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确立科学的经济刑法立法原则是解决经济犯罪问题的关键

2015-03-31 来源：刑辩力机构律师网浏览次数：977次
关键词：经济风险控制经济刑法立法立法原则选择

风险是人类必须时刻面对的挑战。随着产业化、城市化、全球化、网络化程度的提高，中国已经迅速进入“风险社会”，[1]正处于迈向工业社会与风险社会交叉重叠的时代。[2]现代社会以来，基于经济安全之于国家安全的核心价值，经济风险防范与控制受到前所未有的重视，包括经济刑法在内的经济法治建构，成为世界法治建构中最具活力的领域。20世纪后期，随着风险社会理论的风靡，风险概念逐渐被引入刑事法领域。“不管是刑事政策的目标设定，抑或制度策略的设计以及相关的论述等，都转而强调风险预防与安全管理。与此同时，矫正与惩罚个别犯罪者不再是刑事司法制度的核心，各国都出现了刑事立法的数量增加和管辖范围扩大的趋势。”[3]21世纪，中国刑法步入“法定犯时代”，[4]经济刑法如何面对风险社会需要提高经济风险控制能力，成为完善中国经济刑法的首要问题，确立科学的经济刑法立法原则是解决问题的关键。

一、风险社会下经济犯罪的扩张与蔓延

“风险社会”（RiskSociety），是由德国学者乌尔里希·贝克在《风险社会》中开拓、用以解释后现代现象的一种理论假说。在风险理论的首倡者和构建者贝克、吉登斯等人看来，风险是“一种应对现代化本身引致之危害和不安全的系统方式。”[5]是“人类社会由于现代性到来而引入的一种新的风险景象。”[6]风险之所以成为人类现代化进程中无法回避的问题，原因在于，“在发达的现代性中，财富的社会生产系统地伴随着风险的社会生产。”[7]现代工业化文明在不遗余力地利用各种科技手段创造财富的同时，也处处产生和遗留了不可胜数的“潜在的副作用”(latentsideeffects)，当这些副作用变得明显可见，并将当代社会置于一种无法逃避的结构情境时，风险社会也就登上了历史舞台。风险社会的出现，是因为工业文明达到一定程度，其所生产的危险“侵蚀并且破坏了当前由深谋远虑的国家建立起来的风险计算的安全系统。”[8]

贝克坚信，风险社会对人类的影响是全面而深刻的，不仅在观念与现实的层面改变了人类财富与风险生产、分配的逻辑，更重要的是，这种“超国界的存在，成为带有一种新型的社会和政治动力的非阶级化的全球性危险”，[9]也会在社会生活的方方面面留下印痕，风险被“以形形色色的方式铭刻在工业社会的建筑物上——铭刻在‘阶级’、‘核心家庭’、‘专业工作’的模式之上，或铭刻在对‘科学’、‘进步’、‘民主’的理解之中。”[10]经济发展作为社会发展的重要方面，必然会受到风险社会的深刻影响。经济的发展与繁荣，构成人类自我发展的壮丽图景，也是招致风险社会的重要诱因。随着风险的降临，经济变成“自我参照的”，而不依赖于周围人类需要的满足。随着对它自己释放的风险的经济发掘，工业社会产生了风险社会的危险和政治可能性。[11]世界经济论坛《2011年全球风险报告》指出，三类风险导致人类在未来10年面临着重大的责任。即：宏观经济失衡的风险、非法经济的风险、经济增长面临资源限制的风险。显然，在传统社会中作为推进社会发展重要力量的经济因素，正在成为人类风险的重要来源。

风险社会作为一个概念并不是历史分期意义上的，不是某个具体社会和国家发展的历史阶段，而是对目前人类所处时代特征的形象描绘。[12]“现阶段的全球化、市场化是鼓励或者迫使人们进行各种有风险性的选择。”[13]经济风险的积聚与蔓延，是风险结构的重要组成部分，当经济冒险成为一种无奈而必然的选择，经济失范行为以及由此诱发的经济风险也就在所难免，并迅速汇聚成一条世界性的风险链条。[14]经济犯罪是经济失范行为的极端形式，是被西方学者称为“宁静的灾害”的犯罪，[15]尽管其引发对人类危害的时代远远迟滞于传统犯罪，但是，自其在新自由主义经济条件下生成以来，便因损害的广泛性引发西方的广泛关注。

