应根据刑法第293条规定的行为类型，确定寻衅滋事罪的具体保护法益；寻衅滋事罪具有补充性质；行为人所实施的不同类型的数次行为，可以规范地评价为一种法定类型时，宜认定为寻衅滋事罪；流氓动机或寻求精神刺激的内心倾向，不是寻衅滋事罪的主观要素；刑法理论与司法实践不应过分注重寻衅滋事罪与故意伤害罪、敲诈勒索罪、故意毁坏财物罪的区别，而应善于运用想象竞合犯的原理，正确认定寻衅滋事罪与相关犯罪。
一、寻衅滋事罪的主观要素
寻衅滋事罪只能由故意构成，故意的内容需要根据刑法第14条的规定以及客观要素的内容予以具体化。本文对此不展开说明。需要研究的是，本罪是否需要出于特定目的？换言之，本罪是否在故意之外另要求特定的主观要素？
最高人民法院、最高人民检察院1984年11月2日《关于当前办理流氓案件中具体应用法律的若干问题的解答》指出：“在刑法上，流氓罪属于妨害社会管理秩序罪。流氓罪行虽然往往使公民的人身或公私财产受到损害，但它的本质特征是公然藐视法纪，以凶残、下流的手段破坏公共秩序，包括破坏公共场所的和社会公共生活的秩序。”由于寻衅滋事罪是从流氓罪中分解出来的，故上述司法解释的内容依然影响了人们对现行刑法中的寻衅滋事罪的解释。例如，有学者指出：“寻衅滋事罪的责任形式是故意，并且具有寻求精神刺激的目的。”①有的教科书指出：“本罪的主观方面为故意。本罪的犯罪目的与动机较为复杂，有的是以惹是生非来获得精神刺激，有的是用寻衅滋事开心取乐，有的是为了证明自己的‘能力’和‘胆量’等等。”②还有论著提出：“本罪的本质特征是，公然藐视国家法纪和社会公德，故意用寻衅滋事，破坏社会秩序的行为，来寻求精神刺激，填补精神上的空虚。……行为人具有寻求精神刺激、发泄不良情绪、耍威风、取乐等流氓动机，并在此动机的支配下实施了寻衅滋事行为，表明了行为人主观上具有公然向社会公德挑战向社会成员应共同遵守的社会秩序挑战的故意，……行为人在流氓动机的支配下，实施寻衅滋事行为，达到某种精神上的满足，这种通过寻衅滋事行为所要达到的精神满足，就是本罪的犯罪目的。”③笔者也曾指出：“主观上的流氓动机与客观上的无事生非，是本罪的基本特征，也是本罪与故意伤害罪、抢劫罪、敲诈勒索罪、故意毁坏财物罪的关键区别。”④但现在看来，这种观点值得反思。
要求寻衅滋事罪主观上具有流氓动机，或许有利于区分寻衅滋事罪与非罪、相关犯罪的界限。尽管如此，本文仍然认为，成立寻衅滋事罪并不需要行为人主观上出于流氓动机。
第一，所谓“流氓动机”或者“寻求精神刺激”是没有具体意义，难以被人认识的心理状态，具有说不清、道不明的内容，将其作为寻衅滋事罪的主观要素，并不具有限定犯罪范围的意义。凡是随意殴打他人的，都可以判断为出于流氓动机。凡是强拿硬要公私财物的，也都可以评价为寻求精神刺激。所以，将流氓动机作为寻衅滋事罪的主观要素，不能像人们所想象的那样起到区分罪与非罪、此罪与彼罪的作用。况且，要求寻衅滋事罪出于流氓动机，是修订前刑法时代的观点(因为修订前刑法将寻衅滋事规定为流氓罪的一种表现形式)。可是，现行刑法并没有流氓罪，解释者大脑中也不应再有流氓罪的观念，故不应将流氓动机作为寻衅滋事罪的主观要件要素。⑤
第二，本文之所以认为“流氓动机”不是寻衅滋事的主观要素，是因为即使没有这种流氓动机的行为也可能严重侵犯了寻衅滋事罪的保护法益。因为行为是否侵犯了公共秩序与他人的身体安全、行动自由、名誉以及财产，并不取决于行为人主观上有无流氓动机。在公共场所，出于流氓动机殴打他人，与出于报复动机殴打他人，对于他人身体安全与公共场所秩序的侵犯没有任何区别。出于流氓动机强拿硬要，与因为饥饿而强拿硬要，对他人财产与社会生活安宁的侵害没有任何区别。既然即使不是出于流氓动机的行为，也完全可能侵犯寻衅滋事罪的保护法益，那么，要求行为人出于流氓动机，就是多余的。
