实践中,确定网络犯罪的刑事管辖权的困境在于以下方面:

 

(一)以犯罪行为地或者犯罪结果地作为网络犯罪地域管辖的依据很难实现

 

法律的管辖是以某种相对稳定的联系作为基础的。传统地域管辖权的理论基础之一就是要求犯罪的行为地或者结果地之一应处于某一管辖区域内,即与某一物理空间具有稳定的联系。而网络是一个全球性和开放性的体系,网上地址与现实当中的地理位置没有必然的联系。对于网络空间中的行为,往往很难确定其真实的地理位置,网络犯罪的行为地和结果地的判断具有随意性和偶然性。一方面,网络空间的全球性和不确定性,使一个网络行为无法指向一个确定的管辖因素,从而使网络行为与传统管辖基础之间的关系变得不确定。另一方面,网络空间作为一个全球化的整体,具有虚拟和无形的特点,不可能像物理空间那样划分出一个个管辖区域。一旦网络法律行为与传统的地域管辖基础失去了联系,那么将物理空间的管辖权规则适用于网络空间就成了一道难题。在超越国界的网络空间,某一犯罪的行为地或结果地可能涉及到国际互联网所触及的所有国家和地区,如果适用地域管辖原则,那么互联网所涉及的任何国家都享有管辖权{2}。这显然是不合适的,也不能从根本上解决网络犯罪的司法管辖权问题。正是由于网络犯罪行为地的隐蔽性和网络犯罪结果发生地的不确定性,使得以犯罪行为地或者犯罪结果地作为网络犯罪地域管辖的依据很难实现。

 

(二)属人管辖原则和保护管辖原则难以解决网络犯罪的国际管辖权问题

 

根据我国《刑法》的规定,属人管辖权与保护管辖权行使的一个重要的前提是要区分犯罪是发生在我国领域内还是在领域外。对于传统犯罪的空间而言,领陆、领水、领空和移动领土都具有确定的界限和固定的范围,自然可以很轻易地区分出犯罪行为和犯罪结果是发生在我国领域内还是在领域外。网络空间则不然,它没有确定的界限和固定的范围,是无界限的、全球性的开放系统,很难区分某一网络犯罪行为到底是发生在我国领域内还是发生在我国领域外。既然很难确定中国公民或者外国人是在中国领域外还是在领域内从事网络犯罪,那么《刑法》关于属人管辖和保护管辖的规定对于网络犯罪管辖权的确定就形同虚设{3}。也就是说,传统的属人管辖原则和保护管辖原则难以解决网络犯罪的国际管辖权问题。

 

(三)普遍管辖原则在确定网络犯罪的管辖权时受到局限

 

由于网络犯罪是无国界的犯罪,造成的危害后果可能是全球性的,其影响范围之广和涉及的国家之多,远非传统犯罪所能比拟。针对网络犯罪行为,各国如果启用普遍管辖原则,必须满足以下条件:第一,该网络犯罪行为不仅在国内构成犯罪,在他国也构成犯罪,即已经构成“国家共管之下的犯罪”;第二,以共同参加或缔结的国际条约为前提。从目前各国的立法和国际实践来看,关于网络犯罪管辖的国际条约尚未达成{4}。因此,在网络犯罪中适用普遍管辖原则缺乏法律依据和现实基础。

 

二、学界关于网络犯罪刑事管辖权的理论之争

 

关于如何确定网络犯罪的刑事管辖权问题,早已引起刑法学界的关注,并出现了多种网络犯罪刑事管辖权的理论,归纳起来主要有以下几种:

 

(一)有限管辖理论

 

