正确理解“盗窃信用卡并使用的，以盗窃罪定罪处罚”之刑法规定的含义-牛律师刑事辩护团队,刑事律师,刑事辩护律师,深圳刑事律师,深圳刑事辩护律师

信用卡犯罪业务专长

近年来，信用卡犯罪呈现上升趋势，主要表现为行为人利用伪造的、作废的信用卡或者冒用他人的信用卡、恶意透支的方法进行诈骗，是利用信用卡体现的信用所实施的诈骗犯罪活动。信用卡持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支，并且经发卡银行两次催收后超过三个月仍不归还，恶意透支数额在一万元以上的，以涉嫌信用卡诈骗罪追究刑事责任；使用伪造的信用卡，或者使用以虚假的身份证明骗领的信用卡，或者冒用他人信用卡，进行诈骗活动，数额在五千元以上的，以涉嫌信用卡诈骗罪追究刑事责任。牛律师刑事辩护团队律师，具有办理此类案件的丰富实战经验和辩护技巧，以是否有被发卡行催收、是否积极还款取得发卡行的谅解等作为辩护的切入点进行辩护，取得了很好的辩护效果。

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正确理解“盗窃信用卡并使用的，以盗窃罪定罪处罚”之刑法规定的含义

2015-04-04 来源：刑辩力机构律师网浏览次数：837次
关键词：盗窃信用卡并使用的牛律师刑事辩护团队 4006066148

随着金融信息业以及电子科技的高度发展，信用卡已广泛地进入了人们的日常生活中。与此相对应的是，司法实践中盗窃信用卡并使用的行为则呈现纷繁复杂的态势。我国刑法第196条第3款明确规定，盗窃信用卡并使用的，以盗窃罪定罪处罚。由于刑法该条款的规定明显具有法律拟制的特征，因而在具体适用上一直存在很大的理论争议。而理论上对相关问题的不同看法，直接影响了实务部门对相关行为的定罪与量刑，司法实践中甚至出现了同行为不同罪的情形，这无疑会影响法律的公平性和权威性。笔者认为，正确理解“盗窃信用卡并使用的，以盗窃罪定罪处罚”之刑法规定的含义，理应从刑法有关盗窃罪的构成要件以及信用卡诈骗罪的整体规定角度，科学、合理地解析刑法该条款的实质内容。只有这样，才能统一司法实践中的具体适用。

一、正确理解“盗窃信用卡并使用”中“信用卡”的范围

根据全国人大常委会2004年的立法解释，刑法规定的“信用卡”，是指由商业银行或者其他金融机构发行的具有消费支付、信用贷款、转账结算、存取现金等全部功能或者部分功能的电子支付卡。可见，“盗窃信用卡并使用”中的“信用卡”理应包括具有透支功能的贷记卡和不具透支功能的借记卡。但是，这一“信用卡”是否包含伪造、作废或者骗领的信用卡呢？学界对此问题看法可谓众说纷纭，莫衷一是。有学者提出，该款中所指“信用卡”，除了真实有效的信用卡外，还包括伪造卡、变造卡等无效的信用卡；[1]也有人认为，此款中的“信用卡”应该是指真实有效的信用卡，不仅不包括伪造的或已经作废的信用卡，甚至还不包括以虚假的身份证明骗领的信用卡。[2]笔者赞同后一种观点，理由是：

首先，根据刑法基本原理，若刑法规定的行为对象未明确标明伪造、作废的，一般应理解为真实有效的。这在刑法很多条文的理解上均有体现，例如，刑法第280条规定的盗窃、抢夺、毁坏国家机关公文、证件、印章罪中的“公文、证件、印章”，显然是指真实有效的公文、证件、印章。行为人如果盗窃伪造的公文、证件、印章，不应该也不可能构成盗窃公文、证件、印章罪。特别是在刑法有关盗窃信用卡并使用以盗窃罪论处的条款属于法律拟制的情形下，我们对其中“信用卡”的理解更应该作狭义解释，否则就会出现扩大适用的倾向。

其次，从金融业务或者金融管理角度分析，由于伪造的或已经作废的信用卡本身并不具有消费支付、信用贷款、转账结算、存取现金等功能，因而实际上并不属于信用卡。行为人以此为对象的盗窃行为，既不会造成任何层面上的财产利益损害，也不会直接影响金融管理秩序，因而实际上不可能构成犯罪。