第三，不将流氓动机作为寻衅滋事罪的主观要素，也完全可以从客观上区分是否寻衅滋事行为，因而完全可以区分罪与非罪、此罪与彼罪。例如，故意造成他人轻伤的，就是伤害行为；多次殴打他人没有造成伤害的行为，就不是伤害行为，而是随意殴打他人的行为。以足以压制他人反抗的暴力、胁迫手段取得他人财物的，是抢劫行为；以轻微暴力强行索要他人少量财物的，是强拿硬要行为；如此等等。
第四，不要求行为人主观上出于流氓动机，并不意味着不要求行为人主观上具有故意，因而不会导致客观归罪。寻衅滋事罪是故意犯罪，这是没有疑问的，但其故意内容应当根据客观构成要件的内容以及刑法关于故意的一般规定来确定。倘若以寻衅滋事罪的客观构成要件内容为根据，就不可能将流氓动机作为故意内容。所以，流氓动机是一种“主观的超过要素”，这种要素不是故意本身的内容，而是故意之外的一种主观内容，因此，不要求流氓动机，并不等于不要求有犯罪故意，不会因此而导致客观归罪。
第五，要求行为人主观上出于流氓动机，是过于重视主观因素的表现。认定犯罪，应以客观要素为基础。客观主义刑法理论，有利于发挥刑法的机能，有利于实现刑法的正义、合目的性与法的安定性的理念，有利于合理保护社会利益与个人利益，有利于合理对待犯罪化与非犯罪化，有利于合理区分刑法与道德，有利于合理处理刑事立法与刑事司法的关系。因此，刑法理论与司法实践应当将客观要素置于比主观要素更为重要的地位，在评价行为的法益侵害性以及区分此罪与彼罪时，首先着眼于客观要素。⑥具体到寻衅滋事罪而言，行为是否侵害了法益，首先要从客观行为着眼。不能认为，出于其他动机强拿硬要公私财物的，没有侵害刑法第293条所要保护的法益，只有出于流氓动机的强拿硬要，才侵害刑法第293条保护的法益。要求寻衅滋事罪主观上必须出于流氓动机的观点，实质上过于重视了主观侧面，过高地估计了主观内容所起的作用。过于重视主观因素的结果，常常是不考虑行为是否侵犯了法益，而只考虑行为人主观上有没有恶性。我们不可低估这种观点的缺陷。
第六，要求行为人主观上出于流氓动机，可能是来源于对客观事实的归纳。但是刑法学是规范学而不是事实学，什么样的因素是构成要件要素，只能根据刑法的规定来确定⑦，而不能根据已经发生的事实来确定，也不能根据所谓“人之常情”来确定。何况，犯罪现象极为复杂，任何人也不能担保不会出现不出于流氓动机的寻衅滋事案件。正因如此，刑法并没有将“出于流氓动机”规定为主观要件要素。换言之，即使绝大多数寻衅滋事的行为人主观上都有流氓动机，但这也只是事实现象，而不是法律规定。况且，实践中完全可能出现非出于流氓动机的寻衅滋事行为。
第七，要求行为人主观上出于流氓动机，导致一些具体案件不能得出妥当结论。例如，2004年5、6月间，被告人吕某在湖南省长沙市公交车上卖唱乞讨，并认识了同样在公交车上卖唱乞讨的车某、刘某。2005年2月中旬，吕某提出：春节前后有很多农民工乘火车，利用外出务工人员胆小怕事的心理，到农民工相对集中的旅客列车上去卖唱乞讨，由他和车某负责唱歌、要钱，刘某负责望风、保管钱款，大家态度凶蛮些可以赚更多的钱，要到的钱三人平分。于是，三人分别于2月23日、28日先后来到江西信丰县，登记住宿在信丰县先锋宾馆。2005年3月2日凌晨，吕某、车某、刘某来到信丰火车站。5时许，潢川开往深圳的2013次旅客列车途经并停靠该站。三人撬开车窗，不顾车上旅客阻止，强行爬入该次列车2号车厢。上车后，吕某对车窗边阻止其上车的旅客大声斥骂。