有限管辖原则是我国刑法学界提出的关于网络犯罪刑事管辖权的最具代表性的理论。该理论主张:应在属人管辖基础上,以犯罪行为对本国国家或者公民的侵害或者影响关联性为标准来确定是否具有刑事管辖权。存在关联性的,享有管辖权;不存在关联性的,则不享有刑事管辖权。“关联性”是指犯罪行为对于本国国家或者公民已经形成实际侵害或者影响,即已经与本国国家或者公民发生了直接联系。这一标准是对传统保护管辖原则的拓展,但与保护管辖原则有所不同。保护管辖原则是以侵害本国国家或者公民的利益为管辖的条件,而有限管辖原则强调犯罪行为与本国国家或公民仅仅存在联系即可{5}。然而,也有学者认为,对于网络犯罪而言,以属人管辖原则为基础不如以属地管辖原则为基础可取,因为管辖权的确立首先必须考虑网络犯罪行为侵害的法益。从保护法益的角度看,犯罪地尤其是结果发生地是确立犯罪保护法益的首要条件,而属人管辖原则不能很好地解决这一问题。因此,主张以属地管辖原则为基础来建立有限管辖原则{6}

 

(二)扩大地域管辖理论

 

该理论认为,可以通过解释现有刑法理论上的“属地管辖”原则,扩大确定犯罪行为地与犯罪结果地的标准,以实现对某一网络犯罪的管辖权。伴随着网络的无限扩张,关于网络犯罪的刑事管辖权应当随之扩张的呼声得到了立法、司法及学者的支持。这种观点虽然极大地扩张了某一法域的管辖权,满足了法律主权心理,但在现实中,由于司法成本过高而难以实施,同时也会造成同一案件多个国家都拥有刑事管辖权,从而形成不必要的管辖权冲突。另一方面,也可能导致行为人在一国境内的合法行为,将面临着被自己无从知晓的另一国法律认定为违法或者犯罪从而受到刑罚的可能性。过度扩张的地域管辖,会使所有处于网络环境中的犯罪将变成所有国家均享有普遍管辖权的全球犯罪,这不仅是对犯罪嫌疑人权益的过度侵害,同时也必然会对传统意义上的国家司法主权形成巨大冲击和影响{2}

 

(三)网址管辖基础论

 

即以网址为管辖基础,进而确定网络犯罪的管辖权。该理论认为,网址具有相对确定性。相对于行为人在网络上的活动范围而言,行为人在网络上的网址是一个比较稳定的因素,网址的产生和变更需要网络服务商通过一定的程序来进行,在特定的时间它是可以确定的。同时,网址与现实空间存在关联,是可以查明的。由于网址是行为人在网络空间中的地址,所以,网址所对应的服务器终端所在地,就可以构成管辖权的基础{8}。然而,以网址为管辖依据也受到了学者的质疑,主要表现在以下两个方面:首先,网址所代表的物理空间不是惟一的,与网址构成关联的物理空间遍布网络可触及的地方;其次,网址在网络空间中的确定性并不代表拥有网址的主体是真实、确定的{9}。因此,网址不能作为行使管辖权的惟一依据。

 

(四)侵害法益的关联性理论

 

该理论认为,在确定某一法域对某一网络犯罪行为是否拥有刑事管辖权时,应当以该网络行为对刑法所保护的法益造成的实际损害作为判断的标准,这也是确立刑事管辖权的最低关联标准之一。如果犯罪行为对本国国家或公民的法益侵害存在关联性,则享有刑事管辖权;如果不存在关联性,则不享有刑事管辖权。但基于未来惩治网络犯罪国际公约所确立的普遍管辖权,则不在此限制之内。根据侵害法益的关联性理论来确定网络犯罪的刑事管辖权,能够很好地解决网络信号“抽象越境”的管辖问题{8}。笔者认为,该理论实际上属于有限管辖理论的范畴。

 

(五)网络自治论

 