再次，尽管盗窃伪造的或已经作废的信用卡不可能直接侵害金融管理秩序和他人的财产利益，但是，使用伪造的或已经作废的信用卡则具有严重的社会危害性。相关的使用行为完全符合信用卡诈骗罪中“使用伪造的信用卡”和“使用作废的信用卡”的特征。因此，如果行为人实施了盗窃伪造的或已经作废的信用卡并加以使用的行为，其实际危害主要来自于“使用”行为而非“盗窃”行为，对这种行为以信用卡诈骗罪论处是刑法规定的应有之意。

最后，以虚假的身份证明骗领的信用卡也不能成为盗窃信用卡并使用中的“信用卡”。也即行为人盗窃他人以虚假的身份证明骗领的信用卡后又予以使用，对其行为同样也不能以盗窃罪认定。因为，尽管以虚假的身份证明骗领的信用卡是金融机构发行的真实有效的信用卡，但是，由于持卡人（或名义人）往往是虚构的，即笔者所说“真卡假人”的情形，在此情形下，行为人盗窃他人骗领的信用卡后的使用行为所实际带来的损失，金融机构不可能从持卡人（或名义人）那里收回，也即实际受到财产损失的就有可能是发卡金融机构，而不是持卡人。而在盗窃他人真实有效的信用卡并使用的情形中，行为人的盗窃并使用的行为会直接导致持卡人财产利益的损害。两者显然具有很大的区别，不可同日而语。应该看到，在盗窃他人骗领的信用卡并使用的情形中，行为人实际实施了“使用以虚假的身份证明骗领的信用卡”的行为，对行为人以信用卡诈骗罪认定不存在任何问题。

需要讨论的是，如果行为人实施上述行为时对行为对象有主观上的认识错误，应该如何处理？即行为人在实施盗窃并使用行为时不知行为对象是伪造或作废的信用卡，却错误地以为是真实有效的信用卡，对行为人的行为如何定罪量刑？对此，理论上有以下几种观点：

第一种观点认为，行为人意欲盗窃真实的信用卡并使用以取得财物，由于客观不能而窃得无效的信用卡，应以信用卡诈骗罪未遂论处。”’笔者认为，这种观点明显缺乏合理性。因为，信用卡诈骗罪在某种程度上具有财产类犯罪特性，而财产类犯罪的客体是公私财产所有权，因此，以非法占有为目的的财产类犯罪通常都以财物的取得作为判断犯罪既遂的标准。行为人使用伪造或作废的信用卡骗取财物，在事实上确实可能取得（即实际占有）一定的财产，在此情况下我们如果还以犯罪未遂对其处罚，似乎很难说得通。

第二种观点认为，行为人将伪造、作废的信用卡当作真实的信用卡偷窃，其客观行为和危害后果与盗窃真实信用卡并使用的情况完全一致，应依照刑法第196条第3款的规定以盗窃罪论处，并且使用伪造、作废的信用卡应以行为人的“明知”为前提条件。[4]很明显，该观点认为“盗窃信用卡并使用”中的“信用卡”应包含废弃卡和伪造卡等，并以此作为以盗窃罪论处的论据。但是，笔者在前文中已论述，这里“信用卡”的范围仅限于真实有效的信用卡，将废弃卡和伪造卡包括在内是缺乏依据的。另外，持该观点的学者认为使用伪造、作废的信用卡构成信用卡诈骗罪必须要求行为人以“明知”为前提条件，笔者认为该观点不妥。因为从使用行为分析，除恶意透支外，只要行为人以非法占有为目的不是使用自己的信用卡（无论是真实卡、骗领卡，抑或废弃卡、作废卡），均有可能构成信用卡诈骗罪，无非是以何项行为处理的问题。例如，行为人拾得一张信用卡，当作真实的信用卡使用骗取了大量现金，但实际上该信用卡是伪造的。此行为显然应该构成信用卡诈骗罪，而行为人对伪造的无效信用卡一般都是不“明知”且无法“明知”的，但这并不妨碍信用卡诈骗罪的成立。综上，只要行为人以非法占有为目的，故意使用信用卡（包括真实信用卡和虚假信用卡）而取得财物的，即构成信用卡诈骗罪，至于对行为人应以何项行为认定，则应根据客观危害后果加以确认。

