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行贿罪刑辩百科

行贿罪，是指为谋取不正当利益，给国家工作人员以财物（含在经济往来中，违反国家规定，给予国家工作人员以财物，数额较大，或者违反国家规定，给予国家工作人员以各种名义的回扣费、手续费）的行为。刑法规定：第三百八十九条：为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物的，是行贿罪。在经济往来中，违反国家规定，给予国家工作人员以财物，数额较大的，或者违反国家规定，给予国家工作人员以各种名义的回扣、手续费的，以行贿论处。因被勒索给予国家工作人员以财物，没有获得不正当利益的，不是行贿。

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浅析行贿罪的立法机理和立法缺陷及其立法完善

2015/4/28 16:24:11 来源：刑辩力机构律师网浏览次数：1055次
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行贿犯罪行为作为社会腐败的一大恶源，正被人们所认识和重视。虽有人认为，一定程度的腐败在中国社会转型时期会提高办事效率，是一个“次优选择”，国外社会学家也认为，一个国家在现代化过程中由于扩大政府管理权而带来的腐败有助于刺激经济的发展，腐败可以是较为轻松地实现现代化的润滑剂。但我们应看到表面后的社会危害：行贿行为破坏了整个社会的正常经济秩序，是在损害国家和社会利益的基础上使一小部分人的利益得到满足。因此，对其应坚持打击为主，预防为重的原则。行贿罪的惩治和预防应从其刑事立法始然。在洞悉立法机理和立法缺陷的前提下，从立法完善入手，造就惩治行贿罪的刑事立法空间氛围。

一、行贿罪的立法机理

按传统的理论观点，行贿罪是受贿罪的对向犯。但问题是行贿罪以受贿罪的对向犯的身份出现，在刑事立法上，这种身份是否是贯彻始终的。从学理上看，刑法理论界依据不同的共同犯罪形式的特点及其不同的社会危害性程度，对其进行划分。其中根据共同犯罪可否以任意方式形成为标准，把共同犯罪分为任意共犯和必要共犯，这已形成共识。但学者在必要共犯是否包括对向犯的问题上产生了分歧，即对对向犯是否属于必要共犯的一种形式，及行贿罪与受贿罪之间是否属于对向犯，形成以下主张：

肯定说。此说认为，对向犯是指二人以上相互以存在对方的行为为要件的犯罪。但它包括四种情况：一是双方的罪名和法定刑相同，如重婚罪；二是双方的罪名和法定刑都不同，如贿赂罪中的受贿罪和行贿罪；三是双方的罪名相同但法定刑不同，如国外刑法中的通奸罪；四是只处罚一方行为人的行为，如贩卖淫秽物品罪一般只处罚贩卖者，不处罚买者。还有学者提出，受贿罪和行贿罪作为既遂犯罪都不可能是单独的、与其它犯罪没有关联的。因而，它们相互之间处于一种所谓必要共犯的状态，即没有行贿的事实便不会有受贿行为。

否定说。此说认为，对向犯罪又称对行犯，是指二人以上互以双方的对应行为的存在为条件的一种犯罪形态。对向犯罪作为一种犯罪形态在理论上值得探讨，但作为一种必要共同犯罪则未必适当。因为对向犯中双方的行为往往不具有共同犯罪的性质。行贿罪与受贿罪都是独立的犯罪，二者并不一定是必要共犯。因为它们虽有共同点，但受贿罪以违反义务为内容，行贿罪则是以引起受贿为内容；前者是身份犯，后者则不是身份犯；行为人要求贿赂时，没有相对人的行为就能成立，故不一定是必要共犯。

折衷说。此说认为，对向犯即传统共同犯罪理论中必要共同犯罪的一种，又称为对合性的共同犯罪。对合性共同犯罪是以共同犯罪人之间相对行为之结合为构成要件的共同犯罪，如果缺少任何一方相对的行为就不可能犯罪，其特点是共同犯罪人各自实施互相依存的行为，而罪名可以不同。以此为标准来衡量行贿罪与受贿罪的对向或对合关系，可推定，行贿罪与受贿罪的对向性并不是无条件存在的，而是有限制的。这种限制体现为“在我国刑法中贿赂犯罪的对合性仅表现为行贿行为与受贿犯罪之间的对合，是就来源而言，有受贿犯罪必然会有行贿行为的一种依存性。”

