一

新刑法中关于抢劫罪的规定，共有三个条文，一个是新刑法第263条的规定，这是抢劫罪的基本构成。再一个是第269条的规定，这是关于盗窃、诈骗、抢夺犯罪转化为抢劫罪的规定。本条是针对先实施盗窃、诈骗、抢夺等行为，后又当场实施暴力、胁迫行为而言的。这是行为性质发生了转化，因此本条规定之罪，在刑法学界一般被称为“转化的抢劫罪”。以上两个条文的规定，均是原来刑法已有之规定，并在司法实践中适用多年，新刑法对其未作实质性改动。第三个规定抢劫罪的条文是新刑法第267条第2款的规定，即：“携带凶器抢夺的，依照本法第263条的规定定罪处罚。”这是刑法修订后新增加的条款。根据该款规定，行为人在实施公然夺取公私财物的行为时，尽管没有使用暴力或以暴力相威胁等方法，但携带了凶器的，也不按抢夺罪处罚，而以抢劫罪论处。该款规定的犯罪，笔者称之为“推定的抢劫罪”。之所以称之为“推定的抢劫罪”，是基于下述理由：

首先，该条规定的犯罪的基本构成符合抢夺罪的基本构成。从本罪侵犯的客体来看，它只是侵犯了公私财物的所有权，而并没有侵犯被害人的人身权利。从客观方面说，行为人只是实施了乘人不备，公然夺取公私财物的“抢夺”行为，尽管携带了凶器，但并没有当场使用或以其相威胁，而仅是“携带”。从主观方面分析，行为人是出于故意，在犯罪目的上，主要是非法占有公私财物的目的。

其次，该行为不符合抢劫罪的犯罪构成，以抢劫罪论处，是一种立法上的推定。

（一）抢劫罪主要特征是在客观方面表现为行为人对公私财物的所有人、管理人员当场使用暴力、胁迫或者其他方法迫使其立即交出财物或者将财物当场抢走的行为。这是抢劫罪构成的重要组成部分，是抢劫罪的决定性方面。因此判断一个行为是否构成抢劫罪，应当以犯罪人是否当场使用暴力、胁迫或其他方法对被害人实施人身或精神强制为标准。刑法第269条规定的“转化的抢劫罪”之所以成立，也就在于行为人实施盗窃、诈骗、抢夺犯罪后，为窝藏赃物、抗拒抓捕或毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相威胁。第267条第2款规定的行为显然不属于直接使用暴力，那么是否属于使用了胁迫或者其他方法呢？抢劫罪中的“胁迫”，在刑法理论中一般是指以暴力相威胁，对财物所有人、保管人实行精神强制，使其产生恐惧心理不敢反抗，被迫当场交出财物，或者不敢阻止行为人而任其将财物抢走；所谓“其他方法”，是指除了暴力、胁迫方法以外，采用使财物所有人、保管人不知反抗或者丧失反抗能力的各种方法，如用酒把人灌醉，用药把人麻醉等方法，使财物所有人、保管人处于昏睡等状态而不知反抗，当场将财物抢走。显然第267条第2款规定的行为也不属于使用“其他方法”。有学者因而认为，携带凶器会使被害人因此而产生恐惧心理，从而在一定程度上符合胁迫的方式。但这种观点是站不住脚的。首先，“胁迫”是指以暴力相威胁，对被害人实行了精神强制。苦行为人在抢夺过程中，手持凶器或者向被害人暗示带有凶器对被害人构成了无言威胁，那么这种取财行为应直接适用刑法第263条定抢劫罪，而不能适用第267条第2款的规定。若行为人未曾暴露或暗示带有凶器，未让受害人感知到，则根本谈不上“胁迫”；其次，刑法第267条第2款规定的行为在客观方面是表现为乘人不备，公然夺取他人财物的“抢夺”行为。既然被害人处在“不备”的状态下，又怎会注意到行为人“携带凶器”并因此而产生“恐惧心理”呢？仅因被害人产生了“恐惧心理”，便认定行为符合“胁迫”方式，也是于理不符的。众所周知，任何犯罪行为都会使被害人产生恐惧心理，如一般抢夺犯罪，行为人即使不携带凶器，突然抢走被害人财物，也会使被害人产生恐惧心理，那么是否也应认定这种抢夺行为在一定程度上符合“胁迫”方式？所以，认为“携带凶器抢夺在一定程度上符合胁迫方式”仅是一种推论。

