我国建国之初，即将一夫一妻原则作为我国婚姻家庭的基本原则，婚姻法虽历经修改，仍始终坚持该原则。然而，一直以来，违反一夫一妻原则的重婚现象仍屡禁不止，近几年还有愈演愈烈之势。据广东妇联统计，1996年至1998年接受所谓“包二奶”的投诉分别是219、235、348宗，分别增长了7.3％和48％。过去，包二奶行为较为隐秘，而目前则越来越公开，有的人包了二奶又包了三奶甚至四奶，还有的妻妾共室。就连一些经济尚不发达的地区也不同程度的存在着重婚现象。对于重婚犯罪，《中华人民共和国刑法》（以下简称《刑法》）和修改后的《中华人民共和国婚姻法》（以下简称《婚姻法》）均规定了相应的法律责任。然而，在法学理论和司法实践中，如何认定重婚罪特别是事实重婚罪，仍存在着模糊不清和过于简单及相互矛盾的地方，有必要加以重视。

一、重婚罪的犯罪构成

何谓重婚？重婚是指有配偶者又与他人结婚的违法犯罪行为。按照婚姻法理论，一个人在同一时期内与两个或两个以上的人保持婚姻关系即构成重婚。由于重婚关系中一方或双方原有的婚姻并未终止，故发生于后的违法结合应以重婚称之，其在民法领域属于无效婚姻，不产生婚姻的效力；在刑法领域则构成犯罪，须承担刑事责任。我国《刑法》第258条规定：“有配偶而重婚的，或者明知他人有配偶而与之结婚的，处二年以下有期徒刑或者拘役”。仅根据该条规定，重婚罪的认定似不复杂。然而关于重婚的含义，最高人民法院在若干个司法解释中也作过多次阐述。如1958年1月27日最高人民法院给北京市高级人民法院的批复中指出，重婚是有配偶的人再与第三者建立夫妻关系，即使没有举行结婚仪式，而两人确是以夫妻身份对待，对外也以夫妻自居的，即应认为是重婚。1963年8月28日最高人民法院《关于贯彻民事政策几个问题的意见》中指出，重婚是有配偶的男女，未曾办理离婚的法律手续，又与他人登记结婚的，或者虽未登记，而实际上已构成重婚的。1979年2月2日最高人民法院《关于贯彻执行民事政策法律的意见》中也指出，重婚是指双方或一方有配偶，又与他人登记结婚的，或者虽未登记，但确以夫妻关系同居生活，实际上已构成重婚的；1994年12月14日最高人民法院《关于（婚姻登记管理条例）施行后发生的以夫妻名义非法同居的重婚案件是否以重婚罪定罪处罚的批复》中规定：新的《婚姻登记管理条例》发布实施后，有配偶的人与他人以夫妻名义同居生活的，或者明知他人有配偶而与之以夫妻名义同居生活的，仍应按重婚罪定罪处罚。从这些规定中可以看出，我国婚姻法和刑法的规定并不完全相同，刑法仅约束法律上的重婚行为，婚姻法还包括了事实上的重婚行为；刑法的规定过于模糊、简单，缺乏具体的判断标准，而有关婚姻法的司法解释则数量过多且不完全一致。由于我国婚姻法的规定与刑法的规定不能很好衔接，致使司法实践中对重婚罪的认定不好掌握，使相当一部分重婚罪行没有受到应有的打击。本文认为，对事实重婚的认定，仍应按照一般犯罪学原理，从重婚罪的犯罪构成分析入手。

（一）重婚罪侵犯的客体从根本上说是我国婚姻家庭法律制度。

应该说，重婚罪侵犯的客体是双重的，不仅侵犯了夫妻的配偶权，而且严重侵犯了我国婚姻家庭的法律制度和基本原则，侵犯了一夫一妻制的婚姻关系。一些学者认为重婚罪侵犯的是配偶权，是私权，实践中也多看作是侵犯了婚姻当事人的个人利益，甚至误认为是不告不理的案件。但是，一夫一妻是我国《婚姻法》的基本原则之一，是调整婚姻家庭关系的基本制度，是婚姻法强制性和禁止性的规定，实行一夫一妻的婚姻制度就必然禁止重婚。重婚行为正是对这一原则和制度的严重侵犯，其损害的不仅是当事人的配偶权，而且是我国的社会公共利益，具有一定的社会危害性，故《刑法》规定是犯罪行为。若仅仅认为重婚行为侵犯的是配偶权，则与通奸、姘居等婚外性行为从本质上无法区别，但通奸、姘居行为并不构成犯罪。

