现代刑法发展的历史源远流长，但并非一直都是璀璨光明，就如同所有人类的作品一样。⑴诚如此言，过失共同正犯理论或许正是刑法学说史上不完美作品的例证。二人以上的过失行为共同作用而产生犯罪结果，应当以过失同时犯（Nebentaterschaft）还是共同正犯论处，在学说与实务上均存有争议。过失共同正犯肯定论者主张将过失共同行为以共同正犯论处，以期解决风险社会下证明犯罪行为与结果间因果关系所出现的困境。⑵不过，过失共同正犯理论与现代刑法的谦抑思想及共同正犯的本质有相当的冲突。从“犯罪共同说”立场出发认为有“共同注意义务共同违反”之存在，所推演的结果只是“过失犯的正犯”而非共同正犯。“行为共同说”立场的学者虽试图从“过失行为人共同实行构成要件行为”来肯定过失共同正犯，但结果却是导致刑罚的不当扩张，其归责的理由与因果关系的推演也是自相矛盾。所以，在过失共同行为人间缺乏必要的犯意联络与相互的“犯罪支配”的情形下，过失共同正犯肯定论者仍主张以共同正犯论处，其立论的正当性值得商榷。

一、过失共同正犯概念正当性的追问

随着现代工业社会科技的普及与社会分工的细密化，过失犯罪所造成的社会损害与风险其实早已甚于故意犯罪，而且相当的过失犯罪是因共同过失行为而引起的，⑶但是按照传统的共同正犯理论，共同正犯的成立须以犯罪的共同故意为必要，二人以上的共同过失犯罪，因共同行为人间缺乏犯意联络与共同的意欲内涵，只能以各自的过失行为论处。因此相对于故意共同犯罪中的部分行为全部责任的刑罚扩张，共同过失行为的处罚在一定程度上与犯罪所造成的损害并不成适当比例。为了修补此种处罚上的漏洞，扩张刑罚的适用以惩罚共同过失行为，在过失犯中肯定共同正犯的呼声应之而生。不过，从目前肯定过失共同正犯的相关学说以及判例立场来看，将共同过失行为人以共同正犯论处在理论上仍商榷余地。因为，承认过失共同正犯不仅与现代刑法上的个人责任原理及无罪推定原则相违背，也会使刑事被告人在证明责任上遭受各种不利益。

（一）犯罪共同说以“共同的注意义务”架构过失共同正犯理论之质疑

二人以上的共同过失犯罪，因与传统共同正犯理论相冲突，行为人也难以在过失犯罪时对其他过失行为人构成“犯罪支配”，所以要架构过失共同正犯需要新的刑法解释论。有学者从过失犯的核心内容——“注意义务”入手来重新架构过失共同正犯，认为：“在法律上对共同行为人科以共同的注意义务时，如果存在可以认为共同行为人共同违反了其注意义务这种客观的事态，就可以说在此存在过失犯的共同正犯的构成要件符合性。”⑷但是“共同的注意义务”是否真的合理存在？

首先，“注意义务”作为过失判断的标准本身不够清晰，而且容易导致过失行为与不作为相混淆。将不纯正不作为犯违反“注意义务”的内涵适用于过失犯，即认为过失作为犯的刑事违法性是因为其未能履行相应的注意义务，该学说不仅会因其概念上的“同义反复”而有循环论证之嫌，而且会使过失作为犯的概念接近不作为犯。⑸事实上，过失犯系因疏于注意而引起法律所禁止的结果，其重点在于引起法律所禁止的结果。而不作为犯的重点是不为法律所要求的行为或不避免法律所不欲发生的结果。其实，“客观的注意义务”虽是判断过失的重要标准，但却并非归责的充分要件。根据“客观归责”理论，行为人即使违反主客观注意义务，如果并未“制造法所不容许的风险”，仍不能对其归责。简言之，客观的注意义务是客观归责的内容而非全部。⑹因此，从“客观的注意义务”立场认定共同过失行为构成共同正犯，这其实与故意不作为犯的共同正犯有相似之嫌，极易造成刑法学理上的混淆，不利于过失理论与不作为理论的区隔。