第三种观点认为，盗窃无效信用卡并使用的行为，因其误认为是有效的信用卡，应以盗窃罪未遂处理；而使用无效信用卡的行为构成信用卡诈骗罪，此行为为典型的吸收犯，以后罪吸收前罪，当以信用卡诈骗罪论处。[5]对此观点，笔者不能苟同。由于信用卡只是记载财物的载体，行为人如果仅仅实施盗窃信用卡行为，而并未加以使用，因信用卡本身几乎没有价值没有实际数额，一般不可能构成盗窃罪。在此情况下，当然也就不存在盗窃未遂的问题。可见，该观点没有立论的依据。正如前述，笔者认为，我国刑法对于“盗窃信用卡并使用”的行为以盗窃罪论处是一种典型的法律拟制，由于法律拟制条文不具普遍性，故应严格按照法条规定对具体行为作刑法评价，而不能超越法条的范畴作扩大或缩小解释。如果认为盗窃信用卡并使用情况中的信用卡包含伪造和废弃的信用卡，必然会扩大该拟制条款的范围，因而当然不符合刑法第196条第3款规定的假设条件。对此行为以盗窃罪论处值得商榷。更何况，盗窃罪成立需要以一定的犯罪数额为要件，但信用卡作为一种支付凭证和结算工具，其本身并不具有较大的财产价值（伪造的信用卡价值可能更低），远达不到我国对盗窃罪“数额较大”的定罪要求。因此，单纯的盗窃信用卡（无论真伪）不加以使用的行为并不能构成盗窃罪。而在误将伪造或作废的信用卡当真实信用卡偷盗并使用的案件中，在排除行为人“盗窃”行为构成犯罪的可能后，对其“使用”行为的分析显然是定罪的关键。笔者认为，在这类案件中，行为人的“使用”行为是直接导致财物发生转移（即行为人取得财物，持卡人丧失对财物实质控制）的主行为，而该行为完全符合信用卡诈骗罪中“使用伪造的信用卡”或“使用作废的信用卡”两个条款的主客观要件，因此，对行为人的行为以信用卡诈骗罪认定应无问题。

二、正确解读“盗窃信用卡并使用”中的“使用”行为

对于“盗窃信用卡并使用”中“使用”一词的理解，学界有不同的认识：有观点认为，“使用”是指行为人到特约商户处消费或者到金融机构网点提现的行为；[6]也有观点认为，“使用”仅指盗窃信用卡后将其出售、转让等有偿行为，对于取现、刷卡的行为应当以信用卡诈骗罪论处，而不属于刑法第196条第3款中应处盗窃罪的情形。理由在于：出售、转让盗窃所得信用卡，是典型的盗窃罪中事后不可罚的行为，该行为的不法性为盗窃行为所吸收，理应以盗窃罪论处。这种观点对“使用”的定义正好填补了刑法第196条第3款处盗窃罪的理论漏洞，更有利于理解和解释该法条的设置。而盗窃信用卡后取现、刷卡的行为以信用卡诈骗罪评价，这样就规避了条文设置引起的争议，也巩固了信用卡诈骗罪的理论根基。⑴

笔者认为，信用卡诈骗罪区别于财产犯罪中的普通诈骗罪而单独作为一罪，是因为它不仅侵犯了他人财产所有权，还侵犯了金融管理秩序，也即这是一种典型的复杂客体犯罪。而信用卡功能的特殊性决定了只有按照其通常的使用方法（即消费支付、转账结算、存取现金）加以使用，才会对国家的信用卡管理制度造成侵害。就如刑法第196条中多次用了“使用”一词，如“使用以虚假身份证明骗领的信用卡”、“使用伪造的信用卡”、“使用作废的信用卡”等，都是指将信用卡按照通常的使用方法加以利用。以此为标准，笔者认为，对于窃取的信用卡刷卡消费、取现的行为，当然应该在“使用”之内加以评价。但是，“使用”的范围似乎又不限于以上两种情形，有些转账的情况也应包括在内。例如，行为人将盗窃所得信用卡中的存款，转账到自己的账户中，虽然没有消费和取现，但事实上仍然利用了信用卡的特殊功能，使持卡人遭受了财产损失，理应视为“使用”的一种方式。至于上述主张将取现、刷卡等行为排除在“使用”之外的观点，也许主要是基于论者有关盗窃信用卡并使用（指取现、刷卡等使用）应定信用卡诈骗罪的论点，为了使立法与理论相契合而对法条作出的错误解释。从刑法理论上分析，对使用盗窃所得信用卡这一单独行为按照信用卡诈骗罪论处，其实完全可以说得通。但是，现行刑法明文规定要以盗窃罪论处，这显然属于一种典型的拟制规定，即把本来符合他罪构成要件的行为规定为此罪。即便这一规定缺乏理论基础，在法律未作修改之前，我们仍应严格按照刑法的规定对行为人以盗窃罪定罪论处。而在理解该刑法条款规定中的具体对象或者具体行为时，也应该以此为基点，切不能为了符合某一方面的逻辑理解而曲解整个法条，舍本逐末。