（二）重婚罪的客观方面是实施了具体的重婚行为。

重婚行为是指当事人未解除前婚又与他人缔结婚姻的行为，应包括法律上的重婚和事实上的重婚。所谓法律上的重婚，是指当事人有配偶又与他人登记结婚；事实上的重婚，是指有配偶者虽未与他人登记结婚，但确与他人以夫妻关系同居生活。一般认为刑法上所指的重婚罪即法律上的重婚，然而实际生活中，法律上的重婚率发生较低，若仅以登记结婚为重婚罪的构成要件，则放纵了相当一部分的事实重婚，不仅不利于保护合法婚姻当事人的权益，而且直接破坏了我国的婚姻家庭制度。

我国《婚姻法》规定，只有符合结婚条件并依法履行了结婚手续，其婚姻才是合法婚姻，男女双方才具有夫妻关系，即婚姻关系；最高人民法院《关于适用新的（婚姻登记管理条例）的通知》规定，自1994年2月1日起，没有配偶的男女，未经结婚登记即以夫妻名义同居生活的，其婚姻关系无效，不受法律保护，应按非法同居关系处理。因此，一些学者认为，合法性是婚姻的本质属性，无效婚姻不能称其为婚姻，如果对“包二奶”的行为按重婚罪处罚，还存在一个法律上需要解决的问题，即与婚姻的概念相冲突的问题；由此认为重婚罪的主体须是已缔结合法婚姻的人，即前婚和后婚均须经过合法的缔结，非法同居不能构成重婚。此种观点可称为“法律重婚说”。

笔者不赞同这种观点。诚然，中外学者无不认为婚姻应具有合法性，婚姻是“为当时的社会制度所承认，男女双方互为配偶的结合”或“以终生共同生活为目的之一男一女之合法的结合关系”，但婚姻不仅是当事人具备了法律所规定的实质要件和形式要件的结合，更是社会公众所认可的结合，应该体现社会学的属性，体现创设这种拟制婚姻关系的当事人的主观意愿，体现当事人之间关系的实质。如果当事人之间已经存在着精神上、经济上以及性的共同关系甚至是家庭关系，社会大众一般都会认为他们是夫妻关系，而较少去关心他们是否存在真正的婚姻。重婚当事人同样具有这样的心理，他们在主观上存在创设实质的夫妻关系的意愿，有婚姻的意思，客观上存在着相互之间精神、经济与性的共同生活，有的还有共同的子女，但他们绝少去登记结婚，甚至会刻意避免登记结婚（如果重婚相对人坚持要求结婚的话）。实际上，重婚者已经达到了其所要拟制的婚姻的愿望，难道我们非要一味地以所谓婚姻的概念去否认这种关系，或任由这种当事人承认、不知情的社会大众也承认的关系存在，从而损害我国的婚姻家庭制度吗？笔者以为，为了不使重婚当事人有规避法律的可乘之机，应对有配偶者与他人同居的行为，分别情况，构成重婚罪的要坚决予以认定。

（三）实施重婚罪的主体为有配偶者或明知他人有配偶者。

重婚罪的主体是有配偶者或明知他人有配偶者，因此，要认定该罪，首先要确定当事人是否有配偶或明知他人有配偶。有学者提出，我国婚姻法所要保护的是合法有效的婚姻关系，如果将非法同居认定为婚姻关系，则可能使刑法陷入了打击合法婚姻而保护了违法婚姻的境地。即当事人的前婚应是合法有效的婚姻，当事人应具有法律所承认的配偶关系；也有学者提出，重婚罪的前婚必须是经民政部门登记后领取结婚证的合法婚姻；刑法教材也认为“有配偶，是指依法登记而成立的夫妻关系，不包括事实上形成的夫妻关系，即事实婚姻”。