其次，过失行为人之间是否真的存在“共同的注意义务”是值得怀疑的。根据犯罪共同说的立场，数人成立共同正犯的基础之一是共同的实行某种犯罪的主观意思，但过失的共同行为人之间在缺乏犯意联络与意志支配的前提下，除非奉行绝对的客观主义，否则，过失行为人之间难以形成作为“整体的一个不注意”。换言之，过失的共同行为人之间所具有的不是“共同的注意义务”而只是“相同的注意义务”。同时“相同的注意义务”不因共同的行为而成立“共同的注意义务”。因为“共同的注意义务”要求行为人之间在主观上亦要相互制约，这种制约不仅需要行为人主观意思的沟通，而且对于对方过失行为具有预见及避免结果发生的义务，而正是在这一点上，为何过失行为人要对他人过失行为负有注意义务，过失共同正犯论者并没有提出信人信服的理由。“共同的注意义务”其实是过失共同正犯论者设想出来的义务，是强加于过失共同行为人主观上的义务。一言以蔽之，“共同的注意义务”是过失共同正犯论者所拟制的，但这种拟制并没有充分的理由。⑺

最后从犯罪共同说立场出发的过失共同正犯论者认为，处在对等地位的各共同行为者间存在相互监督的关系⑻也是值得怀疑的。现代刑法规范的实质是建立在个人主义思想上的。法律的制定是为了解决秩序混乱和利益失衡的情形，而这种秩序混乱和利益失衡是由于有人要通过掠夺他人来满足自己。换言之，人们制定法律是为了约束自己本性中会造成混乱的一面，从而达到每人只要保护自己，社会即可平衡有序，而这正是个人责任思想的内涵。因此，以个人责任思想为基础建立的刑法制度是不会期待个人随时随地积极防止法益受侵害。⑼尤其是在过失犯当中，因为各行为人并没有主动违法的意欲，其行为计划亦无犯罪意义，尽管所有参与者在实施时都违反了法律上的注意义务，但他们之间并没有因此而产生法律上的作为义务。时至今日，德国相关判例基本立场仍是：过失共同犯罪中，过失行为人对其本人的过失行为负责，对他人的过失犯罪不承担罪责。

（二）“行为共同说”推演过失共同正犯的失当之处

二战后日本学界客观主义思潮兴起，“客观的行为共同说”成为多数说，即共同正犯的成立只要实施构成要件的实行行为即可。⑽易言之，根据客观的行为共同说，共同正犯是为实现自己之犯罪而利用他人行为，不要求行为人罪名的一致性，主观的犯罪故意并非成立共同正犯之要件。然而，客观的行为共同说不仅会出现“数人数罪名”之情形，而且仅仅以行为共同即成立共同正犯而无视行为人主观犯意联络，有不当扩张罪责之嫌。

由于无视行为人主观犯意，行为共同说认定过失犯的共同正犯相当简洁，因为行为共同说认为，“共同正犯并非藉用他人的可罚性或与他人共同负担责任而受处罚，系由于为了实现自己之犯罪而利用他人行为，形成扩张自己之因果性影响力之范围，即根据行为之共同，相互将他人之行为视为自己行为之延长而纳入自己之行为，亦因如此，对于所发生之全部结果得归属于各人。”⑾简单来说，行为共同说认为成立共同正犯核心在于行为的共同，至于主观具体犯意是否相同无关紧要，所以按照行为共同说，不仅存在过失犯的共同正犯，而且也可能存在故意犯与过失犯的共同正犯。⑿以“森林射击案”为例，过失行为人A与B误将受害人视为猎物的情形下共同开枪，A的枪击致受害人死亡而B未击中受害人。根据行为共同说，两名过失行为人客观上有共同的枪击行为，所以二人均以过失致死罪处罚。⒀对于该案中的B被告人而言，其虽未击中受害人，但因其利用了A的枪击行为，所以也构成过失致死罪。即使不考虑“过失行为能否利用其他过失行为”这一问题，该案中B枪击未击中受害人的行为却以过失致死的正犯论处，这在法感上会令国民疑惑，仅仅从所谓的共同实行犯罪行为立场而加重B的刑罚是有违罪刑均衡。如果有百名以上的共同实行行为人过失枪击（受害人死于其中一名行为人的过失枪击），按照行为共同说的逻辑，所有过失行为人都均应以共同正犯论处，这是对现代刑法谦抑原则的极大突破。