从学理上说，对向犯作为必要共犯的一种，其成立的条件是双方行为人互以对方的行为为存在条件而成就自己的犯罪行为，即双方行为人的行为是引发对方犯罪行为的必要要件和逻辑起点，进而体现为互相依存性和不可或缺性。无论肯定说、否定说还是折衷说，从宏观角度阐释对向犯学理机理时，基本上是一致的，即都承认双方行为之互相依存性和不可或缺性。从微观的角度来探视行贿罪和受贿的对合关系，就会提出这样的问题：这一对向关系，是否符合对向犯的学理要求，即受贿罪以行贿行为为成立要件，反之，行贿罪以受贿行为为成立条件。答案当然是或然的而不是应当的。也正是在微观上即在具体个罪罪名上对对向犯的不同理解，才产生了肯定说、否定说和折衷说的不同主张。

肯定说对对向犯的内涵的揭示是正确的，并从外在的表现形式上对其进行分类，但从微观上以行贿罪和受贿罪这一对个罪罪名为研究对象时，却没能触及或忽视了对向犯的双方行为互为依存这一实质内核，导致对向犯的范围扩大化。否定说在坚持对向犯的学理内涵的基础上，从犯罪构成的角度比较行贿罪和受贿罪的不同，认为二者行为存在方式不符合对向犯的要求，进而否定行贿罪和受贿罪成为对向犯的可能性，导致对向犯的范围缩小化。因而，这两种观点都不为我们所取。

折衷说紧紧抓住对向犯的实质内核，即强调双方行为的互为依存性，以此为切入点解读行贿罪和受贿罪的对台关系。它既不一味地承认行贿罪和受贿罪对向关系的绝对化，也不断然否认它们的对向关系存在的可能性，而是在分析行贿罪和受贿罪在什么样的条件下存在对合关系的基础上，明确提出行贿与受贿间的对向性，即仅指在构成受贿罪时，必须有行贿行为。折衷说的优长在于，它比较客观、公正地解决了行贿罪和受贿罪陷入对向犯这一理论怪圈中如何脱身问题。这一观点为我们所取。

我们知道，行贿罪和受贿罪这一对个罪罪名，并不是完全符合对向犯的基本内涵，换句话说，受贿行为与行贿行为不是完全相对应、相依存而存在的，有受贿罪必然有行贿行为，但有行贿行为则未必一定引发受贿罪。所以我们说“答案当然是或然的而不是应当的”，所以我们主张，在承认对向犯的学理内涵基础上，针对行贿罪和受贿罪的对向犯罪关系，应坚持单向而不是双向、互动的对合关系。

学理上探究的目的在于指导刑事立法和刑事司法实践，对对向犯的深入研究的目的同样在于厘清行贿罪和受贿罪作为对向犯存在的条件，即有受贿罪必然有行贿行为，但有行贿行为则未必一定引发受贿罪这种单向对合关系的存在。从这一点上可以说，行贿行为是受贿罪产生的原始根源。打击和惩治受贿罪根本在于塞源截流，从惩治行贿犯罪入手，杜绝受贿罪产生的根源。但从法律规范余文所体现的对行贿罪和受贿罪的惩治力度和司法运作实际情况上看，对受贿罪的打击力度明显强于行贿罪。而“行贿者出于取得非法利益或难于公告于人的目的，主观故意严重扰乱社会经济、生活秩序，造成不亚于受贿的社会危害性，理应受到严惩。”行贿罪的立法机理就在于它与受贿罪在一定条件下产生对合，即有受贿罪必然有行贿行为，这种对合关系的存在表明受贿罪在很大程度上源于行贿行为、受制于行贿行为。所以可以说，惩治职务性犯罪从打击贿赂犯罪入手，惩治贿赂犯罪从打击受贿罪入手，惩治受贿罪从打击行贿罪入手。而惩治行贿罪则应从甄别其主观构成要件“不正当利益”的法律规定入手。