百年一瞬，虽然西方犯罪学、刑法学理论在经济犯罪诸多理论问题上仍共识难至，[16]但是，面对由经济风险诱发的经济犯罪，以及由严重经济犯罪所诱发的经济失序风险，世界各国均采取了审慎而决绝的应对措施，经济法治建设成为世界各国法治建设中最具活力的部分。伴随经济法治的发展，经济刑法正获得重要的发展机遇。然而，经济犯罪蔓延、扩张的风潮并未因此得到遏制。普华永道《2003年全球经济犯罪调查报告》显示：“全球37%的受调查企业，在过去两年内曾经遭受一次或者更多的经济犯罪。”“从813家、近2/3的企业提供的数据中估算，平均每家公司因经济犯罪而遭受的损失将近220万美元。”[17]重大经济犯罪案件造成的损失，更是有增无减。拥有上千亿资产，号称世界最大的电力、天然气以及电讯公司之一的美国安然公司，因公司欺诈犯罪在2002年迅速破产，创下美国历史上最大宗的公司破产案纪录，导致为其提供服务的五大国际会计事务所之一的安达信事务所因会计舞弊、公司欺诈而倒闭，连环引发美国历史上最大的倒闭案——世通公司案，重创了美国经济。世纪之交，美国发生了Aldephia通信、Qwest通信国际公司、美国在线、施乐公司和泰科国际等多起企业诈骗犯罪案件。美国联邦调查局估计，美国抵押贷款诈骗犯罪年均犯罪总额在40-60亿美元之间。[18]美国因诈骗犯罪的损失金额每年在400亿美元，[19]英国诈骗犯罪保守估算的涉案金额每年也在13.9亿英镑。[20]世界经济风险危机正逐步显现其“蝴蝶效应”。

在中国，经济安全向为国家稳定之平衡器，安全导向指导下的经济方针选择，决定了国家经济转型政策的“双轨制”与渐进性，也为20世纪90年代以来经济犯罪的恶性膨胀提供了制度基础，从90年代沈太福、邓斌等轰动全国的集资诈骗犯罪风潮，到世纪之交洗钱犯罪、信用卡犯罪与金融危机时期外汇犯罪横行，再到近年频发的食品安全与环境犯罪，乃至近期曝光的温州高利贷资金链断裂事件，中国经济犯罪高发痼疾久治不愈。转型期以来，国家致力于经济法治体系的构建与完善，以期稳定经济秩序、确保经济安全，但是，经济犯罪及其所导致的重大的经济风险始终未能得到有效控制。面对经济犯罪蔓延与扩张的趋势，降低经济犯罪可能形成的经济风险，强化经济刑法的风险防范能力，成为经济刑法立法完善中必须时刻面对的焦点。

二、中国经济刑法立法原则的回顾与检讨

经济刑法如何介入社会经济生活，是经济刑法立法必须首先面对的问题。人类告别了刑法张扬、黑暗的时代，在面对风险挑战时应如何做出新的选择，确立经济刑法立法原则尤为重要。经济刑法立法原则，是指国家在选择以刑法作为保障社会经济秩序、控制经济风险的必要机制时，对经济刑法在定位选择、入罪标准、罪刑配置以及立法体系构建中所遵循的原则。经济刑法立法原则是立法理念的现实化，决定着经济刑法罪刑规范的设计，影响着经济刑法的发展方向。尽管各国立法通常不明确其立法原则的内容，但通过分析一定时期的立法可揭示其内容。20世纪70年代末以来，中国经济刑法立法经历了体系构建、体系完善与深化转型三个时期，形成了明确的立法原则。对既往立法原则的批判性审视，是更新立法原则的基础。

（一）经济刑法立法定位原则：广泛介入、积极回应

经济刑法立法定位原则是刑法干预经济生活的基准，是确定刑法与其他经济法律调整关系定位的分界线，是防范刑法不当介入一般经济失序行为的“过滤网”。

1979年刑法典涵括了以计划体制为背景的经济犯罪规范体系，是新中国经济刑法立法完善的起点。刑法典出台前即已启动的经济改革，在促进经济政策成功转型的同时，也诱发了严重经济失序行为的泛滥，经济刑法受到前所未有的考验，经济刑法立法由此进入体系完善期。经济犯罪的相对本土性，决定了这一时期立法的“经济安全保障”导向，市场交易规则与交易安全刑法维护成为立法的首要重点，通过加速犯罪化，建构起由刑法典和11部单行刑法组成的规范体系。修正刑法典颁行后，世界性经济风险的风潮伴随经济全球化的进程向中国渗透，经济刑法立法步入深化转型期，“经济风险控制”的立法导向逐步取代了既有的“经济安全保障”导向，不仅立法重点开始向经济风险高发领域转移，立法模式也基于风险防范需要发生调整。刑法由传统金融行为（银行、保险、股票）向新兴金融行为（期货、信托、基金）的拓展，升级了金融秩序安全的防火墙；刑法评价基点的适当前置，提高了经济刑法的应对能力；对市场主体法、市场行为法与市场秩序法保护的强化，优化了市场准入与行为监管的刑法机制，经济刑法的风险控制能力得以提升。修正刑法典颁行后，立法机关相继通过的单行刑法与刑法修正案（除《刑法修正案（二）》外，均涉及经济刑法立法完善），增设罪名14个，修订罪名36个，形成了经济刑法立法的第二次高潮。