除了无关犯意，行为共同说还严重忽略因果关系的认定。以深受过失共同正犯肯定论者推崇的“瑞士过失推石案”⒁为例，两名被告人A与B共同从山顶推石造成一名受害人死亡，事后无法认定受害人死亡原因是何人过失所导致。根据行为共同说，行为人A与B虽无共同的犯罪联络与犯罪意志支配，但因二人行为是“相互利用、补充”关系属“构成要件实行行为上的共同”，所以应当将二人的过失行为视为整体而以共同正犯论处。即“共同行为人正系各行为人皆有自己犯罪之目的，为实现该目的而相互利用整体集合力，且依据相互间精神之强化，决意实行危险行为，共同惹起犯罪行为之结果，依此而肯认成立过失共同正犯应具有适当性。此际，针对究竟系何人之责任难以举证之情形，亦不失为一种解决问题之方法。”⒂表面来看，行为共同说论者在该案上从多个过失行为上找到关联点（A与B行为形成犯罪行为的共同体），而对所有过失行为人以共同正犯论处，其推演似乎合理。但在该案中，在死亡结果与过失行为因果关系未能全部证明的情形下（不能查明致受害人死亡的石块究竟是A还是B所为），毕竟不能排除二人无罪的可能性（除非承认过失未遂或过失教唆）。既然A或B均有无罪可能性（从因果关系上不能证明A或B均实施了过失致死的实行行为），行为共同说从解释论上则不能成立，因为行为共同说的前提要件是二人均“实行构成要件实行行为”，而该案的过失行为人则是可能制造法所不容许的危险，从规范上难以进行非价。如果依照行为共同说的论断，在因果关系未明情形下对多名过失行为人而均以共同正犯论处，也有违国民的法感。因为既然单独的过失未遂多不具可罚性，过失人却会因他人过失行为而以正犯论处（虽然过失人对他人的过失行为主观上未操纵或支配），毕竟有违反现代刑法个人责任原理与罪疑有利被告原则。按照学理，过失的可罚性取决于结果是否由行为人自己所造成这是刑法解释学的共识，此种情形应严格遵守罪疑有利于被告原则，因为无法证明受害人死亡结果与被告人过失行为的因果关系应做有利于被告人的解释方向。

针对上述漏洞，部份过失共同正犯肯定论者试图以“假设的因果关系”来填补。当数个过失行为与犯罪结果间因果关系不明时，即假设“如果没有数个行为人的共同过失行为，就不会出现构成要件上的犯罪结果”（非A则会非B）。简言之，当从正面条件不能推导出数过失行为与结果的因果关系时，肯定论者便从“反向的条件论”出发肯定因果关系的存在。不过，对于其中推演逻辑的矛盾之处，肯定论者对之尚未有令人信服的说明。根据“假设的因果流程（kausalzusammenhang）”，对结果原因的认识是从假设的逻辑出发，即将真实的事件与想象的因果流程进行对比（认为不能想象如果没有A行为B结果仍会产生），这会使因果关系的证明更加晦暗。例如，药物“盐酸双环胺”（Bendectin）是否会致婴儿出生畸形，“假设的因果流程”理论对此可能是束手无策（因为科学界对该药物的负作用未有定论，受害人不可能想象所谓“该药品负作用不存在”）。⒃其实，“重要的是实际发生的事件流程与具体结果之间的因果关系，至于结果尔后是否可能因为其他因素或以其他方式而发生，在非所问，因为这些假设因果流程对于实际发生的因果关系并无影响。”⒄由此可见，肯定论者的在因果关系问题上的“假设的因果流程”不足以说明数过失行为与犯罪结果的因果关联