二、行贿罪的立法缺陷

应当说，在立法设计上，现行刑法对行贿罪的量刑与受贿罪相比并非太轻，而是执行得太不公正，同时对行贿罪的处罚存在从宽处罚的原则，这本身是一种隐性的立法缺陷。从法条内容上看，则存在着显性的立法缺陷：一是一般行贿罪中“不正当利益”法律用语的含糊，二是一般行贿罪和经济行贿罪中的“财物”的法律内涵的有限性。这里只对前者进行探究，对于后者在立法完善中予以阐释。

1997年刑法典公布后对于“不正当利益”的内涵，曾在理论界与司法界引起很大的争论，直到1999年3月最高人民法院和最高人民检察院联合发布了《关于在办理受贿犯罪大案的同时要严肃查处严重行贿犯罪分子的通知》（简称《通知》，才使这种争讼归于终止。根据《通知》第2条的规定：对于为谋取不正当利益而行贿，构成行贿罪、向单位行贿罪、单位行贿罪的，必须依法追究刑事责任。并以司法解释的形式第一次对行贿罪的“谋取不正当利益”作出了法律界定：“谋取不正当利益”是指谋取违反法律、法规、国家政策和国务院各部门规章规定的利益，以及要求国家工作人员或者有关单位提供违反法律、法规、国家政策和国务院各部门规章规定帮助或者方便条件。学者认为，该司法解释阐释了“不正当利益”的违规范围分为两类：一是违反法律，即违反法律、法规、国务院各部门规章；一是违反国家政策。可以说，1997年刑法典关于“不正当利益”法律用语的含糊性的立法缺陷通过司法解释得到一定程度的纠正，但此司法解释的规定仍存在模糊性。体现为：

1．外延上的模糊性

依据该《通知》，“不正当利益”在外延上包括两方面内容，一是违反国家法律、法规和国务院各部门规章，一是违反国家政策。但所违反的国家法律和国家政策在外延上是否包括以下内容：

第一，地方性法规是否可以成为判断“不正当利益”的法律依据。在一定意义上说，国家法律、法规是一多层次的法律体系和法律规范的集合体，它由国家最高立法机关制定的法律、法规及由自治区、直辖市、较大的经济特区和民族自治地方立法机关在法定权限内制定的地方性法律、法规构成。前者已包括于该《通知》所规定的“国家法律、法规”范畴之内，后者因在特定范畴内具有法律效力，违反这些地方性法规理所应当成为判断行为人在主观上是否具有“谋取不正当利益”的法律依据。

第二，国家政策是否包括地方性政策或行为人所在单位内的规章制度。地方性政策和行为人所在单位的规章制度是在遵循国家政策的精神基础上所做的延伸性规定。因此，违背与国家政策相一致的有关规章、制度条例、规则、办法、命令等所取得的利益，自然属于不正当利益。

这二个层次的内容是在体现罪刑法定原则精义基础之上所作的司法解释的延伸，它一方面为认定“不正当利益”提供了全方位的法律依据，另一方面从微观上为认定行贿罪提供了可操作的法律内容。

2．内涵上的模糊性

有学者提出，《通知》的第一层次内容即违反法规规定的利益是“非法利益”或“非法目的的利益”，“非法利益”是当然的不正当利益；第二层次内容即违反政策规定的利益是“非法过程利益”，这是从获得利益的过程出发，将违法的帮助和便利条件视为一种不正当利益。但无论是“非法利益”还是“非法过程利益”都是指“不正当利益”的内涵，这种阐释不仅未解决“不正当利益”的法律内涵，反而使“不正当利益”的法律内涵复杂化。解决内涵上的模糊性的方法应是使之由模糊走向明确，“不正当利益”既包括物质性的，也包括非物质性的，既包括既定的，也包括可预期的。这种阐释既明了又符合人们正常的认知能力，有利于对行贿犯罪行为的打击和预防。