（二）抢劫罪的客体为复杂客体，即既侵犯了公私财产的所有权，同时也侵害了财物所有人、保管人的人身权利，并往往造成人身伤亡。这是抢劫罪区别于其他侵犯财产罪的重要方面。在携带凶器抢夺的情形中，显然并不包含对公民人身权利的直接加害，那么是否威胁了公民的人身权利了呢？对公民人身权利的威胁，又包括明显的威胁和潜在的威胁两种。如果行为人携带凶器，并向被害人明示或暗示，则显然是行为人使用了暴力相威胁，这种明显的威胁侵害了公民的人身权利，其行为的客观方面也符合抢劫罪的犯罪构成，应直接适用刑法第263条的规定。如果行为人暗中携带了凶器，未被受害人所感知，没有对受害人造成心理威胁，则是潜在的威胁。但这种潜在的威胁仅具有侵害公民人身权利的可能性，而不是实在性。把可能性等同于实在性，显然不妥。

（三）抢劫罪的主观方面，除具有非法占有他人财物的内容外，还包含非法侵害他人人身权利的内容。但这种主观方面的内容，只有在客观方面表现出来，才能作为定罪的根据。对于没有证据证明抢夺行为人对被害人明示或暗示其所携带的器具，对被害人构成威胁的，不宜认定该行为人主观上具有侵害他人人身权利的故意，不应以抢劫罪论处。否则，会造成出入人罪，或枉或纵。

总之，仅仅因为行为人在实施抢夺行为时“携带凶器”，就认定其在客观上已经对他人构成了威胁，侵害了被害人的人身权利，在主观上具有了抢劫的故意，而以抢劫罪论处，这是典型的主观推测，根据推论所得的结果不符合犯罪构成的理论。

二

新刑法增设此条款的立法意图是为了从严打击携带凶器进行抢夺犯罪的行为。但这一规定在理论上和立法上存在缺陷和矛盾，在司法实践中存在认识上的混乱，难以贯彻执行。笔者认为，此款规定应予废除，理由如下：

（一）该款规定违背了犯罪构成理论的要求。犯罪构成理论是刑法理论的核心和刑法理论体系的基础。它对于我们研究刑法分则中的具体犯罪具有理论上的指导作用。一个行为是否构成犯罪，构成何罪，均应以犯罪构成为标准。一个行为如果符合此罪的犯罪构成，应定此罪，而不能以彼罪论处。刑法第267条第2款的规定的行为符合抢夺罪的犯罪构成，就应以抢夺罪来定罪量刑，以抢劫罪论处显然不符合犯罪构成理论的要求。

（二）该款规定不符合主客观相统一的定罪原则。主客观相统一的定罪原则是指只有当一个人在一定的主观罪过支配下实施了危害社会的行为，且这种主观上的罪过和客观上的危害行为具有一定的因果联系时，才能认定其为犯罪。主客观相统一原则要求主客观要件在具体内容上具有一致性，不应当出现此种主观罪过支配彼种社会危害行为的情况，否则就是主客观要件在具体内容上的不一致，就不能认为其构成某种犯罪。行为人携带凶器抢夺的，即使他一开始在主观上具有抢劫的故意，但随着客观情况的发展，他的抢劫故意转化为抢夺故意，且在客观行为上也表现为公然抢夺的行为，因此，只有对其定以抢夺罪，才符合主客观相统一的定罪要求。对此种行为以抢劫罪论处显然有主观归罪之嫌。

（三）从刑事立法观念的角度来看，该款规定带有类推制度的影子。刑法应优先保护社会利益，还是注重对个人权利的保障，是两种不同的价值观念。当然，理想的情形是二者兼顾，但这两者在一定意义上是矛盾之物，呈此消彼长的态势。对社会保护的过于重视可能在一定程度上削弱对权利的保障。当这两种利益不能同时得到满足这种令人棘手的局面出现时，立法者不得不根据当时的形势要求对它们做出一种权威性的特殊的次序安排。在这种次序选择中，1979年刑法确立了社会保护优先的方案，而1997年刑法则突出了权利保障功能。正是由于过于注重刑法的社会保护功能，1979年刑法规定了类推制度。旨在对那些法无明文规定的但危害社会的行为予以惩处，也正是由于刑法观念的转变，1997年刑法选择的首要之举是废除了1979年刑法中的类推制度，这是在社会保护上的一种必要的丧失，但它却换来了法的安宁性和可预测性。但这种观念的转变是很艰难的。1997年刑法虽然废除了司法上的类推，但在立法上仍然可以见到类推的影子。刑法第267条第2款规定携带凶器抢夺的以抢劫罪论处，显然是社会保护优先观念的延续。只不过1979年刑法中规定的司法类推是把非罪推定为犯罪，而这里则是把轻罪推定为重罪，此罪推定为彼罪，但其基本理念都是一致的，即社会保护机能优于权利保障机能。当然，刑法保护社会免受犯罪之害是必然的，但刑法的社会保护功能应当被框定在一定的限度之内。在权利本位成为当代法学思潮主流的今天，在废除了司法类推的新刑法中，再存在立法上的类推显然是不恰当的。并且，类似的条款还有新刑法第155条第3款。

