2015年1月18日，由中国案例法学学会、《南方周末》报社、法律出版社·《中国法律评论》主办的“‘中国影响性诉讼’评选十周年论坛暨《中国法律评论》创刊一周年纪念会”在清华大学举办。京都律师事务所名誉主任田文昌律师在该活动的“影响性诉讼与具体法治”高端论坛上发表演讲，以下为演讲完整内容：

如果当我们宁可用一个无辜者的生命和自由去慰藉被害人、去平复社会悲情的时候，更大的悲哀在于我们牺牲了法律的公正，牺牲了无辜者的生命和自由。——田文昌

今天能够参加这个会（“中国影响性诉讼”评选十周年论坛），非常高兴，也很感慨。一方面是感谢主办方对我个人的支持和鼓励。另一方面，我更觉得有意义和有价值的是主办方能够用这样的方式来提起对具体案件的研究和重视。

我的体会非常深，我是由学者转向律师的，我个人的历程，尤其对于个案推动立法的作用感受特别深刻。这么多年来，我也发表了一些论文，发表了一些演讲，特别强调个案对推动立法和推动司法改革的不可替代的重要作用。由此我想到了一个很重要的问题，也是我重复了多少次的说法，就是习近平主席能够在重要场合提到“让人民群众在每个具体案件当中感受到公平正义”，这句话来得非常不易。年轻人可能体会不深，年龄大的前辈一定有同感。

为什么这样讲？第一，我在过去经常受到圈内朋友的劝告，说你为什么老对个案那么较真儿，言外之意是你不讲政治、不顾大局，甚至劝我不要在个案上较真儿。为什么要较真儿？十八大以后有了这样的提法和信号，应当在个案上较真儿，这个问题很深远，为什么？我想到文化大革命的一个口号“大河有水小河满，大河没水小河干”，号召全国人民都要往社会主义大河里填水，不要往自己家的小河里加水。我也跟着喊了十几年，后来发现这是典型的逻辑错误，是小河组成大河，还是大河组成小河，整个是本末倒置。

用同样的文化大革命的话说，光讲公正不讲个案实际上是抽象的肯定，具体的否定，“大帽子底下开小差”。我一想这不是四人帮的口号吗？

十八大以后拨乱反正的作用应该加以体现，但还应该进一步加强，应该对过去的错误做法、错误理念予以彻底的梳理和纠正，应该引起深入的反思。尽管今天我们特别重视个案的作用，但我想应该换一个角度，由个案引起，我倒想谈一谈理念问题。这几年，我有一个思考，这么多冤假错案得到纠正，但纠正的过程为什么那么难？

中央台采访的时候，我说纠正错案重要，防止新的错案更重要，问题在于我们在不断纠正错案的同时还在不断地发生新的冤假错案。为什么？当然，这里有很多原因。我们抛开不正当的居心不良的其他原因，只讲正面的原因。通过理念上来想一想，来分析一下，我想到这样一个非常重要的问题，就是这么多年来，我们在很多问题上一直没有走出刑事诉讼理念的误区。最近刚刚写了一篇文章，就是这个题目。

我们现在提到的一系列原则，究竟对不对？有没有问题？具体而言，无罪推定，老一辈的学者比我更清楚。我们的无罪推定原则在80年代还被作为资产阶级反动理论加以批判。我在80年代读研的时候接触了这个问题，1982年刚刚有学者提出来无罪推定原则，我跟我的同学还翻译了一本书，苏联的《无罪推定原则》。一棒子打下来，说是资产阶级的原则。理由是我们不搞无罪推定，也不搞有罪推定，就搞实事求是，党的基本原则就是实事求是。这句话一点没错，谁也不能说实事求是错误。但是，缺乏了方法论支撑的空谈的实事求是，会发生什么作用？出现了既无有罪推定，也无无罪推定，有没有中间道路可走？实际上这是逻辑上的冲突。因为单单抽象的实事求是否定了无罪推定，实际上否定无罪推定所导致的直接结果不是既不、也不，而是必然导致有罪推定。