在上文中，笔者提到的关于盗窃信用卡并使用中的“使用”，仅是指一般意义上的冒用行为，既可以包括在特约商户处消费或者到金融机构网点提现，也可以包括某种意义上的转账。但是，在司法实践中，以下几种特殊情况是否属于盗窃信用卡并使用中的“使用”则值得讨论。

l将盗窃所得信用卡出售或有偿转让给他人行为的定性。对此情况，有学者认为，“盗窃并使用信用卡”中“使用”包括“出售”行为，因为行为人的出售行为以信用卡的交付而取得对价，而且受让人的最终使用也在事实上造成了持卡人的损失，这与直接冒用信用卡在侵犯法益的性质和侵犯危险程度上并无实质区别。[7]另有学者认为，“使用”的行为不包括“出售”，两者是有严格界限的。⑵

笔者认为，从一般生活用语角度解析，“使用”与“出售”确有不同，这自不待言。但是，在行为人盗窃信用卡后并出售窃得信用卡的情况中，信用卡的最后使用行为往往是通过出售行为完成的。特别是由于出售行为一般也具有诈骗性质，且出售者将窃得的信用卡卖给他人，在主观上也是让买入者使用该信用卡，最终完全有可能导致持卡人蒙受财产损失。就此而言，行为人出售行为所造成的实际后果与通常的“使用”并无本质区别，因此，对“盗窃信用卡并出售或有偿转让”的情况中的“出售或有偿转让”行为，应以“盗窃信用卡并使用”中的“使用”行为认定，即对此情况中的行为人以盗窃罪定罪处罚。这种认定在理论上没有任何障碍，也完全符合刑法立法原意。试举一例，加以说明：甲盗窃了一张内存有10万人民币的信用卡。在得知其密码后，对乙谎称是自己的卡，因特殊缘由急需转让，愿以9万元的价格转让给乙，同时告知其密码。乙在买得该信用卡后，在金融机构网点多次提现，取得了10万存款。该案中，乙并不知道信用卡是甲盗窃所得，只是出于贪利的动机买下后使用。其主观上并无“冒用”等犯罪故意，因而不可能构成犯罪。更由于如果只认定甲有盗窃的行为而没有使用的行为，就无法追究甲的刑事责任，从而导致对于整个犯罪过程也无法进行刑法评价。但是，本案中甲的行为明显侵害他人的财产权益，也损害了金融管理秩序，如果不对其追究刑事责任，不仅有违常理，也与刑法规定的原意相悖。如果将本案中甲的有偿转让行为理解为是“使用”行为，则对甲完全可以盗窃罪追究刑事责任。

由此，我们可以得出这么一个结论，盗窃信用卡并使用中的“使用”不限于行为人本人直接使用，还包括利用他人进行使用的情形。当然，对于盗窃信用卡并利用他人使用行为的定性，则应该作些具体区分：如果行为人盗窃信用卡并利用不知情的他人或者不具有刑事责任能力的他人使用，对行为人应以盗窃罪追究刑事责任。因为，在此情况下，我们完全应该将不知情或者不具有刑事责任能力的他人的使用信用卡行为，视为行为人实施使用行为的工具。也即等于行为人本人盗窃，本人使用的情况，符合刑法理论上“间接正犯”的要件。如果行为人盗窃信用卡，在出售信用卡给他人使用时，告知具有刑事责任能力的他人信用卡之来源，那么，这里的使用信用卡的行为人则应与盗窃信用卡的行为人构成盗窃罪的共犯。