二、对我国刑法理论的考察

我国刑法理论历来多借鉴日本学说，在日本，二战后经相关判例与学人的支持后过失共同正犯理论重新抬头，⒅其影响力在我国也不容低估。虽然，我国刑法对过失共同正犯持明确的否定立场，但学者改弦更张从刑法解释论上来肯定过失共同正犯的情形却并不鲜见。⒆不过，对于肯定过失共同正犯的负面效应及衍生问题，我国刑法学人目前思考的深度仍显不足。

我国刑法第二十五条第二款明文规定：“二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处。”从立法论上讲，我国刑法否定了过失共同正犯的可能性，虽然有学者企图区分“过失共同犯罪”与“共同过失犯罪”⒇来寻求突破，但其实在汉语中，二者并没有实际区别。(21)真正可能成为问题的是2000年最高人民法院出台的《关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第五条第二款：“交通肇事后，单位主管人员、机动车辆所有人、承包人或者乘车人指使肇事人逃逸，致使被害人因得不到救助而死亡的，以交通肇事罪的共犯论处。”及第七条：“单位主管人员、机动车辆所有人或者机动车辆承包人指使、强令他人违章驾驶造成重大交通事故，具有本解释第二条规定情形之一的，以交通肇事罪定罪处罚。”实务界与学界不少观点认为此项规定确立了过失共同犯罪的形态。(22)

首先探讨第七条，从因果关系与客观归责的层面上进行分析，由于在因果关系层面是持条件说，凡不可想像其不存在的原因皆为结果的条件，单位主管人员、机动车辆所有人或机动车辆承包人的指使、强令行为与重大交通事故的发生不可想像其不存在，因此二者之间具有因果关系。肯定了因果关系，接下来要接受客观归责层面的检验，单位主管人员、机动车辆所有人或机动车辆承包人的指使、强令他人违章的行为制造了法所不容许的风险，实际上也造成了重大交通事故，故而也实现了不被容许的风险，该重大交通事故也完全在交通肇事罪的效力范围之内，因此，重大交通事故的结果可以归责于单位主管人员、机动车辆所有人或机动车辆承包人。在主观罪过层面，一般经验上认为单位主管人员、机动车辆所有人或机动车辆承包人对于重大交通事故的造成，应该是持过失态度的。但是，此处单位主管人员、机动车辆所有人或机动车辆承包人与机动车驾驶人并不能构成过失犯的共同正犯，而只是过失犯的同时犯。首先二者并不存在相同的注意义务，机动车驾驶人的注意义务是注意道路交通安全，避免重大交通事故的发生，而单位主管人员、机动车辆所有人或机动车辆承包人虽然对重大交通事故的发生持抵触心态，但对其并不能科以注意交通安全的义务，他的注意义务是乘车人的义务，即不做任何影响驾驶员安全驾驶的行为的义务。有观点认为在不成立共同正犯的前提下以监督过失的角度来解释二者的关系，(23)但是这种观点也值得讨论。目前在理论上称“监督过失”通常指“管理监督过失”，其前提是二个以上具有从属关系的人。此种从属关系的边界在于行为前的指示、提示、指挥、命令和行为时的监视、督促及行为后的检查。(24)换言之，被监督者与监督者的从属关系必须是职责、业务上的从属。而机动车辆所有人或机动车辆承包人对驾驶人的驾驶行为有此种监督关系吗？前者至多是对驾驶人对车辆的管理有类似薄弱的监督关系。而单位主管人员对于驾驶人的驾驶行为有无监督关系界限更为模糊，因为单位主管人员本身概念不明，而且在一般经验上，除非是驾驶人所属车队的主管人员，其它性质的主管人员难以对驾驶人的驾驶行为有此种监督关系。