今天，无罪推定的理念基本上被接受了。我们的刑诉法体现了无罪推定原则。但是，到今天为止，刑诉法也没有能够堂堂正正把无罪推定原则写进来。为什么？我认为还受到实事求是这种抽象概念的影响，这就是理念的误区之一。到今天为止，连无罪推定的问题还没有搞清楚，还把实事求是这个抽象的概念混在一起。

再比如说，到今天为止，我们在打击犯罪的时候既不冤枉一个好人，也不放过一个坏人。我承认“不枉不纵论”是最高级的，任何一个人都希望不枉不纵。但是，当宁可错放、不可错判或者宁可错判、不可错放的力量发生冲突的时候，究竟是枉，还是纵？当我们面临根本无法做到的问题、无法解决的难题、无法化解的冲突的时候，还在大喊不枉不纵，最后结果是什么？导致了话语权决定结论，谁的话语权大谁就是老大，谁就说得算。不枉不纵论的结果导致了混乱，导致了结果的不确定。

再比如说疑罪从无和疑罪从有。不枉不纵的结果导致的是疑罪从有，而不是疑罪从无。证据标准上，刑诉法研究了这么多年，已经提出了法律真实的问题，谁都知道客观真实是绝对真理，谁都想追求客观真实。但是，当客观真实在现代技术手段下无法完全达到的时候，法律真实显然更具有合理性。但是，到今天为止，当学术界已经公开承认了法律真实的时候，居然还没有跳出法律真实与客观真实并重的限制。我们还是坚持并重说。

同样道理，又是一个不可解决的逻辑冲突，能并重吗？当法律真实和证据真实相冲突的时候。当然，如果并重，没有一个侧重，不敢旗帜鲜明地提出证据真实标准的时候，谁都容易倾向于客观真实。那么最后谁是客观真实的代表者？权力、话语权。又出现了不确定性、主观随意性。

再接下来，现在还应当亟待解决的问题：刑事诉讼法的价值追求是什么？多年来，以打击犯罪为主要目标。这次刑诉法修改费了这么大的劲，总算把保障人权写进了刑诉法的目标。但是，我们仍然是打击犯罪与保障人权并重，又出现了这样的问题。能并重得了吗？当打击犯罪和保障人权出现冲突的时候，怎么办？

我们有一种倾向，一种经常发生的疑问，我在大学里给博士、硕士讲课的时候，他们也经常提到说：“田老师，当你给那些有罪的人辩护的时候，你考虑没考虑到被害人的感受？”这句话问得似乎很有道理。但是，反过来想一想，是不是由于考虑到被害人的感受就可以用无辜者的生命和自由去慰藉那些被害人和社会的悲情呢？出现那么多冤假错案就是抓到真凶和杀人犯，把人判了杀了，平息了民愤，后来发现错了。如果当我们宁可用一个无辜者的生命和自由去慰藉被害人、去平复社会悲情的时候，更大的悲哀在于我们牺牲了法律的公正，牺牲了无辜者的生命和自由。这个问题没有人深入地思考。所以我认为不能拿被害人的抚慰作为理由来否定无罪推定、疑罪从无和保障人权。我认为这个问题到现在还缺乏深入的思考，甚至还浑浑噩噩地在这里并重，在这里说不枉不纵，在理想境界的目标中寻求答案。找不到答案。

所以我认为这也是目前我们走不出刑事诉讼的困境，我们的司法改革难以向前急速推进，我们受到很多滞后思想理念束缚的一个重要原因。所以我认为我们应该尽快地研究这些问题，分析这些问题，从这些刑事诉讼理念的误区当中走出来，打破这种思想的桎梏。这样才能使我们真正的法治进程向前迈进的更快一些。

谢谢大家！

牛律师刑辩深圳团队编辑

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