而后，按事先分工，由刘某前往车厢连接处负责望风、保管要来的钱款，吕某、车某分别拄拐杖假扮残疾人对旅客唱歌、讨钱。吕某让一位旅客让出座位后，站在座位上叫喊“我们兄弟不是小偷，今天来给大家献唱了，大家把钱准备好，装睡的，都给我醒醒，不然把你整醒，就对不起了”，然后和车某一起挥舞拐杖、用拐杖使劲敲击车厢地板。随后，车某唱歌，吕某以收取听歌费为名，从2号到5号共四节车厢向旅客索取一元、二元不等的零钱。对部分不给钱的旅客，吕某、车某就用拐杖敲击地板，催着要钱。吕某还用头撞向一位不愿给钱并假装睡觉的旅客，辱骂一番后才离去。当日6时许，列车乘警接到报案后，在5号至6号车厢连接处将被告人抓获。第一审法院对三被告人以抢劫罪论处，第二审法院改判为强迫交易罪。之所以没有认定为寻衅滋事罪，就是因为行为人不具有流氓动机。但本文认为，一、二审法院的判决均不妥当。
首先，本案不成立抢劫罪。抢劫罪的成立，要求暴力、胁迫或者其他手段达到足以压制他人反抗的程度，抢劫既遂的成立，要求暴力、胁迫或者其他手段已经压制了被害人的反抗，但本案并非如此。
其次，本案不成立强迫交易罪。表面上看，先卖唱后强行收费的行为，符合了强迫交易罪的构成要件。其实不然。强迫交易罪，属于侵害公平竞争、平等交易的经济秩序的犯罪。但本案客观存在的行为方式及其发生的时间与地点表明，其严重扰乱了公共场所秩序，而不是侵害了公平竞争、平等交易的经济秩序。从社会的一般经验考察，类似本案中的所谓卖唱，并不是在出卖商品或者提供服务，只是乞讨财物的手段或者索要财物的借口。所以，不能认为本案行为人是在强迫他人购买商品或者强迫他人接受服务。一方面，如果说卖唱是出卖商品或者提供服务，那么，听了歌而不给钱的人，都逃避了债务，反而违反了民法。这明显不妥。另一方面，如果将本案行为评价为强迫交易，那么，不法分子在抢劫前、敲诈勒索前先唱几句、哼几声，然后使用暴力、胁迫等方式索要财物的，就都有可能被认定为强迫交易罪。这显然不当。
最后，本案成立寻衅滋事罪。(1)从犯罪本质考察，本案行为的实质正是侵害了公共场所秩序，侵犯了乘客在列车上的正常活动与财产。(2)本案完全符合寻衅滋事罪的客观构成要件，即强拿硬要公私财产，且情节严重。(3)本案完全符合寻衅滋事罪的主观构成要件，因为行为人对自己行为的内容、社会意义与危害结果具有认识，且希望结果发生。否认本案构成寻衅滋事罪的最大理由在于，寻衅滋事罪的行为人必须出于满足耍威风、取乐等不正常的精神刺激或者其他不健康的心理需要(以下简称流氓动机)，而本案行为人以前曾从事卖唱乞讨活动，此次也属卖唱行为，没有流氓动机。但本文不同意这种观点。虽然本案被告人并无流氓动机，但其行为严重侵害了寻衅滋事罪的保护法益。在此基础上，只要行为人对自己的行为扰乱公共场所秩序具有认识与希望或者放任内容，就具备了寻衅滋事罪的主观故意。
总之，在现行刑法之下，不能凭空要求寻衅滋事罪出于流氓动机。随意添加动机是当前刑法理论与司法实践的重大缺陷之一，值得反思。⑧
二、寻衅滋事罪的司法判断
寻衅滋事罪，与故意伤害、敲诈勒索、故意毁坏财物等罪的界限，一直成为困扰司法机关的问题。之所以如此，是因为刑法理论与司法机关一直希望在寻衅滋事罪与故意伤害、敲诈勒索、故意毁坏财物等罪之间划出明确的界限；而要划出明确的界限，就必须提出明确的区分标准。其中，是否出于流氓动机被认为是区分寻衅滋事罪与相关犯罪的关键标准。于是，出现了以下现象：行为原本造成他人伤害，但由于行为人出于所谓流氓动机，便认定为寻衅滋事罪。这便无缘无故地给故意伤害罪添加了一个消极要素：成立故意伤害罪不得出于流氓动机。因此，当不能查明行为人主观上是否出于流氓动机时，产生了定罪的困难。例如，甲同一些人在酒店里喝酒，因为声音过大，被人说了几句。于是，甲打电话给乙，声称自己被人欺负，叫乙带刀过来。乙带刀过来交给甲，甲用刀砍伤了被害人(轻伤)。人们习惯于讨论，甲与乙是否出于流氓动机，出于流氓动机的，就认定为寻衅滋事罪；否则认定为故意伤害罪。然而，在这类案件中，几乎不可能对甲、乙是否出于流氓动机得出令人信服的结论。