再看第五条第二款，“交通肇事后，单位主管人员、机动车辆所有人、承包人或者乘车人指使肇事人逃逸，致使被害人因得不到救助而死亡的，以交通肇事罪的共犯论处。”首先，因为本条第一款界定的是第133条交通肇事罪的后段的理解，因此本款的射程应该是发生重大交通事故后逃逸，因逃逸致使被害人因得不到救助而死亡的，而不是因逃逸构成交通肇事罪的基本犯。另外，此处“共犯”是做何理解？共同正犯？帮助犯？教唆犯？(25)从犯罪支配论的角度，共同正犯成立的基础在于功能支配观点的分工合作与角色分配关系，即每一个参与的角色都是犯罪共同体中的伙伴，做的也是“自己”的犯罪。而在此处，要处罚逃逸行为的前提是有重大交通事故的发生，如果认定是共同正犯，那么单位主管人员、机动车辆所有人、承包人或者乘车人对重大交通事故的发生亦应有相当的功能性支配，但是很明显，从条文的解读上并不能得出此结论。其次，被害人因得不到救助而死亡的结果是否能归责于单位主管人员、机动车辆所有人、承包人或者乘车人？显然这也是不能成立的，因为单位主管人员、机动车辆所有人、承包人或者乘车人对于交通事故被害人的救助并无法定义务。因此在欠缺犯罪支配，欠缺共同行为决意，欠缺个别共同正犯与结果发生之间的因果关系的情况下，指使肇事人逃逸的单位主管人员、机动车辆所有人、承包人或乘车人不能认定是交通肇事罪的共同正犯，故而本款也不能成为过失共同正犯论者的支持理由。

三、我国目前不宜肯定过失共同正犯

过失共同正犯在德国一直属少数见解，过失共同正犯之所以能在德国成为一个讨论的议题仅是因为一个个案“皮革喷雾剂案”。(26)企业委员会多数委员投票赞成继续销售“皮革防水喷剂”而致多名受害人重伤。过失共同正犯的肯定论者认为该案多名委员构成共同正犯，因为如果没有委员投赞成票的行为，就不会有犯罪结果。但该推理是错误的，该案任何一名委员均可抗辩：即使投反对票，其他委员的多数赞成票仍会通过决议，因此依照传统的条件说反而会推导出：所有委员均应无罪。为解决该案的因果关系问题，有学者从“合乎法则的条件”（LehrevondergesetzmaβigenBedingung）与“最低限度的充分条件”（Mindestbedingung）理论进行判断。(27)前者主张在自然法则的基础上（不违反众所周知的科学原理），如果行为之后产生了对外界的改变，且该改变在自然法则下与行为存在必然联系，并且该结果性质上是构成要件的结果，则成立因果关系。(28)后者则主张，只要某行为构成充分条件的一部分且只能出现一次，即可认定因果关系成立。(29)根据修正的条件说，上述案例中，如果某个委员与其他委员共同形成最低的多数票，则其对犯罪结果负责。由此可见，修正条件论后即可对过失共同犯罪行为人各自进归责，过失共同正犯的概念则无实益。而在瑞士的过失推石案中，由于受害人死亡原因只可能是其中一名过失行为人导致（已经形成充分条件），其他过失行为人的原因完全属“原因过剩”（必定有一过失行为人未造成死亡结果），在“罪疑有利被告”原则下，二人对死亡结果均不承担罪责。

（一）在“单一的正犯体系”下架构过失共同正犯会过度扩张罪责

所谓“单一的正犯体系”（统一正犯概念体系），“系指将所有共同加功于犯罪实行之人皆理解为正犯，对于各个参与者依其加功之程度及性质而量刑，或者形式上虽承认共同正犯、教唆犯、从犯之区别，但其区别作用仅止于刑之量定体系而言。”(30)如果以此为判断，我国现行共同正犯体系应属单一的正犯体系。