刑法对经济生活的回应模式，关涉刑法对经济秩序保护的基本态度与力度选择。现代刑法作为一国法律机制的最后一根链条，只能充当审慎、低调的角色，就经济刑法的应然定位而言，不过是对严重践踏经济法律规范行为的一种被动回应。转型时期中国经济刑法立法，在回应社会经济生活的定位上所存在的问题表现为：（1）角色缺当，误担了直面经济失序行为首要机制的责任。即使在风险社会之中，社会经济秩序的维护仍非由刑法独自承担，经济法、行政法与刑法各具其应有作用。尽管所有法律同以追求良性的经济秩序为目标，但各自的应然定位却截然不同，由经济法、行政法所追求的秩序与刑法所追求的秩序之间往往存在较大的距离，刑法不能简单对接。理性的经济刑法立法应在刑法与经济法律之间设置一定宽度的“安全槽”，奉行“穷尽经济法律调整”的理念。刑法的特质决定了其应关注更为实质的问题，否则刑法过早介入，将使经济、行政等前提法丧失应有的调整空间，并不能产生预期的效果。以生产、销售伪劣产品罪的入罪为例，该罪将在“产品中掺杂、掺假、以假充真、以次充好或者以不合格产品冒充合格产品”的行为全部作为刑事处罚的对象，直接取代了刑法之外法律的功能。实际上，“充分发挥行业管理、行业监督以及工商、税务、质检等部门的作用，就可以收到比较好的效果。如果将这些行为都纳入刑事处罚的范围之内，把责任都推给司法部门，其结果必然是一方面大量的违法行为无人管，另一方面少数的违法行为受过重的处罚。”[21]盲目跨越经济法律调整的界限，势必加大刑法发动的人为风险。（2）回应过激，忽视刑法独立品性。以非法交易罪、非法倒卖有价票证罪为例，二罪违反了不同责任适用对象的一般原理，对本应通过行政责任强化行政效果的行为，盲目引入刑法，不当耗费了刑法资源，也弱化了行政效能。信用卡诈骗罪中“恶意透支型”犯罪模式设计，将不当履行合同的行为视结果入罪，突破了刑法介入的底线，违背了诈骗罪评价原理。骗取贷款罪是《刑法修正案（六）》增设罪名，刑法对贷款行为的过激回应，模糊了刑事与民事责任的界限，弱化了刑法的应然功能。[22]发票犯罪是受到经济刑法理论最多批判的罪名之一，《刑法修正案（八）》增设虚开发票罪与持有伪造的发票罪，其正当性更受质疑。“以虚假发票充帐的行为尚未通过刑法修正案的形式确立相应的涉税犯罪的罪名，那么将相比之下社会危害性更为轻微的单纯虚开行为先行入罪，在某种程度上违背了公平原则，存在立法瑕疵。”[23]立法在定位原则上的不审慎，恶化了刑法应然的良性回应观念。

（二）经济刑法犯罪评价原则：注重实害、报应至上

刑法立法由威权刑法向人权刑法的转型，是对人类秩序由排除危机向追求安全的回应，而由安全刑法向风险刑法的转型，则预示着人类秩序意识的再次转型。经济刑法犯罪评价原则，是对符合入罪必要性的行为，选取刑法评价基点与控制效力的原则。刑法立法对具备入罪必要性行为的否定评价，涉及结果本位主义与行为本位主义两种基本模式，不同立法模式的刑法评价基点选择，会产生不同的犯罪控制效果。传统自然犯时代以安全为导向的刑法立法，以结果本位主义为其立法的基础，以行为造成的法侵害达到一定量的标准与程度，作为发动刑法的要求。结果评价导向重视刑法的报应功能，刑法评价时间相对迟滞。风险社会中的刑法，在作为社会风险控制机制的组成部分时，基于风险控制的需要，势必会调整立法基础，不再仅仅为报应与谴责而惩罚，而要强化控制风险的威慑功能。“法定犯时代”的经济刑法，要根据“新型安全需要的扩展”做出调整，“刑罚的功能在继承了传统的报应的同时，更加关注风险控制”，威慑作为风险控制的方式，会产生“法律上的犯罪形态的结构性的变化。”[24]扩大刑法的威慑功能，以行为具有入罪必要性为前提，立法基础向行为本位主义的转型，强化了“入罪威慑”的作用。