2．将盗窃所得信用卡无偿转让给他人行为的定性。行为人将窃取的信用卡赠与或者无偿转让给他人，他人使用后取得了数额较大的财物，对行为人的“赠与或无偿转让”行为能否认定为“盗窃信用卡并使用”中的“使用”行为？理论和实践中也有不同观点。笔者认为，此种情况应区分不同情形，分别讨论。

其一，行为人将窃取的信用卡赠与或者无偿转让他人并告知其密码，授意他人使用，他人因此取得信用卡中的财物，而行为人本人分文未取。该种情形与上文所述案例的差别在于，行为人本人因实施赠与或者无偿转让行为，而没有实际取得财物。但是，应该看到，该种情形中行为人盗窃信用卡的行为、授意他人使用信用卡的行为以及提供给他人信用卡密码的行为，均对危害结果的发生起了决定性作用，且事实上造成了持卡人的财产损失。因此，行为人完全应当对他人的使用行为承担法律责任，也即应当将其“赠与或者无偿转让”行为视为盗窃信用卡并使用中的“使用”行为。当然，该种情形中的实际使用者是否构成犯罪，则应视其主观上是否知道（或者应当知道）使用的信用卡系窃取所得。如果知道（或者应当知道）使用的信用卡系窃取所得，对实际使用者应以盗窃罪的共犯追究刑事责任。

其二，行为人窃得信用卡后因不知信用卡密码，而将设有密码的信用卡送给他人，他人冒用信用卡获取钱款。在该种情形下，我们主要应该分析行为人有无帮助他人使用信用卡的故意。如果行为人将设有密码的信用卡转赠他人或任凭他人拿走，同时行为人并不认为他人有使用信用卡的可能性，由于其不具有帮助他人使用信用卡的故意，不能以盗窃信用卡并使用的行为认定。也即在该种情形下，实施冒用信用卡人的故意已经超出了窃取信用卡人的犯意，当然不能认定窃取信用卡人实施了盗窃信用卡并使用的行为。反之，倘若行为人明知他人可以获悉密码（有破译密码的可能）或者已经知晓密码（与持卡人相熟），还将信用卡赠与他，那就表明行为人有帮助他人使用信用卡的故意，可以认定其实施了盗窃信用卡并使用的行为。

其三，行为人窃得他人未设密码的信用卡赠与他人使用，造成了持卡人的财产损失。对于该类案件，要根据行为人是否知道信用卡未设密码来确定其刑事责任。如果行为人明知信用卡未设密码，送给他人时就应该知道该信用卡有被他人使用的可能，对行为人的行为当然应该以盗窃信用卡并使用的行为加以认定。因为在这种情况下，行为人提供信用卡给他人的行为，直接造成了信用卡被冒用，并且行为人主观上对此有认识，齐备了盗窃信用卡并使用的主客观要件。如果行为人确有证据证明自己不知或无法知道信用卡未设密码而送给他人，即使他人因使用信用卡而取得钱款的，对行为人的行为不能以盗窃信用卡并使用来认定。因为在这种情况下，行为人对于他人可以使用信用卡的情况完全处于确实不知状态，当然就不能认定其主观上具有帮助他人使用信用卡的故意。

综上所述，“盗窃信用卡并使用”中的“使用”不以行为人本人使用为限，还包括教唆、帮助甚至容忍他人使用，但行为人必须有教唆、帮助或者容忍他人使用的故意。如果行为人确实不知他人会使用信用卡而将信用卡转移给他人，因主观上缺乏使用的故意，而不能将其转移行为认定为盗窃信用卡并使用中的“使用”行为。

三、正确界定“盗窃信用卡并使用”中的“盗窃”行为

“盗窃信用卡”是指行为人采用不为持卡人发现的秘密手段窃取他人信用卡的行为，盗窃的对象必须是真实有效的信用卡。对于秘密利用信用卡内的信息资料获取信用卡内钱款的行为，是否属于“盗窃信用卡并使用”中的“盗窃”？理论上一直颇有争议，司法实践中也有不同的认定。我们可以通过对以下几种常见情形的分析，得出正确的结论。