笔者赞同构成重婚罪的前婚须合法的观点，即重婚人的前婚应是我国法律所承认的婚姻，包括事实婚姻，但不同意前婚必须是经过登记结婚的合法婚姻；同时认为，认定事实重婚应结合我国对事实婚姻的具体规定分析。根据我国民政部颁布的《婚姻登记管理条例》和最高人民法院的两次司法解释，我国对事实婚姻的态度前后经历了相对承认和绝对不承认的过程：1986年3月15日前，没有配偶的男女，未办结婚登记手续即以夫妻名义同居生活，群众也认为是夫妻关系的，目前一方向人民法院起诉“离婚”，如起诉时双方均符合结婚的法定条件，可认定为事实婚姻。1986年3月15日后1994年2月1日前，没有配偶的男女，未办结婚登记手续即以夫妻名义同居生活，群众也认为是夫妻关系的，目前一方向人民法院起诉“离婚”，如同居时双方均符合结婚的法定条件，可认定为事实婚姻关系；如同居时一方或双方不符合结婚的法定条件，应认定为非法同居关系。自1994年2月1日后，没有配偶的男女，未经结婚登记即以夫妻名义同居生活的，其婚姻关系无效，不受法律保护，应按非法同居关系处理。据此，可认为1994年2月1日后应没有“事实婚姻”，我国法律已不再承认其配偶关系。所以，此后的学者们大多认为，若前婚属于非法同居，则不构成重婚罪。实践中对如何处理此类案件也有困惑。由于我国对事实婚姻是否承认和保护存在不确定与不一致性，直接影响了重婚罪构成要件的稳定，为此，2001年12月24日最高人民法院《关于适用（中华人民共和国婚姻法）若干问题的解释（一）》（以下简称最新司法解释）重新规定，对于未办理结婚登记而以夫妻名义共同生活的男女，起诉到人民法院要求离婚的，应区别对待：1994年2月1日前，男女双方已经符合结婚实质要件的，按事实婚姻处理；1994年2月1日后，男女双方符合结婚实质要件的，人民法院应当告知其在案件受理前补办结婚登记；未补办结婚登记的，按解除同居关系处理。也就是说，对于按原法律规定已属非法同居关系，而双方又符合结婚实质要件的，如果当事人双方愿意补办结婚登记，法律将按事实婚姻对待。

可以看出，虽然最新司法解释与原司法解释明显不同，但根据新法优于旧法的法律适用原则，我国法律目前对于男女双方没有配偶又未办理结婚登记手续即以夫妻名义同居生活的男女，可以承认其事实婚姻关系。由于重婚案件的复杂性，实践中涉及事实婚姻的事实重婚情况可能有三种：其一，已登记结婚的一方又与第三人形成事实婚姻关系。对于此类情形，如前所述，已经构成重婚罪；其二，事实婚姻关系的一方又与第三人登记结婚。由于事实婚姻关系受我国法律的保护，此类情形应构成重婚罪；其三，事实婚姻一方又与第三人形成新的事实婚姻关系，同样可以构成重婚罪。事实上，对此三种情况，1989年11月21日最高人民法院关于人民法院审理未办结婚登记而以夫妻名义同居生活案件的若干意见指出，已登记结婚的一方又与第三人形成事实婚姻关系，或事实婚姻关系的一方又与第三人登记结婚，或事实婚姻关系的一方又与第三人形成新的事实婚姻关系，凡前一个婚姻关系的一方要求追究重婚罪的，无论其重婚行为是否构成重婚罪，均应解除后一个婚姻关系。

由于我国法律承认事实婚姻的有效性及当事人的配偶关系，重婚罪主体为“有配偶”或“明知他人有配偶”的情形应包括各种事实婚姻所形成的配偶关系，而当事人发生非法同居关系在前、缔结合法婚姻于后的情形则不构成重婚罪。

（四）构成重婚罪的主观方面须具有主观故意。

重婚罪的行为人其主观方面须具备直接故意的条件，即具有在同一时期内保持或缔结两次婚姻的直接故意的意图。过失行为不构成该罪。若配偶一方失踪后被宣告死亡，后又重新出现，而另一方此时虽已再婚，并不构成重婚。根据最高人民法院《关于贯彻执民事政策法律的意见》规定，下列行为虽为重婚，但不构成重婚罪：1、已婚者被拐卖后被迫与他人登记结婚，或以夫妻名义同居生活的；2、已婚者因自然灾害被迫外流，为谋生而与他人登记结婚或以夫妻名义同居生活的；3、因婚后一贯受虐待或为摆脱强迫、包办婚姻，被迫逃往外地后为生存而与他人登记结婚或以夫妻名义同居生活的，等。由于此类重婚的行为人并不具有重婚的意图，其行为虽在同一时期内保持或缔结了两次婚姻，但不构成重婚罪。