中国经济刑法立法的犯罪圈划定与犯罪评价原则选择，走过一段从简单依循传统到深刻审视转型的艰辛探索历程。体系构建与完善时期的经济刑法对罪刑规范的设计，存在简单混同经济犯罪与传统自然犯罪评价基点的问题，迟滞的刑法评价模式选择，无法满足秩序保护的要求，经济刑法立法效益无法充分显现。深化转型期的经济刑法立法，罪刑规范风险控制能力重构受到立法重视，刑法对新兴犯罪及重点领域具体犯罪的规范设计，通过立法技术的运用，提高了刑法的抗风险能力。尽管如此，经济刑法在犯罪评价原则选择上所固有的缺陷仍未得到彻底纠正，表现为：（1）经济刑法入罪标准过低。刑法对经济犯罪的设立，意味着社会对经济活动划定的最后边界，降低入罪标准，则刑法介入社会的程度加深。经济犯罪对社会的危害具有非显见性，其入罪是基于国家干预经济的特殊需要。以投机倒把行为的罪与罚为例，计划经济时代的刑法将之纳入规制范围，具有时代正当性，但在引入市场机制后再对其处罚，就存在正当性的缺失。即使针对“牟取暴利”的投机倒把行为，也是经济刑法入罪的失当之举。1997年刑法典对投机倒把作除罪处理，从反面说明了立法的失当性。修正刑法典以非法经营罪替代投机倒把罪，以保护市场经营秩序，但因入罪标准上的固有认识并未根本转变，该罪的设立也只能是旧瓶装新酒，非法经营罪再遭投机倒把罪立法膨胀之苦的现实，说明了清除既有认识之困难。经济刑法入罪标准低，是与经济刑法立法定位中的刑法广泛介入观念相联系的，降低经济犯罪的入罪标准，自然加大了刑法对经济秩序的介入范围。（2）结果本位的犯罪评价模式。刑法对绝大多数经济犯罪，立法评价均设定了表示法益受已然侵害的“数额巨大”、“情节严重”条件，无法适应刑法提前评价的需要，不利于形成因行为入罪而产生的积极威慑。以修正刑法典“生产、销售伪劣商品罪”规定为例，刑法规定的9种罪名，严格的行为犯仅有一种（生产、销售有毒、有害食品罪），其余多为结果犯（占5种）、危险犯。这种立法看似严格限定刑法介入经济失范行为的范围，但在实际运行中，因经济法或者未将该行为规定为违法，或者虽规定为违法但未规定相应的经济法律责任，结果仍是由刑法承担规制功能。中国刑法素以重威慑、轻预防著称，这种威慑更多是通过刑罚过重配置实现，而非以提前刑法评价，最大限度限缩行为对社会危害的方式实现，属典型的刑罚威慑。刑罚威慑与入罪威慑的根本区别在于威慑发挥作用的时点不同，二者相较，后者形成的威慑显然具有更重要的刑法意义。

（三）经济刑法刑罚配置原则：由重刑威慑向适度轻缓的调整

罪刑配置关系是刑法立法的又一个重点。既定犯罪圈框架内罪刑配置模式选择，不仅取决于行为的危害性质与程度，也取决于国家特定的刑法目的。刑罚的发展，不仅是社会进化的反映，也是促进社会发展的重要力量。从刑罚现代化的历史趋势来看，“刑罚结构变化遵循一条明显的轨迹向前行进：刑罚趋轻与合理化是刑罚变化的必然趋势，尽管犯罪现象并不减轻甚至存在趋多走向。”[25]刑罚的现代化走向，如何面对风险社会的现实需要，值得关注。

中国经济刑法立法体系的再造，以《关于严惩严重破坏经济的罪犯的决定》（1982年）为发端，传统的社会治理观念，加之前所未有的经济犯罪风潮，造成毫不犹豫地选择“重刑止恶”方针的结果，也由此确立了转型期内经济犯罪罪刑配置关系原则的基本走向。深厚的刑罚威慑观念、刑罚观念一元化以及内外失衡的罪刑关系，成为经济刑法立法中带有普遍性的问题，表现为：（1）刑罚配置基准模式单一，罪质界限认识缺乏。较之传统犯罪，典型的经济犯罪不过是一种违反社会经济利益分配规则的行为，追逐经济利益对人类并不具有绝对的负价值，其危害性本质决定了刑罚可责性的程度较低，这就决定了经济犯罪刑罚配置的一般原理应有别于传统自然犯罪。以自由刑为中心的经济犯罪刑罚体系设计，并未对刑罚的针对性给予充分考虑，刑罚威慑功能简单化。[26]（2）刑罚结构趋重、罪间配置关系紊乱。中国经济刑法的重刑结构是显见的事实，死刑被配置于单纯的秩序型经济犯罪（如，虚开增值税专用发票罪），且总体配置率较高。在罪间配置外部关系上，经济犯罪与传统犯罪、治安犯罪的刑罚梯度关系把握失当，在罪间配置内部关系上，也欠缺区别对待的意识。转型期经济犯罪总体上涉及典型性与不典型性两种类型，前者属“纯粹的破坏秩序犯罪”，与传统犯罪脱离得比较明显，可以较为普遍地使用轻刑，后者属与传统犯罪密切关联的犯罪，因其仍带有明显的自然犯特性，就应当使用相对较重的刑罚。[27]深化转型期的经济刑法立法适度调整了罪刑配置关系的紧张状况，基于对经济犯罪死刑配置正当性的质疑，废止九种经济犯罪的死刑。尽管死刑废止是经济刑法立法完善最为重大的推进之举，但是，经济刑法立法体系自建构以来长期存在的刑罚配置重刑化危机并未得到根本缓解，重刑格局“青山依旧在，几度夕阳红”的状况，特别是重刑威慑观念的不可撼动，成为经济刑法立法久攻不克的世纪难题。刑罚因应犯罪性质做出回应的观念，并未对经济刑法的刑罚制度改革产生深刻影响。