1．秘密获取他人信用卡信息后复制信用卡并使用行为的定性。司法实践中比较常见的情形是：行为人偷看或用微型摄像机等技术手段秘密获取他人信用卡的卡号和密码后，复制一张具有相同信用卡资料的伪造卡，并以此取得持卡人账户中的财物。对此，理论上有观点认为，信用卡的实质在于卡内的资料信息，信用卡卡片只是起载体的作用，本身并无实质价值。行为人取得财物的关键在于信用卡内的有效信息和以此制作的伪造卡，因此盗窃信用卡信息的行为也当属“盗窃信用卡”，应以盗窃罪论处。[8]

笔者对此观点不能认同。笔者认为，此种情形中行为人实际实施了伪造并使用信用卡的行为，而并非实施盗窃信用卡并使用的行为。因为，盗窃既遂一般意味着行为人取得财物或者被害人丧失对财物控制的情形，而偷看他人信用卡资料的行为并不必然造成持卡人对信用卡的控制和占有的丧失，也很难意味着行为人已经实际取得信用卡内的钱款。也即行为人的行为不属于现实层面的“盗窃”行为，对此，很难也不需要对偷看他人信用卡资料行为作独立的法律评价。就好比采用模具取得他人房门钥匙模型后，复制相同的钥匙并入户抢劫，对此只要对抢劫行为作刑法评价即可，之前取得钥匙模型的行为是抢劫犯罪的准备行为，我们充其量也只能作为犯罪情节予以综合考虑，而不可能对取得钥匙模型的行为作实质意义的法律评价。同理，行为人偷看信用卡资料信息的行为应视作伪造信用卡并使用犯罪行为的准备行为，对其作单独法律评价没有必要也不应该。需要注意的是，此种情形中行为人在使用信用卡之前，实际上还存在着伪造信用卡的过程，而在我国刑法中，伪造信用卡的行为是归在伪造金融票证罪加以评价的。即行为人伪造信用卡并使用的情形中实际存在两个行为，且分别构成了信用卡诈骗罪和伪造金融票证罪。由于行为人所有的行为均围绕着非法占有他人信用卡内钱款的目的，且行为与行为之间明显具有牵连关系，完全符合刑法中牵连犯的概念及构成要件。对此，应该按照牵连犯“从一重处断”或“从一重从重处断”的处罚原则，追究行为人的刑事责任。

2．使用取款机内他人未取走信用卡行为的定性。现实生活中，经常发生持卡人在取款时因故未取回信用卡，行为人趁机运作取款程序，获取信用卡内钱款的案件。其中，行为人未取回信用卡的原因通常有两类：一类是由于自身原因，比如忘记取回信用卡、不懂操作程序等；另一类是行为人故意设置障碍或采用骗局使持卡人无法取走信用卡。关于这类案件，是否属于“盗窃他人信用卡并使用”，对行为人以盗窃罪论处？理论和实践中存在较大争议。笔者认为，对此类案件中的行为不能以盗窃罪追究刑事责任，理由是：

首先，就持卡人自身原因导致的案件而言，行为人虽然有使用信用卡取得钱款的行为，但却没有“盗窃”的行为，因为行为人对于信用卡的占有是基于持卡人将信用卡遗忘在取款机内的现状。换言之，此时的占有在某种程度上是被动占有，而并非如一般盗窃案件中的主动占有行为。特别需要指出是，在这种情形中，如果将他人的信用卡视为物的话，那么，他人遗忘的信用卡显然属于“遗忘物”，而对于他人遗忘物的占有，当然不能视为盗窃行为。

其次，就行为人设置障碍或者骗局使持卡人没有取走信用卡导致的案件而言，由于行为人不存在“盗窃”行为，因而也不能构成盗窃罪。比如，行为人事先在某取款机插卡口粘上一块口香糖，持卡人在取款插卡时，可以顺利将信用卡插入取款口，但在退卡时，由于口香糖的阻碍，信用卡无法顺利退出。持卡人以为卡片被机器吞人，需要去银行柜台申请退卡遂离开，于是行为人从仍在运行的信用卡账户内取走钱款。对于此类案件，有论者认为是行为人采取了秘密手段窃取了持卡人的信用卡，应定盗窃罪。[9]对此种观点，笔者不能苟同。事实上，此类案件中行为人虽然采取非法手段将信用卡留在取款机内，但此时他人的信用卡仍在取款机内，即仍处在金融机构的控制之下，并没有被行为人实际占有。而盗窃是典型的转移占有行为，因此只要在行为人未接触信用卡并取走之前，都应该认定行为人实际并未实施盗窃行为。在行为人未实施“盗窃”行为的情况下，又如何对行为人的行为以盗窃罪认定呢？