该理论认为,网络虚拟空间是一个特殊的地域。网络空间应该作为一个新的管辖区域而存在,就像公海、国际海底区域和南极洲一样存在于国家的主权范围之外。任何国家都可以管辖并将其法律适用于网络空间内的任何人的任何活动。网络空间有自己的网络法律运作方式,包括网上立法、行政、司法等。在网络空间发生的争端,行为人可以通过网络的联系在特定的法院出庭,法院的判决也可以通过网络途径加以执行。国家主权与网络空间的任何人和活动不发生冲突,各国根据对网络空间的控制程度和方式来确定管辖权。但网络自治论是否会被国际立法接受?谁来行使网络空间自治的权力?国家是否愿意放弃或让渡其管辖网络空间的权力?这些都是网络自治论面临的难题。在目前的情况下,网络自治论显然缺乏法律依据,也经不起实践的检验{4}

 

(六)网络犯罪案件的刑事管辖权的共享或者转让

 

有学者认为,为公正、有效地预防和打击网络犯罪行为,应该实施网络犯罪案件的刑事管辖权的共享或者转让。刑事管辖权的共享或者部分让渡理论,类似于国际刑事管辖权移交理论,但两者有区别。刑事管辖权的国际转移是指某一个刑事案件的管辖权由一个国家转移到另一个国家。而刑事管辖权的共享或者让渡,则是通过签订网络犯罪刑事管辖权的区域性或全球性的国际公约,以协调国家之间对某一网络犯罪案件的刑事管辖权的积极冲突{9}

 

三、网络犯罪刑事管辖权的立法现状

 

上述解决网络犯罪管辖权的理论或方案,对各国立法和司法实务产生了积极的影响。其中,网址管辖基础论和有限管辖理论都直接来源于司法实践。然而,各国对网络犯罪刑事管辖权的立法并不完全一致。

 

(一)关于网络犯罪刑事管辖权的域外立法

 

网络犯罪现象已经引起了各国的普遍重视。很多国家都在尝试通过立法的方式来解决网络犯罪的刑事管辖权问题,试图在立法上确立一种全新模式的网络犯罪刑事管辖权规则。例如,英国在1990年《计算机犯罪法》中就规定,如果案件中的受害人或犯罪人本人身处英国,则英国法院对这一法令所涵盖的罪行就享有司法管辖权。新加坡的《不当使用计算机令》则规定,对在新加坡境内或境外实施的计算机犯罪的相关罪行,新加坡司法机关有权提出检控;如有人在新加坡境外任何地方触犯该法令所涵盖的罪行,则该人会如同在新加坡境内触犯该罪行一样受到制裁{2}102-107。马来西亚国会通过的《资信及多媒体法令》规定:不受国籍限制,任何人在世界任何地方,只要与马来西亚的计算机相连实施了犯罪,即认为是在马来西亚境内犯罪{10}。美国是网络犯罪的高发国家,关于网络犯罪的管辖权问题,美国法院已经出现将长臂管辖权规则适用于网络犯罪的倾向。根据长臂管辖权规则,当被告的住所不在法院地州,但和该州有某种最低限度的联系时,该州对于该被告具有属人管辖权{11}。我国台湾地区也认为,为了“维护个人权益”以及“保护社会安全”,网络犯罪行为的管辖权范围将包括“犯罪行为地”以及“犯罪结果地”,两项之中只要有任何一项在台湾地区境内,其就具有管辖权。这一规则看似没有违反传统的刑事管辖权规则,但是,由于放宽了对“行为地”和“结果地”的判断标准,实际上大大拓宽了刑事管辖权范围。从上述国家的立法来看,对网络犯罪刑事管辖权都坚持以属地管辖为基础的扩张管辖原则。

 

(二)《网络犯罪公约》对网络犯罪管辖权的规定

 