三、风险社会下的中国经济刑法立法原则选择

基于市场经济与法治国家的孪生共进关系，重视风险社会的法治建设，是深化市场经济改革的保证，建构科学的经济刑法立法原则，对于经济刑法立法完善更具迫切性。笔者认为，风险社会下的中国经济刑法立法原则，必须根据经济风险控制的需要，着力权衡、协调好两组具有内在紧张性的关系，一是经济风险控制与刑法独立品性之间的紧张关系。这是确定经济刑法立法定位的首要标准。德国学者对刑法应如何应对风险社会提出，“在运用刑法与风险作斗争时，必须保护法益和其他法治国的归责原则。在无法做到这一点的地方，刑罚的干预就必须停止。”[28]就经济刑法而言，国家基于控制经济风险需要而产生的扩张刑法需求，必须受制于刑法的独立品性，严格经济刑法的入罪筛选标准具有重要意义。二是经济犯罪控制能力与控制效益之间的紧张关系。“入罪威慑”具有积极的风险控制功能，放弃“重刑威慑”的传统观念，方能真正提高刑罚的效益。中国经济刑法立法应当遵循以下原则：

（一）有限性原则

德国刑法学家耶塞克教授（HansHeinrichJescheck）指出，经济刑法的范围与规模取决于经济状况的结构，因为刑法是为保护确定的制度服务的。[29]经济刑法的立法定位需要兼顾两种基本关系，在内部关系上，经济刑法是刑法的重要组成部分，其立法定位受制于母体法——刑法的品性与要求。由于“刑法本身并不创立新的义务，而只是对其他法律分支中已经确立的规则给以更有力的认可或制裁。刑法是一种制裁性法律，其他法律分支借助于这一制裁性法律，以求对各自确立的义务予以充分认可，”[30]经济刑法对经济生活的介入应当审慎。在外部关系上，经济刑法作为经济法的直接保障，经济法的品性与介入原则，应为经济刑法立法定位所参照。“国家干预是现代经济法的本质特征”，[31]经济法国家干预经济之法的性质，确立了适度干预原则的重要地位。适度干预要求国家充分尊重经济自主，经济刑法在保障经济法建构的经济秩序时，应遵循适度性与必要性的原则。

风险社会下的中国经济刑法立法，应否基于实质法治的要求在世界刑法立法扩张趋势明显的情势下，将有限性引入经济刑法立法，值得探究。笔者认为，纵然立法扩张是上世纪末叶以来世界刑法发展之总体趋势，但合理权衡经济刑法介入经济秩序的范围，却是立法政策选择的基本要求。“经济犯罪和经济刑法之特殊性在于保护超个人的法益（社会的、集体的法益、整体的法益）”；“立法者就是想使经济刑法中明确的刑事政策追求即最大的刑法（法益）保护，变得明确。”[32]将有限性原则引入立法抉择，有助于纠正中国现行经济刑法所存在的经济犯罪法益评价不确当与评价范围泛化的问题。有限性原则要求经济刑法在确立其调整对象时应符合两项基本标准：

1．法益性质标准。“法益是刑事立法上的指导形象。”[33]经济刑法所保护的法益应以已被经济法律保护，且为国家整体经济秩序维护为必须。（1）经济犯罪应发生于市场经济主体合法商业或经济活动领域。毒品交易、具有高度危险物品的生产销售，武器走私等具有显见非法性的行为，本身即不为经济法所调整，应否定其经济犯罪的性质。（2）经济主体具有获取经济利益目的。非以谋取经济利益为目的的行为，应依行为实质侵害的法益归入其他犯罪。（3）与经济犯罪具有内在关联的行为，应进行以法益保护为核心的立法改造。如，金融诈骗罪因行为目的的特定性并非典型的经济犯罪，但其行为方法侵害经济法益。在信用卡的刑法保护中，中国刑法设置了伪造、变造金融票证罪，妨害信用卡管理罪，窃取、收买、非法提供信用卡信息罪，信用卡诈骗罪四个罪名，信用卡诈骗罪的实质法益为财产法益，应归入财产犯罪，但信用卡欺诈行为则应纳入经济刑法，通过设置欺诈使用信用卡罪，将信用卡诈骗做加重犯处理，可实现经济法益的充分保护。