我国刑法采用的是“主犯”与“从犯”概念，从犯“在共同犯罪中起次要作用或辅助作用”（刑法第27条），主犯系在共同犯罪中起所谓“主要作用”的人。对于正犯与共犯的区分标准，我国目前既未采用“形式的客观说”或“实质的客观说”也不采用“犯罪支配学说”，现行刑法本质上是单一正犯体系。(31)简言之，我国现行的以所谓“犯罪作用”区分“主犯”与“从犯”的体系其实是单一的正犯体系，不利于罪刑法定原则的实践与刑法人权保障机能的发挥（例如根据所谓的“犯罪作用”其实很难区分帮助犯、教唆犯与主犯）。在此背景下，再架构所谓“过失共同正犯”，将会对罪刑法定与罪刑均衡原则造成冲击。既然在单一的正犯体系下，对共同犯罪行为人依照其在犯罪中的“作用”而归责，我国采纳过失共同正犯的结果只能是：依照过失行为人在共同过失犯罪中的“犯罪作用”来定罪。但是，除了在用语上有欠精准与规范外，“犯罪作用”的判断如果缺乏清晰的客观构成要件标准而导致裁判者无所适从，反而会造成共同犯罪认定罪责上的恣意性，这与现代刑法的人权保障机能已相背离。过失共同行为如以共同正犯论处，在我国现行单一的正犯体系下，是根本难以区分所谓“主犯”与“从犯”的，对所有过失行为人以所谓“主犯”论处只会导致刑罚的不当扩张。以前述的“过失推石案”、“皮革喷剂案”、“森林射击案”为例，如果在我国采纳过失共同正犯概念，我国法院将对所有过失行为人以所谓“主犯”论处。

（二）采纳过失共同正犯将对刑事被告人造成刑事证明上的不利益

首先，如果在我国肯定过失共同正犯，将会直接改变公诉人证明对象的范围，意味着公诉人无需证明所有过失行为与过失结果之间的因果关系，这其实减轻公诉人的证明负担。其次，由于“无认识的过失”相对主观故意而言更易于证明，检察官证明过失犯的犯意联络会通过“刑事推定”方式进行，有可能将刑事证明的成本与风险转嫁于刑事被告。再次，我国检察官制与证明责任制度与德、日等国的制度有着本质的不同，在公诉人未履行举证责任的情形下，我国法院仍有可能对刑事被告论处罪责。“中国特色”的审、检关系下，法院如何能够避免“有罪推定”之思维遵守“证据裁判主义”与“庭审中心主义”等若干现代证据法原则？在上述问题未能根本解决的背景下，肯定过失共同正犯只能是使刑事被告遭受更多的不利益。最后，虽然从大陆法系国家的刑事证明责任制度来看，检察官因被视为“法律秩序的守护人”而被要求“客观性义务”，即公诉案件中的检察官与民事诉讼当事人地位有本质的不同。(32)但是，我国现行公诉制度整体而论仍属“前现代”类型，除了对“罪疑有利被告”、证据裁判主义的认知深度不足外，公诉官会因其所处的“职场社会学”将诉讼风险转嫁刑事被告方。在过失共同行为人既无辩护人也未取保候审的情形下而肯定过失共同正犯，公诉官与审判官往往以追诉犯罪为首要目的，刑法的人权保障机能与刑事程序法的“法和平性”均会付之阙如。

（三）我国肯定过失共同正犯在刑事政策上缺乏正当性

根据现代刑法中的个人责任原理，任何犯罪行为人仅刘：其自身的犯罪行为以及与其行为具有因果关联且受刑法非难的行为负责。在过失行为与过失结果未有证据证明的情形下，依照所谓过失共同正犯理论，将对犯罪结果不具有因果关系之过失行为人“入罪”，其正当性值得推敲。从现代刑法的人权保障机能而论，现代刑法既是追诉犯罪的根据，也同时犯罪人的“大宪章”。没有法律规范上的正当性与合法性，就不应当有犯罪与刑罚。其实，现代刑法的“入罪”规范的最终目的应当是“出罪”，即由罪刑法定、权力分立、“罪疑有利被告”等原则来防止刑罚的滥用。过失共同正犯的引入，虽然对公诉机关证明犯罪行为提供了便利，但却会导致罪责的过度扩张，违反现代刑法的谦抑原则。例如，对于因现代交通工具的使用而肇事频发的现状，在交通刑法中即使肯定过失共同正犯，对于刑罚一般预防与特别预防也仍会是无益。因为在交通肇事犯罪中，既然数过失行为人能够依照各自的单独过失行为承担罪责，再论之以共同正犯（要求对他人过失行为也承担罪责）有不当扩大罪责之嫌，对行为人以共同正犯处罚很难说可以有刑罚“一般预防”上的意义。如果我们能够正视“现代社会必须与犯罪风险并存”这一事实，对未造成犯罪结果之行为人进行刑罚制裁则缺少法规范上的正当性。工业化时代下，所有人均生存在风险社会状态下，如果苛求过失行为人在行为时对他人过失行为负责虽可扩张罪责，但却很难对防范、控制风险有实际效能。