（四）从立法技术角度来看，该条文所使用的概念含义不明确，给人们带来认识上的困惑与混乱，从而在司法实践中难以操作。该款规定所使用的概念“携带”、“凶器”显然不是严格的法律术语，缺乏提炼，其含义很不明确，使得人们在理解时容易产生歧义。“携带”究竟是指明携还是暗携，抑或两者兼而有之？“凶器”是指专门用于行凶的器械还是一切可以用于行凶的器具？理论界众说纷纭，莫衷一是。理解的混乱，会在司法实践中造成出入人罪，或枉或纵。如某甲到商店中买了一把菜刀，归途中遇到一女子，突起歹心，乘其不备，将女子背包抢走，内有少量钱物。对携带凶器理解的不同，会有罪与非罪之别。

另外，从逻辑关系上讲，刑法第269条规定的转化的抢劫罪，行为人先前的行为可以是抢夺行为，也可以是盗窃行为和诈骗行为。而刑法第267条第2款却只规定了“携带凶器抢夺的”以抢劫罪论处，而并没有规定携带凶器盗窃的和携带凶器诈骗的也以抢劫罪论处。这在逻辑上并不协调统一，从立法观念上也缺乏统一性。当然，单从第267条的规定来看，由于第1款规定的是抢夺罪，第2款规定“携带凶器抢夺”的特殊情形具有其内在一致性，但在盗窃罪和诈骗罪的条文中却并无相应的规定，从整个立法结构和观念来看，存在着逻辑上的不协调不一致。

（五）从经济学角度分析，对轻行为处以重刑罚，不符合刑罚效益原则。刑罚效益是指国家动用刑罚自身成本即刑罚的制定，刑罚的强制力和刑罚的实际适用、执行所获得的对罪犯的应有的惩罚的效果和迫使人们不去或不再犯罪的效果。国家对犯罪给予惩罚，以期获得刑法效益，必然要投入刑罚量，但刑罚量的投入并非越多越好，刑罚量的投入水平也有一个合理的最高限度，刑罚量的投入与刑罚效益之间并不存着一个正比例关系。相反，当刑罚量的投入达到一定程度后，再投入刑罚量，则根本不会产生刑罚效益，反而会促使不必要的代价产生并随之增长，造成国家支付的刑罚成本的总水平上升，所获得的刑罚效益相对减少。国家要获取最佳的刑罚效益，必须对其所拥有的刑罚效益的成本资源进行有效配置，从而产生成本资源的整体的配置效益，使成本资源的开支处于最佳水平。但从我国立法实践来看，自1979年刑法典颁布实施以来，立法机关通过一系列的单行刑事法律，扩大了死刑的适用范围，提高了某些罪行的法定刑，使得我国刑罚的投入量过度。这种重刑主义趋势在修订刑法时虽有所遏止，但并未绝迹。对“携带凶器”抢夺的轻行为，处以抢劫罪的重刑罚即是一例。

综上所述，鉴于刑法第267条第2条款的诸多不足与缺陷，有必要在以后刑法再次修订时予以废除。即使要坚持对“携带凶器抢夺”的行为予以严惩，也可做以变通修改，把“携带凶器”作为抢夺罪的一个从重处罚情节，这样至少不会违背犯罪构成理论。

【作者介绍】山东省政法管理干部学院

参考文献

王勇：《定罪导论》，中国人民大学出版社1990年6月版，第39页。

陈兴良主编：《刑事法评论》（第2卷），中国政法大学出版社，第9-13页。

陈兴良主编：《刑事法评论》（第2卷），中国政法大学出版社，第15页。

陈正云：《刑法的经济分析》，中国法制出版社，第278、282页。

陈正云：《刑法的经济分析》，中国法制出版社，第278、282页。

陈正云：《刑法的经济分析》，中国法制出版社，第278、282页。

原标题：论“推定的抢劫罪”及其废除——对新刑法第267条第2款的质疑

作者：辛科

来源：法律信息网

牛律师刑事辩护团队编辑

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