2．法益损害程度标准。经济法的评价能力低于经济刑法，超出经济法律责任容忍程度的行为，方可确定为犯罪。经济刑法与经济法法益保护内容的重叠性，决定了法益损害程度标准是界分二者的关键。在经济领域，“特别是关于权利、利益、债权等，基本上是属于私的自治的原则，或者是契约自由的原则，只有在民事制裁、行政制裁都不能充分对法益予以保护时，才轮到刑法出场。”[34]以生产、销售普通商品为例，经济法对市场主体生产、销售一定数额伪劣商品的行为，具有容忍可能。但对具有相当规模的生产与销售行为，则存在刑法干预的必要。经济法调整此类危害行为方法的确当性、社会治理政策的可替代性，以及行为入罪的现实可操作性，均是入罪的条件。不仅如此，经济犯罪社会危害性程度的变动性，需要辅之以国家经济调控政策、经济利益失衡程度、经济犯罪趋势、公众容忍程度等“软性”因素的综合判断。

（二）控制性原则

对符合经济刑法调整对象的有限性要求、已被纳入经济刑法调整范围的行为，在立法定位导向、立法重点与犯罪评价基点上，应遵循控制性原则。

1．在立法定位导向上，坚持经济安全与风险控制的原则

国家经济安全的概念不同于国家经济发展、国家经济稳定等，也不是各个产业安全和区域经济安全的简单累积，它指一个国家的经济主权没有受到严重损害，导致经济危机的风险处于可控的状态。[35]经济安全是转型中国的首要问题，“发达国家的市场经济是原生的，其现代化也是原发型的，社会转型是一种相对缓慢的社会变革过程。而我国的现代化是追赶型的，是一种快速的社会变化过程。在这种快速的社会变化过程中出现的问题往往可能迅速的集中和放大，因而蕴涵着巨大的社会风险。”[36]以风险控制为导向，要求经济刑法立法将有效控制经济失范行为可能造成的风险，作为立法选择的首要根据，若以已然危害结果作为立法定位的选择，则无法有效规避经济风险。

2．在立法重点选择上，重视保护经济环境与交易秩序

风险社会尽管风险来源多源，但金融安全与交易秩序对国家经济安全影响巨大，世界各国均采取对金融犯罪实施较为严厉刑法处置的策略，中国经济刑法对此虽已给予高度关注，但并未能及时调整保障经济安全的理念与策略，金融犯罪立法仍以自然犯的立法评价模式为主，对交易秩序的刑法入罪层次不足、保护不充分，通过明晰立法重点，应强化这些方面的经济刑法立法。

3．在立法评价基点上，广泛引入行为本位评价模式

法益保护前置化，是当代市场经济国家经济刑法立法的基本趋势。风险社会背景下，国家为预防与控制社会风险，最大限度保障刑法保护法益的安全性，立法模式开始出现由传统刑法中占主导地位的结果犯、实害犯，向行为犯、危险犯模式的转变。中国经济刑法立法应广泛采用行为本位主义，强化一般预防功能，并通过结果加重犯将对法益造成已然危害的行为，给予罪刑均衡的评价，发挥立法技术的积极功能，包括：（1）减少构成要素的内容。如，《刑法修正案（六）》对操纵证券、期货交易价值罪、吸收客户资金不入账罪，以及逃税罪的修正，均减少了法定构成要件的内容。（2）取消目的犯规定。如，吸收客户资金不入账罪，取消原有规范中的目的犯规定，降低了证明难度，也扩大了刑法评价的范围。（3）增加持有型犯罪。如，妨害信用卡管理罪、持有伪造的发票罪的立法，通过堵截性规范设计，减少了刑法的证明内容。（4）调整评价基点，将单一的危险犯、结果犯，改为行为犯或者行为犯与结果犯并存的模式。如《刑法修正案（六）》修改第186条将“违法发放贷款罪”的构成，从“造成较大损失”改为“数额巨大或者造成较大损失”；修改第187条，增加数额巨大；修改第188条，将“造成较大损失”改为“情节严重”，等等。以经济风险控制为导向的经济刑法，要求刑法在提前介入经济失范行为评价的同时，尽可能实施便宜评价的原则，并通过刑罚轻缓化措施，实现经济风险防范的目的。