网络无国界的特点以及各国主权范围对管辖权的影响,使得各国仅在国内法中确定管辖权规则,不能从根本上防治具有跨国性的网络犯罪。因此,各国在积极修改或制定网络犯罪的管辖权规则的同时,也考虑到网络犯罪跨国性追诉的困难,并认识到只有国际合作方能对利用网络从事犯罪的行为人有实质性的规范。同时,也只有全球一致的立法,才能为网络使用者提供明确具体的规范,认识到网络犯罪的构成和基本内涵,从而不至因跨越国界而受到两种内容迥异的法律系统之规范。在此背景下,欧洲主要国家和美国等共同起草和签署了《网络犯罪的公约》。在20011123日召开的网络犯罪大会上,该公约开放签字,成为世界上第一部控制网络犯罪的国际公约。该公约不仅对网络犯罪的概念和范围进行了界定,而且规定了惩治网络犯罪的程序规范。在刑事管辖权方面,《网络犯罪的公约》采纳了传统的“属地优越权”和“属人优越权”原则(公约第22条),其中“属地优越权”的领域范围包含了“拟制领土”。该公约规定:缔约国应通过必要的立法和其他措施,对本公约所规定的犯罪行使刑事管辖权,条件是当这些犯罪:

 

1)发生在本国领域内;

 

2)发生在悬挂本国国旗的船舶上;

 

3)发生在由本国注册的航空器上;

 

4)由本国公民所为,且依照犯罪地法应受刑罚或该犯罪不在任何国家管辖权范围以内。

 

由于刑事管辖权问题的敏感性和网络犯罪的复杂性,公约允许缔约国对上述规定的第二项到第四项加以全部或部分地保留,并明确规定“不排除任何根据国内法行使的刑事管辖权”。针对管辖权的冲突,公约规定:当不止一方对一项根据本公约确定的犯罪主张管辖权时,有关各方应通过妥善协商,决定最适当的管辖权{1}498-499

 

(三)现阶段我国对于涉及网络犯罪案件的管辖

 

目前,我国还没有针对网络犯:罪的管辖问题进行专门的立法。学界和司法实务中的主流观点认为,凡是网络犯罪案件的行为(包括上传、下载、操作计算机)在我国境内发生,或者发生在境外的网络案件对我国境内产生危害的影响,都可认定为犯罪行为或结果发生在我国领域内,我国即享有管辖权。这表明,与我国计算机相关的行为,不受国籍和地域的限制,只要与我国的计算机相连实施了犯罪,且行为对于我国产生影响,我国就可以直接适用属地原则行使管辖权。这种对犯罪地作出广义解释的主张,与目前各国解决网络犯罪管辖时遵循扩大属地原则的基本做法相一致。实践中,没有区分国内网络犯罪案件与跨国网络犯罪案件,通过解释犯罪行为地的方法,将传统刑法管辖权规则适用于网络犯罪案件。面对日益增加的网络犯罪管辖权争议,立法的明显滞后导致行使网络犯罪管辖权时存在诸多问题,这对打击和惩治网络犯罪极为不利。因此,完善网络犯罪的刑事管辖权立法十分必要。

 

四、关于我国网络犯罪刑事管辖权立法的设想

 

(一)网络犯罪刑事管辖权的立法原则

 

1.区分网络犯罪的国内管辖权与国际管辖权的原则

 

网络犯罪刑事管辖权的特殊性,不仅表现在网络犯罪的行为地和结果地的确定具有随意性和不稳定性,而且表现在其犯罪的跨国性(即可能涉及互联网所触及的任何国家)。从实践来看,确定网络犯罪刑事管辖权的难题主要存在于跨国网络犯罪。对于纯国内的网络犯罪案件,现行《刑法》的地域管辖理论完全能够应对。因此,在构建网络犯罪刑事管辖权体系时,笔者主张区分国内网络犯罪案件和国际网络犯罪案件,分别确定管辖权规则。对于纯国内网络犯罪的刑事管辖权,适用现行的地域管辖理论,借鉴民事网络案件的管辖权规则,以网络犯罪的计算机终端所在地、服务器所在地、网络作案所侵入的计算机终端设备所在地或显示犯罪结果信息的计算机终端所在地作为确定管辖权的依据。对于国际性网络犯罪,则应制定专门的管辖原则。

 

2.有利于打击网络犯罪的方便诉讼原则

 