值得一提的是，对重婚罪的相对人来说，如果“明知对方有配偶”仍与之同居或结婚的，则符合重婚罪主观方面的构成要件，这是其构成重婚罪的最重要条件。有学者认为，对没有配偶的人明知他人有配偶仍与之结婚的行为按重婚罪论处十分牵强，而且在司法实践中也很难操作，但是在重婚案件中，重婚行为须二人或二人以上才能实施。依犯罪学理论，二人以上共同故意犯罪的构成共犯。重婚相对人在主观上具有与重婚人共同实施重婚的故意，在客观上也实施了共同的犯罪行为，正符合共同犯罪的特征，除非相对人不知对方有配偶。实践中，一般强调对有配偶者与他人结婚的重婚行为予以打击，而对明知他人有配偶仍与之同居或结婚的重婚行为则较少追究，甚至出现了重婚相对人不仅不受惩罚，反而诉求合法婚姻中的受害人归还其不当得利的怪事。

二、实践中认定事实重婚的具体标准

修改后的《婚姻法》第三条第二款规定“禁止重婚。禁止有配偶者与他人同居”；第三十二条第三款规定：“有下列情形之一，调解无效的，应准予离婚：（一）重婚或有配偶者与他人同居的……”；第四十六条规定：“有下列情形之一，导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿：（一）重婚的；（二）有配偶者与他人同居的……”。最高人民法院的最新司法解释第二条规定：“有配偶者与他人同居的情形，是指有配偶者与婚外异性，不以夫妻名义，持续、稳定地共同生活。”从这些规定中可以看出，我国婚姻法中重婚不同于有配偶者与他人同居，有配偶者与他人同居并不一概构成事实重婚，对事实重婚的罪与非罪的区别标准是行为人是否以“夫妻名义同居生活”。1994年12月14日最高人民法院法复[1994]10号文件规定：“新的《婚姻登记管理条例》发布实施后，有配偶的人与他人以夫妻名义同居生活的，或者明知他人有配偶而与之以夫妻名义同居生活的，仍应按重婚罪定罪处罚”，这就是说，是否“以夫妻名义同居生活”是构成事实重婚的关键。

我国自上世纪五十年代至今，对事实重婚的表述是不一致的，先后有“以夫妻身份对待，对外以夫妻自居”、“以夫妻关系同居生活”、“以夫妻名义同居生活”等不同的表述，其中似乎“以夫妻关系同居生活”更能反映重婚关系的实质。至于目前适用的“以夫妻名义同居生活”，法律并没有明确规定其含义和具体的界限，理论上是指有永久共同生活的目的，且对内以夫妻关系、对外以夫妻名义同居的情形。然而客观的现实是，有配偶的人与他人同居生活时，很少对外声称是夫妻关系，而多以秘书、兄妹、保姆等名义相称，因此能够按照《刑法》重婚罪定罪量刑的是极少数。据上海市高级人民法院反映，近年来处理的重婚案件仅几件，《刑法》规定的重婚罪形同虚设。生活中，老百姓形容混乱的两性关系有很多词汇，如包二奶、包二爷。养情妇（情夫）、纳妾、姘居、婚外恋等称呼，他们不能分清这些关系的区别，不能分清罪与非罪。本文认为，过于模糊的法律只能使人们无所适从，如何确定“有配偶者或明知他人有配偶者与他人同居生活”的情形是否构成事实重婚关系，不应仅仅看他们是否“以夫妻名义”，而应有具体的判断标准：

1、男女双方有建立夫妻关系的目的，同时有在一起居住并同居的事实。重婚人为了永久共同生活的目的，试图建立双方认可的夫妻关系，同时有在一起居住并发生性关系的事实。这是区别重婚与姘居、包养关系的标准之一，是事实重婚人的主观愿望，也是事实重婚的重要特征。

2、物质上有较长期的经济帮助。夫妻关系的特征之一是，双方一般有共同的经济生活，有经济方面的互相帮助或单方的经济帮助，或以约定的方式处理、分配他们之间的财产。重婚人为了拟制正常的夫妻关系，多数也有这类财产关系，如一方较长期地提供给另一方生活的费用、居住的房屋、使用的生活用品甚至较大价值的珠宝首饰、汽车等，有时双方还约定财产的归属问题，如约定自己死亡时将财产遗赠对方，对方不忠时财产归己等。