4．在外部协调机制上，注重经济刑法与经济法的严密衔接

经济刑法对经济法保护的重大法益必须及时予以政策跟进，发现经济法的刑法保障需求，避免出现法益保护的真空地带。转型深化期中国经济法律体系构建，应坚持经济法律关系设定、规范与保护“三同时”的原则，在经济立法确立新型经济法律关系的同时，有效评估经济秩序可能受损害的类型与可能性程度，建构体系严密的经济刑法保障体系。

（三）效益性原则

对已纳入经济刑法调整范围、受经济刑法否定评价的行为，在刑罚目的定位、体系设计与责任体系构建上，应遵循效益性原则。

1．在刑罚目的定位上，确立一般预防为核心的刑罚观念

预防犯罪是中国现代刑罚理论所确定的刑罚目的，刑罚目的存在一般预防与特殊预防的区分，一般预防理论较之特殊预防，最明显的理论优点是它以阻遏潜在的、未来的犯罪为目标，因此其可以毫不牵强地说明在犯罪行为没有再犯危险的情况下，也不允许完全放弃刑罚，因为，如果犯罪行为没有给行为人留下任何法律后果，就很容易使他人产生进行模仿的冲动。[37]“传统刑法是落伍的，因为刑法的反应太迟钝了，损害已经成为既成事实了。实际上，人们的追溯总是要等到损害结果发生以后才开始，刑罚与已经发生的损害相比犹如抛石打天”，[38]经济刑法的立法旨趣，应重视对规范的维护，而不仅仅是对法益的事后补偿。调整刑罚的目的定位，便于实现控制经济风险的目标。

2．在刑罚体系设计上，调整刑罚结构，创设刑罚种类

以自由刑为中心的中国现行经济刑法刑罚结构，已经难以满足规制经济犯罪的需要，市场经济发达国家经济刑法多以财产刑为中心，缩小自由刑的适用范围。自由刑有不可忽视的缺陷，特别是短期自由刑，受刑人生活在与社会隔离的微环境中，本质上接受的是强制性教育，容易交叉感染，而判处财产刑的犯罪人，在社会上改造，不但节省行刑支出，而且充盈国库，同时在不影响社会关系稳定基础上达到改造的目的。[39]中国经济刑法刑罚体系的完善重点是：（1）调整刑罚结构。一是全面废止经济犯罪死刑。经济犯罪的危害主要在于破坏经济秩序，而非生命法益（少数罪名除外，如食品、药品安全类犯罪），其社会危害性一般低于侵害人身权利犯罪。对经济犯罪配置死刑，是将财产法益、经济法益与生命法益等同视之，不符合刑法人权保障理念。在彻底废止经济犯罪死刑的同时，还应实现经济犯罪刑罚的总体轻缓化。二是确立经济犯罪的基准刑种。确定财产刑的经济犯罪基准刑种地位，适时调整刑罚体系，确立财产刑的主刑性质，发挥其对经济犯罪的规制作用。（2）创设经济犯罪的特有刑种。经济犯罪的刑种应考虑对经济主体利益剥夺的要求，根据特殊预防需要，剥夺已然经济利益，以及根据一般预防需要，剥夺未然经济利益。剥夺市场主体的主体资格，使其永远或一定期限内退出市场，使其在作出违法行为时慎重考虑犯罪成本，不仅威慑效果显著，也降低了刑罚成本，有利于实现刑罚轻缓化。在财产刑之外，将禁止从事特定职业或经营活动、禁止担任特定职务、强制破产等纳入资格刑。

3．在责任体系设计上，实现罪刑均衡，完善衔接机制

（1）实现经济犯罪罪刑的实质均衡，更能产生控制经济犯罪的积极效果。罪刑配置关系并非简单地在经济犯罪体系内寻找均衡，而要考虑经济犯罪体系与其他犯罪体系间的刑罚均衡，只有同时实现“刑罚的罪间均衡”，才能实现实质意义上的罪刑均衡。不能简单地将刑法规定的刑种在经济刑法的自有体系内进行梯度配置。“经济犯罪一定程度上是经济法规和经济政策所决定的，国家根据社会情况的变化而不断调整行为规范，……由于制度上的缺陷，经济环境、分配方式的变化，使得经济犯罪的个体责任明显减弱，再对经济犯罪适用传统的刑罚，就等于将一些社会应当承担的责任转为个人来承担，这显然是不公平的。”[40]（2）建构经济法律与经济刑法的衔接机制，完备经济法律责任体系。消除立法的分封割据，确立宏观经济秩序保障观念，注重经济失范行为法律规制体系的整体性与层次性，根据不同行为可能引发的经济风险，合理配置不同的责任后果。根据不同经济法律关系的状况，厘定不同经济秩序的类型与核心价值，根据实现不同类型价值的需要，建构立体、均衡的法律责任规则体系。将经济刑法纳入整体经济法治总体规划，将刑事责任合理分配于具有危害均衡性的不同经济行为的法律后果之中，厘定国家经济调控权与国民经济自由权的界限。

[1]季卫东：《面对“风险社会”》，《中国改革》2010第1、2期。

[2]成伯清：《“风险社会”视角下的社会问题》，《南京大学学报》2007年第2期。

[3]Peter-TobiasStoll.SsicherhertAlsAufgabevonStaatundGesellschaft,2003.

