许霆案当为目前最热门的案件，各种分析评论多如牛毛，然而据笔者浏览所及，发现尚无人依据现行法，对该案作出了准确的法律分析。笔者尝试从如下独特视角，对许霆案进行精致的法律分析：

关于盗窃罪，其核心要件有二：一为“非法占有的故意”，二为“秘密窃取”。对于本案，许霆具有“非法占有的故意”当无疑问。由此，许霆获得银行的货币，是否符合“秘密窃取”要件，即为认定许霆是否构成盗窃罪的关键。认为许霆的行为不构成盗窃罪者，多认为其行为不满足“秘密窃取”这一要件，因为“提款机是公开的，取款时，许霆都是公开进行的，他并没有在任何情况下，以修改提款机运行方式的手段来提取款项”（萧瀚语）。笔者赞同许霆的行为不符合“秘密窃取”的结论，但认为现有的分析都未触及问题的本质。

在具体分析此问题之前，首先需要讨论的是ATM机的法律地位以及何谓“秘密窃取”：ATM机实为银行的代理人（是一个可进行人机对话的机器人），信用卡使用人在ATM机上操作，实际上是进行人机对话。所谓“秘密窃取”，是指行为人在自以为财物的有权占有人不知晓的情况下，通过自己主动的行为（需特别说明的是，依笔者的理解，盗窃罪中行为人的行为并不包括语言），将原被他人占有的财物变为自己占有。也就是说，“秘密窃取”的关键是，占有的改变是行为人行为的结果，而不是被害人主动改变其财物的占有关系。

对本案而言，许霆取得的货币在从ATM机吐出之前，是被银行占有，吐出以后，则被许霆占有，占有关系发生了改变。现在需要分析的核心问题是，该占有关系的改变是谁的行为的结果：如果是许霆砸开ATM机将钱取出来，则显然是许霆的行为改变了占有关系。但如果货币是ATM机主动吐出来的，因ATM机是银行的代理人，就等于是银行主动把钱交到许霆手上，银行货币占有的改变是银行自己的行为所导致。许霆输入取款指令，相当于对银行说“请给我1000元”，ATM机吐出1000元的过程，就等于银行主动将1000元交到许霆手上。简而言之，本案得以发生的关键，是银行的代理人出了问题，类似于银行委派了一名白痴担任代理人，别人叫他给1000元，他就把1000元给别人了。很显然，本案中，银行货币占有关系的改变是基于银行自己的行为，而非许霆的行为（许霆输入取款1000元的指令，仅相当于他对银行说，“请给我1000元”），许霆的行为并不符合“秘密窃取”的要件，故并不构成盗窃罪。

从民事角度分析，许霆占有银行货币虽然是基于银行自己的行为，但银行将该部分货币交给许霆时并无赠与的意思，故许霆取得该等货币的占有并无法律依据，构成不当得利，应返还给银行。

或有人担忧，若法院判决许霆不构成犯罪，会产生错误的导向问题。笔者以为，此种担忧似无必要，因为类似本案的案件发生概率极低，不具有普遍性，无适用刑法进行制裁的必要。再者，此类案件的发生是基于银行过错在先，若认定许霆不构成犯罪，或可促使银行改进其工作，避免类似情形的再次发生。

【注释】

作者简介：作者系上海孙仁荣律师事务所律师

本篇引用法规：

中华人民共和国刑法(97修订)

原标题：许霆案不构成盗窃罪的终极分析

作者：韦剑

来源：北大法宝

牛律师刑事辩护团队编辑

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