确定网络犯罪管辖权的目的在于有力地打击网络犯罪,维护本国《刑法》保护的法益,实现法律的公平正义。由于网络犯罪通常涉及地域广泛,犯罪行为地与犯罪结果地往往处于不同法域,因此,对于网络犯罪案件行使管辖权时,不仅要考虑网络犯罪行为侵害了本国《刑法》保护的具体法益,还要考虑管辖的可能和方便诉讼。如果在事实上没有实施管辖的可能,就会使《刑法》所规定的管辖原则丧失法律效果而流于形式。在行使管辖权成为可能的基础上,应坚持便利诉讼的原则{8}。在网络犯罪中,当两个司法机关都有管辖权时,应从便利原则出发,考虑被告人或证人的住所和强制证人出庭的程序的可行性、取证来源的难易程度、司法资源的投人与成本、强制执行法院判决的可能性等。

 

3.公正原则

 

对于国际性网络犯罪案件的管辖,既要考虑其可能性,更要考虑其公正性。所谓公正原则是指对案件行使管辖权无论对被害人还是犯罪嫌疑人都应当是公正的,应充分体现法律的公正要求。对犯罪嫌疑人而言,管辖公正是指避免使犯罪嫌疑人受到多重不均衡的刑事责任追究,具体包括:避免受到多个国家刑事法律的制裁;严格限制国内合法行为受到他国以属地原则为由追究其刑事责任{7}

 

4.国际协调原则

 

面对网络管辖权的积极冲突,各国之间应加强合作与协调,按照“实际控制”和“先理为优”原则确定对网络犯罪案件行使管辖权。所谓实际控制与先理为优,是指对于双方或多方共有管辖权的案件,一方已经行使刑事管辖权对犯罪行为人进行逮捕或者审判的情况下,赋予该方优先管辖权。当然,在有司法协助协议的情况下,各方可以根据协议判断应当由哪个国家行使管辖权,并作出是否移交的决定或安排。

 

(二)关于网络犯罪刑事管辖权立法的具体建议

 

从我国现有网络犯罪的《刑法》规定来看,并没有就网络犯罪的管辖问题进行专门立法,而是分散规定在《刑法》第六章和《关于维护计算机网络安全的决定》之中,这种状况制约了网络犯罪案件管辖权的行使。为了更好地惩治和打击网络犯罪,有必要采取渐进式的立法模式完善我国网络犯罪的立法,[3]网络犯罪刑事管辖权问题作出明确规定。

 

1网络犯罪的国内管辖权

 

如上文所述,对于国内网络犯罪的管辖,适用现行《刑法》的地域管辖理论,借鉴民事网络案件的管辖权规则,以网络犯罪的计算机终端所在地、服务器所在地、网络作案所侵入的计算机终端设备所在地或显示犯罪结果信息的计算机终端所在地作为确定管辖权的依据。以网络犯罪IP地址作为网络犯罪属地管辖的联结点,可以解决网络犯罪管辖权的困境。

 

首先,犯罪时IP地址具有唯一性和确定性,便于确定网络犯罪的管辖权。每一台连接到网络上的电脑都会被分配一个IP地址,这个IP地址是唯一的、确定的。IP地址在网络上起到了确定计算机位置、识别计算机身份等重要作用。通过IP地址所在的服务器确定网络犯罪的管辖,是较为现实的。

 

其次,IP地址与网络犯罪具有相当的关联性。按照目前的互联网管理制度,IP地址必然对应着相应的服务器,而服务器的设置必须由行为人来进行。无论静态还是动态的网址,在网络空间的一定时间内总是确定的,网址和行为人在一定时间内具有时空的确定性。同时,网址与现实空间也存在着相对稳定的关联:一方面,网址的存在(静态的)受制于网址的ISP所在的管辖区域;另一方面,网上活动涉及到其他网络参与者时(动态的),要与其他参与者所在的管辖区域接触,这两种关联都是客观的。如果网上行为构成犯罪,只要通过一定的技术手段,就可以根据此种客观关联来确定犯罪行为地或结果地的网址,从而为管辖的确定提供法律依据。也就是说,IP地址对应的服务器所在地,是网络犯罪的犯罪地之一,与网络犯罪具有相当的关联性。将犯罪时IP地址所属的服务器所在地作为网络犯罪属地管辖的联结点,既有利于明确网络犯罪的管辖权,也有利于实现网络犯罪的管辖权与现有管辖权制度的协调统一。