[4]储槐植：《要正视法定犯时代的到来》，《检察日报》2007年6月7日。

[5]UlrichBeck.RiskSociety：TowardsaNewModernity.London：SagePublications，1992，p21.

[6][英]安东尼?吉登斯著：《现代性的后果》，南京：译林出版社,2000年,第96页。

[7]UlrichBeck.RiskSociety：TowardsaNewModernity.London：SagePublications，1992，p19.

[8]［英］芭芭拉?亚当，［德］乌尔里希?贝克，［英］约斯特?房?龙著：《风险社会及其超越：社会学理论的关键议题》，北京：北京出版社,2005年，第10页。

[9]［德］乌尔里希?贝克著：《风险社会》，南京：译林出版社,2004年，第7页。

[10]［德］乌尔里希?贝克著：《风险社会》，第9页。

[11]［德］乌尔里希?贝克著：《风险社会》，第21页。

[12]杨雪冬：《全球风险社会呼唤复合治理》，《文汇报》2005年1月10日。

[13]季卫东：《依法风险管理论》，《山东社会科学》2011年第1期。

[14]我国学者季卫东在分析风险社会的依法管理时，提出：“起源于次贷的美国金融危机，已经剧烈冲击了浙江民间企业以及中国的实体经济，减少了大学生就业的机遇。起源于墨西哥的甲型H1N1流感疫情，导致医药产品价格的大幅度波动，进而在感染区域内诱发旅游业的萧条或者迫使某些大型学术会议改期。”参见季卫东：《依法风险管理论》，《山东社会科学》2011年第1期。

[15]RichardV.Ericson:CrimeinanInsecureWorld.2007,Cambridge,UK:Polity,pp12-26.

[16]参见孙国祥、魏昌东著：《经济刑法研究》，北京：法律出版社,2005年,第28-30页。

[17]PricewaterHouseCoopers:EconomicCrimeSurvey2003.http://www.pwc.com/gx/en/economic-crime-survey,访问时间：2011年7月10日。

[18]FederalBureauofInvestigation(n/d),“Mortagagefraud”availableathttp://www.fbi.gov/bq/mortagage_fraud.htm.访问时间：2011年5月10日。

[19]Saksena,P.andFox,M.,“AccountingfraudandtheSarbanes-OxleyAct”,InternationalCompanyandCommercialLawReview,(15)8,2004,pp244-251.at244.

[20]Levi,M.,Burrows,J.,Fleming,M.andHopkins,M.TheNature,ExtentandEconomicImpactofFraudintheUK(ACPO:London,2007)atp.iii.

[21]全理其：《刑法增设新罪的基本原则》，《法学研究》1996年第5期。

[22]顾肖荣、陈玲：《必须防范金融刑事立法的过度扩张》，《法学》2011年第6期。

[23]顾肖荣、陈玲：对《刑法修正案（八（草案））》和《刑法》的几点意见和建议，《政治与法律》2010年第10期。

[24]储槐植：《要正视法定犯时代的到来》，《检察日报》2007年6月7日。

[25]储槐植：《刑罚现代化：刑法修改的价值定向》，《法学研究》1997年第1期。

[26]从经济的角度出发，适用刑罚的目的在于使犯罪成本大于其犯罪的预期收益，若刑罚宽松，则犯罪成本降低，犯罪的收益概率可能高于其他事的收益，那么犯罪率可能上升；反之，犯罪率可能下降。在经济刑法中灵活地运用这一原理，可以使刑罚发挥更大的功效，有效遏制经济犯罪。对大多数经济犯罪分子而言，对其施以直接的财产刑，使其犯罪的“收益”与犯罪的资本化为乌有，这无疑最具威慑力，这决定了财产刑应在经济犯罪中广泛适用。参见李培泽：“经济犯罪与经济刑法学研究之前瞻”，《法律科学》1996年第2期。

[27]游伟：《经济犯罪评价标准与司法原则初探》，《法律适用》2010年第2、3期。

[28][德]克劳斯?罗克辛著：《德国刑法学总论（第1卷）：犯罪原理的基础构造》，北京：法律出版社,2005年,第19页。