三、行贿罪的立法完善

依照行贿罪的立法机理，针对我国刑法中所规定的行贿罪的立法缺陷，为惩治和预防行贿罪，必须从立法完善入手，才符合罪刑法定原则的要求。

1．“财物”法律内涵的立法完善

“财物”作为行贿的方法成为认定该行为是否构成行贿罪的一个客观标准。1997年刑法典第389条明确规定行贿人给予国家工作人员的必须是财物，在第2款经济行贿罪中所列举的虽是“各种名义的回扣、手续费”，但仍属于财产性利益，若行为人以非财产性利益实施行贿行为，则不构成行贿罪。在现实生活中，行贿人为实现其不正当利益，往往以其它方式进行行贿，如提供性服务，邀请国家工作人员出国旅游，为国家工作人员的子女安排出国求学或定居。这些行为可以说是受贿罪产生的温床，但国家刑事法律对此却无能为力而显苍白。其根源在于我国刑事法律把行贿的内容只限定于“财物”，法律内涵过于狭窄，无法打击日益严重且复杂的行贿犯罪。俄罗斯刑法典、香港和澳门法域的刑法典中关于行贿内容的界定值得我们借鉴。

俄罗斯刑法典在法律条款中对行贿罪的内容予以明确规定：贿赂是一个集合术语，其表现形式为金钱、有价证券、其他财产和财产性质的利益。其中，“其他财产性质的利益”一方面作为行贿罪的行为内容，另一方面作为受贿罪的对象，可以表现为无偿地向受贿人提供各种物质性质的服务。这种规定弥补了“财产”的局限性，从而使司法操作有了法律依据。香港法域在1995年通过的《防止贿赂条例》第2条明确将行贿罪所涉及的内容规定为“利益”。所谓“利益”，就是贿赂。利益的含义相当广泛，它并不仅仅限于金钱、财物、商品等有形的物质利益，而泛指除一般款待之外的所有可以想象的好处和利益。澳门法域刑法典在法律条文中直接规定了行贿罪的内容，即财产利益或非财产利益。刑法典第339条第1款规定：“为第337条所指之目的（犯受贿罪的），亲身或透过另一人而经本人同意或追认，给予或承诺给予公务员其不应收之财产利益或非财产利益者，又或在该公务员知悉下给予或承诺给予第三人该利益者。”澳门刑法典同样是以“利益”为标准来界定行贿罪的内容，为打击行贿罪开拓了一个广阔的空间。

我国刑事立法应借鉴这种明定性和法定性的立法经验和立法模式，结合司法实践中出现的新型行贿行为，针对现行刑事立法在规定行贿罪内容上的狭窄性缺陷，及时进行立法完善，以期及时依照法律打击和预防新型的行贿犯罪。正确的路径应是在刑事立法上扩大行贿的内容范围，将以“财物”为代表的财产利益修订为“财产利益和其它非财产性利益”。但应明确，刑事立法的完善不仅仅是立法技术和立法原理的改进，更重要的是立法观念的更新。最高人民检察院虽已三次在关于刑法修改草案的修改意见中明确建议将贿赂的内容由“财物”改为“其他财产性利益”，但都未能上升为立法成果，表明立法者的观念需更新，立法技术需改进，立法经验需借鉴。

2．“感情投资型”行贿行为的增设

司法实践中存在行为人出于私交或联络感情而进行感情投资，或行为人向国家工作人员提出请托之前，往往进行先期感情投资。这些行为中有的是隐藏的行贿行为，有的是正常的人际交往，如何判断其行为的性质，是理论界和司法界的难题。为解决这一困惑，有必要在立法上对此类行为进行规制。

香港《防止贿赂条例》为解决这一困惑提供了可参照的立法模式。它在受贿罪之一的公务员索取和接受利益罪中把公务员可以接受的好处分为“私交友好处”和“非知交友好处”两种类型，并在尽可能的范围内以钱款数额作为衡量罪与非罪的标准。如，它规定从“私交友好处”可获取的好处有：取得和接受现款1000元为限；接受生辰、结婚等馈赠每次以1000元的价值为限。从“非知交友好处”可获取的好处有：取得和接受现款500元为限，但必须在14日内清还；接受生辰、结婚等馈赠每次以500元的价值为限。这样的法律规定既便于对接受超出该数额限度的受贿人和提供超出该数额限度的行贿人进行刑事制裁，又便于司法操作。