 

第三,以IP地址确定网络犯罪的管辖权有利于实现与民事司法管辖制度的协调统一。网络犯罪不仅涉及到惩罚犯罪的刑事问题,同样也存在着网络犯罪所涉及的民事赔偿问题。因此,网络犯罪管辖权的确定,不仅要有利于惩治网络犯罪,也要与民事司法管辖制度保持协调统一。最高人民法院在关于网络民事侵权案件的管辖问题的司法解释中已经确定可以由被诉侵权行为的网络服务器、计算机终端等设备所在地来行使管辖权。对难以确定侵权行为地、被告住所地的,原告发现侵权内容的计算机终端设备所在地可以视为侵权行为地。[4]该司法解释的规定对我国目前确定网络犯罪的刑事管辖权具有重要的借鉴意义。同时,以犯罪时IP地址所属的服务器所在地作为网络犯罪属地管辖的联结点,并没有突破我国刑事管辖权中的属地管辖原则。

 

2网络犯罪的国际刑事管辖权

 

1)在国内立法中确立以属地管辖为基础的有限管辖原则。在跨国网络犯罪的刑事管辖权问题上,首先应当立足于传统的刑事地域管辖原则,同时增加行使管辖权的判断依据。这些依据包括犯罪行为的网址所在地、服务器位置所在地和计算机终端设备所在地等。只要网络犯罪的计算机终端所在地、服务器所在地、网络作案所侵人的计算机终端设备所在地或显示犯罪结果信息的计算机终端所在地位于我国境内,我国就享有管辖权。其次,对网络犯罪的属人管辖和保护管辖不作域外限制。考虑到网络空间没有确定的界限和固定的范围,可以取消《刑法》关于适用于普通犯罪的域外限制的规定,以法益实际受到损害的关联性作为判断标准。认定某一网络行为是否应该纳入我国《刑法》的调整范围,应该以该网络行为是否侵犯了我国《刑法》所保护的法益,即“实质损害”。所谓“实质损害”具体是指网络行为人实施的犯罪行为造成严重危害计算机系统和计算机数据的机密性、完整性和可用性以及滥用计算机系统、网络和数据的一种客观存在的损害状态。无论是我国公民还是外国人,在我国领域外实施的网络行为对我国国家或公民的法益造成损害的,一律适用我国《刑法》。惟其如此,才能解决网络犯罪的属人管辖和保护管辖的困惑,并有效地遏止涉外网络犯罪{3}

 

2)参加或缔结网络犯罪刑事管辖的国际公约,通过国际条约来解决网络犯罪刑事管辖权的冲突问题。目前,虽然不少国家针对网络犯罪行为制定了相应的法律,但网络空间的全球性使得单一国家在管辖国际性网络犯罪方面显得无能为力。因此,有必要在尊重各法域的司法主权平等的前提条件下,制定一部网络犯罪刑事管辖的国际公约。值得关注的是,200111月欧洲理事会通过的《网络犯罪公约》对跨国网络犯罪的管辖权问题作出了具体规定,这对缓解网络犯罪的管辖权冲突将发挥积极作用。然而,我国没有参加该公约。为了共同打击跨国网络犯罪,我国应加强对公约的研究,在条件成熟时考虑加入该公约。此外,还可以通过订立双边司法协助协定,依据双边协定来解决跨国网络犯罪的刑事管辖问题。在订立双边司法协定时,各方可根据“主要犯罪地原则”或“犯罪后果最严重地原则”来确定犯罪管辖地。在确定网络犯罪的管辖地时,应综合考虑犯罪行为的管辖地之间是否存在最密切联系,选择该管辖地审理案件是否符合公平、方便及国际礼让原则,是否有利于及时有效地惩治犯罪等{1}493。鉴于网络犯罪案件的复杂性,必要时也可以考虑将案件分成几个独立的部分,分别由不同国家行使管辖权。