【作者介绍】苏州大学王健法学院讲师，法学博士。

注释与参考文献

⑴参见[德]雅各布斯：《主观的犯罪层面》，徐育安译，载《民主人权正义——苏俊雄教授七秩华诞祝寿论文集》，台湾元照出版公司2005年版，第67页。

⑵“近来在文献中要求引入过失共同正犯的意见甚嚣尘上。他们所不隐讳的企图是，如果在最终导致结果的过程中，有多个行为人参与其事，就没有必要再去探讨或证明个别行为人违反注意义务的因果关系。要求引入过失共同正犯的理由几乎全在于，只有用这种方式才能解决在过失的情况下，以高于门槛的票数集体通过违法决议的问题。”[德]普珀（Puppe）：《反对过失共同正犯》，王鹏翔译，载《东吴法律学报》第17卷第3期。

⑶“工业社会经济活动的现代风险，从来就不是个人可以控制及负责的，而是由许多人的共同作用所引起，很难由单一行为人所应负之个人责任，以及单一行为引起的因果关系说明。”[德]许逎曼：《过失犯在现代工业社会的捉襟见肘》，单丽玟译，载许玉秀、陈志辉编：《不移不惑献身法与正义——许逎曼教授刑事法论文选辑》，台湾新学林出版股份有限公司2006年版，第519页。

⑷[日]大塚仁：《刑法概说》（总论），冯军译，中国人民大学出版社2003年版，第253页。不过，大塚先生并非认为所有的共同过失人均构成共同正犯，如果行为人间的注意义务不平等时，只能以“过失竞合”论处（例如公共汽车的驾驶员与乘务员，因其法律地位上的不平等，即使二人过失共同行为导致犯罪结果，也不能构成共同正犯），另见[日]大塚仁：《犯罪论的基本问题》，冯军译，中国政法大学出版社1993年版，第262页。

⑸“‘违反注意义务’这个用语是：规范逻辑上的谬误’，因为这用语让人觉得，关于过失的作为犯隐含一个不作为应有的注意义务，意义转换之后，过失的作为犯接近于不作为犯。”林东茂：《刑法综览》，台湾一品文化出版社2006年版，第191页。

⑹参见[德]克劳斯·罗克辛：《德国刑法学总论》（第1卷），王世洲译，法律出版社2005年版，第715页。

⑺“在刑法中所关心的不是既存的不利益要如何分配的问题，而是使行为人遭受新的不利益，只能从个人的罪责非难性找到支持的理由。”前注⑵，[德]普珀（Puppe）文。

⑻参见前注⑷，[日]大塚仁书，第261页。

⑼参见许玉秀：《刑法的问题与对策》，台湾春风煦日论坛2000年版，第91页。

⑽参见[日]大谷实：《刑法总论》，黎宏译，法律出版社2003年版，第302页。

⑾陈子平：《刑法总论》，台湾元照出版有限公司2008年版，第474页。

⑿参见前注⑷，[日]大缘仁书，第252页。

⒀参见[日]川端博：《刑法总论》，余振华译，台湾元照出版公司2008年版，第326页。

⒁该案例的具体内容可参见余振华：《刑法深思·深思刑法》，台湾元照出版公司2005年版，第222页。

⒂前注⒁，余振华书，第217页。

⒃SeeDaubertv．MerrellDowPharmaceuticals，113S．Ct．2786（1993）．

⒄林钰雄：《客观归责理论之判决评释——从台湾北滨车祸案之判决谈起》，载许玉秀编：《刑事法基础与界限——洪福增教授纪念专辑》，台湾学林文化事业有限公司2003年版，第233页。