对于利用持卡人遗留在取款机内的信用卡取款行为的定性，有论者认为，遗留的信用卡属于遗忘物的一种，当认定为侵占罪。[10]正如前述，笔者赞同将此类案件中他人的信用卡视为遗忘物的观点，但笔者认为，据此而对行为人的行为以侵占罪认定实属不妥。理由是，信用卡卡片不等同于信用卡内的钱款，因为信用卡内的钱款实际上存在于持卡人的账户内，为金融机构所控制。因此，单纯占有信用卡卡片的行为与取走信用卡中存款的行为，其实是两个既有联系，但又完全不同的行为。在某种程度上分析，混淆两个行为之间的区别将直接影响对行为人行为的定性。事实上，此类案件中行为人取款行为是利用取款机的持续运作状态，向取款机发出取款指令后，才获得他人信用卡内钱款的。也即在此类案件中，行为人获取他人信用卡内钱款犯罪中的主行为应该是“使用他人信用卡”的行为而并非是“占有他人信用卡”的行为。按照有关金融法规，除信用卡持卡人之外，他人无权擅自使用信用卡进行存取款、转账等操作。行为人操作信用卡进行取款的行为，实质上就是冒用他人信用卡的行为，按照刑法第196条第1款的规定，构成信用卡诈骗罪。当然，如果从刑法牵连犯角度分析，侵占罪与信用卡诈骗罪的牵连，按从一重处断的原则，行为人也应该构成信用卡诈骗罪。

3．特约商户营业员盗划他人信用卡行为的定性。对于特约商户营业员在商品交易过程中，利用顾客的疏忽，盗划他人信用卡获取钱款的行为，能否以盗窃信用卡并使用的行为定性？理论上和实践中也有不同的观点。大多数人认为，盗划信用卡案件中行为人的行为属于盗窃信用卡并使用的性质，对行为人应以盗窃罪论处。但也有论者认为，盗划信用卡的行为，是以不为持卡人知道的秘密方式窃取持卡人财物的行为，当构成盗窃罪，而不需引用刑法第196款第3条的规定。[11]

但是，笔者认为上述观点均值得商榷。首先，行为人取得信用卡是持卡人主动交付的，这就表明行为人是基于合法的事由占有他人信用卡，而非采取不为持卡人发现的手段秘密窃取所得，此行为不属于“盗窃信用卡”，当然不能适用“盗窃信用卡并使用”的刑法条款规范；其次，从行为人最终占有财物的手段来看，其取得信用卡内的资金是通过银行转账结算才取得的，也即是通过使用信用卡的划账功能取得的，而并非直接侵吞或获取被害人的钱款。这与盗窃犯罪要求的直接夺取、占有、转移的手段不同，因此，对行为人的行为不能以盗窃罪认定；再次，盗划信用卡的行为实质上是未经持卡人同意，擅自使用其信用卡的冒用行为，完全符合刑法第196条规定的“冒用他人信用卡”的情形，当以信用卡诈骗罪定罪处罚。

当然，对此类案件中行为人行为定性，也有学者提出，特约商户营业员盗划顾客信用卡的行为存在利用职务便利非法占有财物的嫌疑，应根据身份不同认定为贪污罪或职务侵占罪。[12]这个观点的错误之处在于没有厘清贪污罪或职务侵占罪与一般财产犯罪对象的不同。前者是行为人利用职务便利非法占有本单位财物的行为，而后者盗划信用卡的行为并没有造成特约商户的经济损失，其侵犯的是持卡人的财产权。因此，认定盗划信用卡的行为构成贪污罪或者职务侵占罪是没有道理的。

注释与参考文献

⑴转引自肖中华：《如何理解“盗窃信用卡并使用”》，载《法学论坛》2005年第5期。

⑵同前引。

[1]张智辉，刘远．金融犯罪与金融刑法新论[M]．济南：山东大学出版社，2006：341．

[2]刘宪权．金融犯罪刑法学专论[M]．北京：北京大学出版社，2010：533—534．

[3]梁华仁，郭亚．信用卡诈骗罪若干问题研究[J]．政法论坛，2004（1）：130—137．