 

总之,在确定网络犯罪案件的国际管辖权时,需要国际社会的合作,制定相关的国际公约;在达不成此种国际公约的情况下,则应坚持以属地管辖为基础、以法益受到损害的关联性为补充的有限扩张原则来确定其管辖权。

 

本文责任编辑:梅传强

 

【注释】

 

作者简介:陈结淼(1966—),男,安徽怀宁人,安徽大学法学院副教授,法学硕士。

安徽大学法学院,安徽合肥230039

LawSchoolofAnhuiUniversityAnhui230039China

基金项目:安徽省哲学社会科学规划项目“网络犯罪新问题研究”(AHSKFO06D16

[1]目前,我国立法还没有网络犯罪概念的明确表述,学术界多主张对“网络犯罪”概念作广义理解。关于网络犯罪的概念及其类型,参见:许秀中.网络与网络犯罪M).北京:中信出版社,2003156168253263

[2]《刑法》第285条、第286条、第287条规定了计算机犯罪的罪名,包括非法侵入计算机信息系统罪破坏计算机信息系统罪;利用计算机工具的传统犯罪。为适应打击网络犯罪的需要,20001228日全国人大常委会通过的《关于维护互联网安全的决定》将《刑法》中的计算机犯罪规定进一步具体化,从犯罪侵害的客体对网络犯罪类型作了具体的划分。

[3]渐进式立法模式是指分步立法:第一步针对网络犯罪的主要类型修订刑法;第二步修改刑法,将现有或即将出现的惩治网络犯罪的条款扩大为专章规定;第三步,制定单行的惩治网络犯罪的法律。参见:许秀中.网络与网络犯罪M).北京:中信出版社,2003431

[4]最高人民法院20001219日颁布的《关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案适用法律若干问题的解释》第1条明确规定:网络著作权纠纷案件由侵权行为地或被告住所地人民法院管辖。侵权行为地包括实施被诉侵权行为的网络服务器、计算机终端等设备所在地。对难以确定侵权行为地、被告住所地的,原告发现侵权内容的计算机终端设备所在地可以视为侵权行为地。

 

【参考文献】

{1}许秀中.网络与网络犯罪M).北京:中信出版社,2003152{2}于志刚.关于网络空间中刑事管辖权的思考(J)中国法学,20036):102107{3}王瑞丽,彭文华.论网络犯罪刑事管辖权之困惑及其救济(J).检察实践,20053):6769{4}魏红,徐超.浅论网络犯罪案件的刑事管辖权(J).贵州社会科学,20066):8386{5}如何确定全球化网络犯罪的刑事管辖权(N/OL).法制日报,(20021126)(20071026}http//wwweduxuecom/wen/d7f5/wen_197974_2html{6}潘勤毅.网络犯罪刑事管辖权构建(J).江苏警官学院学报,20042):168172{7}谭隽华.网络犯罪刑事管辖权研究(J).行政与法,20078):114116{8}吴华蓉.浅论网络犯罪刑事司法管辖权的构建(J).犯罪研究,20064):6975{9}刘祥和.论网络空间中的犯罪行为地和结果地(EB/OL).(20071021).http//wwwtl5cn/lunwen/xingfa/200603/21081_2html{10}王双京.涉及网络刑事案件管辖权(EB/OL).(20071220).http//wwwlaw-libcom/lw/lw_viewaspno905{11}佴澎.论网络犯罪管辖权的确定(J).云南大学学报法学版,20041):2327

 

原标题:关于我国网络犯罪刑事管辖权立法的思考

来源:《现代法学》2008年第3

 

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