3、有较持续、稳定的同居时间。由于重婚人有建立永久共同生活关系的目的，所以，他们之间一般都有较持续、稳定的同居生活（有学者建议应为六个月以上）；有供同居生活的公开或隐秘的场所，应该说，时间和场所都是判断其关系的重要标准。

4、双方生有子女并共同养育子女。当然，双方未生育子女并不能否定其重婚关系，也不排除个别通奸关系可能生有子女，但如果双方生育了子女，并有共同养育子女的事实，结合其相互关系的其他特征，可以认定事实重婚。

5、对外以夫妻的身份或对外虽未以夫妻相称但个人之间的书面材料称为夫妻的。由各种因素决定，有的重婚人对外公开以夫妻身份同居生活，或参与社交活动，或共同经营其事业，或以夫妻身份偿还对方所欠债务，等等，公众也认为他们是夫妻；也有的重婚人并没有公开这种关系，而是私下以夫妻相称，如在一些书信及其它一些书面材料中互称夫妻，子女称其为父母等。

6、举行婚礼等世俗结婚仪式。有些重婚人为了更好的拟制婚姻关系，为了让公众承认他们的事实婚姻关系，甚至为了炫耀财力、权力等，也会举行世俗结婚仪式，如摆酒席、拜天地、外出旅游渡蜜月等，这些都可以视为是公示其夫妻身份关系的行为，结合其他特征可以认定重婚罪。

三、应在婚姻家庭法中对重婚行为作出具体的规定

有学者认为，由婚姻法的私法性质决定，我国婚姻法不应过多涉及重婚罪等刑事领域的问题，在婚姻法中只能规定与婚姻有关的民事法律后果问题，而不立规定罪名与刑罚；即使确实有必要对实践中存在的“包二奶”的问题加以制裁，也应当通过修改刑法或由全国人大通过颁布单行的刑事法律加以解决。笔者对此不能完全赞同。虽然婚姻法在性质上属于民事法律范畴，但婚姻法是以婚姻家庭为调整对象的具有强行法性质的法律，具有保护合法婚姻家庭关系、制裁违反婚姻法行为的功能。在有关婚姻家庭方面的法律法规中，对违反婚姻法禁止性规定的重婚行为予以明确界定，以利于婚姻法的实际操作以及刑法的定罪量刑。我国目前存在的问题是，《婚姻法》本身未明确何为“重婚”，司法解释虽颁布的数量较多但规定仍有缺漏，且与实践不能完全吻合。本文以为，虽然重婚情形多种多样，各不相同，但都有一些共同的行为和特征以区别其他两性关系，司法解释中所确定的“以夫妻名义同居生活”仅仅是其中的一种。我们应该结合双方关系的其他行为和特征，从实际出发，准确确定重婚行为，而不应无视现实，机械地坚持一个固定的标准。同时，建议在制定我国民法典的时候，将涉及婚姻家庭方面的规定尽可能完善、详尽，尽量避免以苦干司法解释代替法律的情形，明确规定重婚的含义；在修改刑法时，参考婚姻法的规定，重新定义重婚罪。

【作者介绍】汕头大学法学院法律系副教授。

注释与参考文献

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在中央电视台《社会经纬》节目记者某次采访一起重婚案中，重婚相对人甚至公开对媒体说：“虽然他有老婆，但这个城市里人人都知道我是他的老婆。”

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邱利军、廖慧兰：《两次事实婚姻是否构成重婚罪》，《河北法学》1998年第1期；从希斌：《对两种违法婚姻处理的思考》，《天津师大学报》1999年第3期。

黄永斌与蒋伦芳1963年结婚。1994年黄永斌认识了张学英，两人租了房子，以夫妻名义生活。2001年4月18日，黄立下经公证的遗嘱，要求将夫妻共同财产中属于自己的部分遗赠给张。4月22日，黄去世。张要求蒋按照遗嘱履行，被拒绝后张起诉至沪州法院，一审法院以违反公序良俗为由驳回起诉，张上诉后中级法院维持原判。

笔者认为，与“以夫妻名义同居生活”的重婚标准相比较，较早前司法解释规定“以夫妻身份同居生活”的标准更能反映当事人的行为以及他们之间关系的实质。

原标题：关于事实重婚的认定

作者：郭丽红

来源：法律信息网

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