⒅其实日本方面有关过失共同正犯的问题已开始向“否定说”回归了。参见陈家林：《共同正犯研究》，武汉大学出版社2004年版，第203页。

⒆参见林亚刚：《犯罪过失研究》，武汉大学出版社2000年版，第264页；张明楷：《共同过失与共同犯罪》，载《吉林大学社会科学学报》2003年第2期；舒洪水：《共同过失犯罪的概念及特征》，载《法律科学》2005年第4期；童德华：《共同过失犯初论》，载《法律科学》2002年第2期；刘朝阳：《共同过失犯新论》，载《政治与法律》2005年第6期；李希慧、廖梅：《共同过失犯罪若干问题研究》，载《浙江社会科学》2002年第5期。

⒇参见冯军：《论过失共同犯罪》，载《西原春夫先生古稀祝贺论文集》，法律出版社、日本成文堂1997年版，第165页以下。

(21)参见张明楷：《刑法学》（第3版），法律出版社2007年版，第324页；陈家林：《共同正犯研究》，武汉大学出版社2004年版，第200页。

(22)参见侯国云：《交通肇事罪司法解释缺陷分析》，载《法学》2002年第7期；邓思清主编：《刑事案例诉辨审评——交通肇事罪》，中国检察出版社2006年版，第54—57页；高铭暄、马克昌主编：《中国刑法解释（上卷）》，中国社会科学出版社2005年版，第1055页。

(23)参见谭淦：《监督过失的理论与实态》，载冯军主编，《比较刑法研究》，中国人民大学出版社2007年版，第190页以下。

(24)参见廖正豪：《过失犯论》，台北三民书局1993年版，第225页；[日]前田雅英：《监督过失》，吴昌龄译，载《刑事法杂志》第36卷第2期。

(25)限于篇幅与主题，本文将仅讨论成立共同正犯的可能性。

(26)BGHSt37，106ff.

(27)参见[德]许逎曼：《企业犯罪》，薛智仁译，载《民主·人权·正义——苏俊雄教授七秩华诞祝寿论文集》，台湾元照出版公司2005年版，第182页；林钰雄：《新刑法总则》，台湾元照出版公司2006年版，第149页。

(28)参见[德]汉斯·海因里希·耶赛克、托马斯·魏根特：《德国刑法教科书》，徐久生译，中国法制出版社2001年版，第345页。

(29)“若要能够指出重叠出现的原因和结果之间的因果关系，就必须描述出数个充分条件，各个重叠出现的原因在每个充分条件中都只能出现一次。”[德]普珀（Puppe）：《反对过失共同正犯》，王鹏翔译，载《东吴法律学报》第17卷第3期。

(30)陈子平：《从共犯规定论正犯与共犯》，载蔡墩铭：《刑法总则争议问题》，台湾五南图书出版公司2000年版，第254页。

(31)从表面来看，我国并不实行单一的正犯体系，但实质而论，我国通行分类与单一的正犯体系其实殊途同归。“犯罪作用”这一飘忽不定的概念极易使刑罚谦抑性消解，因为在刑法规范缺失之情状下，“主、客观统一”下的司法主体对于主、从犯难以有清晰的客观化标准。参见陈珊珊：《论共谋共同正犯》，载《时代法学》2006年第4期。

(32)“在刑事程序之架构下，实不宜适用民事诉讼中当事人举证责任之概念，因为检察官代表国家追诉犯罪，负有依其职权调查证据之权责，而非如民事诉讼中当事人对有利于己之主张负举证责任。”林山田：《刑事程序法》，台湾五南图书出版公司2004年版，第404页。

原标题：过失共同正犯理论之质疑——兼及交通肇事罪的相关规定

作者：陈珊珊

来源：法律信息网

牛律师刑事辩护团队编辑

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