在本文看来，研究此罪与彼罪的关系是必要的，但是，为了区分此罪与彼罪，而人为地在刑法规定之外对此罪与彼罪提出限制性要素的做法，实有不当。
例如，刑法第240条规定的拐卖妇女、儿童罪，要求“以出卖为目的”。由于拐卖妇女、儿童的行为包括以出卖为目的收买妇女、儿童的行为，于是，刑法理论普遍认为，收买被拐卖的妇女、儿童罪的行为人必须“不以出卖为目的”。⑨但这样要求是存在疑问的。因为如果明确要求行为人不以出卖为目的，那么，在不能查明收买者是否具有出卖目的时，根据存疑时有利于被告人的原则，一方面不能认定收买者具有出卖目的，故不能认定为拐卖妇女、儿童罪；另一方面不能认定行为人“不以出卖为目的”，也不能认定为收买被拐卖的妇女、儿童罪。这显然不合适。只有并不要求本罪的行为人“不以出卖为目的”时，上述行为才成立本罪。所以，没有必要强调行为人“不以出卖为目的”；只需说明：如果具有出卖目的，便成立拐卖妇女、儿童罪。刑法第241条在规定收买被拐卖的妇女、儿童罪时，没有要求“不以出卖为目的”，正是为了解决这一问题。由此看来，成文刑法真聪明！
再如，刑法第363条规定的传播淫秽物品牟利罪要求“以牟利为目的”，于是，刑法理论普遍认为，刑法第364条规定的传播淫秽物品罪必须“不以牟利为目的”。⑩但这样要求也不妥当。因为如果明确要求行为人不以牟利为目的，那么，在不能查明传播者是否具有牟利目的时，根据存疑时有利于被告人的原则，一方面不能认定传播者具有牟利目的，故不能认定为传播淫秽物品牟利罪；另一方面不能认定行为人“不以牟利为目的”，也不能认定为传播淫秽物品罪。这显然不合适。只有并不要求传播淫秽物品罪的行为人“不以牟利为目的”时，上述行为才成立本罪。所以，没有必要强调行为人“不以牟利为目的”只需说明：如果具有牟利目的，便成立传播淫秽物品牟利罪。所以，刑法第364条没有写明“不以牟利为目的”。由此可见，成文刑法真高明！
寻衅滋事罪与相关犯罪的界限也是如此。一方面，解释者不应对寻衅滋事罪提出“出于流氓动机”的要求(本文第三部分已阐述了理由)。另一方面，解释者更不能对故意伤害、敲诈勒索、故意毁坏财物等罪提出“不得出于流氓动机”的要求。因为法律对故意伤害、敲诈勒索、故意毁坏财物等罪的动机没有任何特别要求，故出于任何动机故意伤害他人、出于任何动机敲诈勒索数额较大公私财产或者出于任何动机故意毁坏数额较大的公私财物，都完全分别符合故意伤害罪、敲诈勒索罪、故意毁坏财物罪的构成要件。
那么，应当如何处理寻衅滋事罪与其他罪的关系呢？本文认为，刑法理论不应当过于强调此罪与彼罪之间的区别与区分标准，而应注意此罪与彼罪的想象竞合，并根据想象竞合犯的处罚原则，从一重罪处罚。因为刑法虽然具有不完整性，但刑法所规定的犯罪之间不可能都具有绝对明确的界限。大部分犯罪之间并不是非此即彼的关系，一个案件完全可能亦此亦彼。换言之，由于用语具有多义性、边缘模糊性等特征，使得一个案件事实符合多个构成要件的现象极为普遍。在这种情况下，刑法理论与司法实践不应为了区分两罪之间的界限而随意添加构成要件要素，相反，应当承认一个案件事实可能触犯多个罪名。
随意殴打他人致人轻伤的行为，完全可能既符合故意伤害罪的构成要件，也符合寻衅滋事罪的构成要件。对此，按想象竞合犯从一重罪论处即可。一方面，不必为了强调寻衅滋事罪与故意伤害罪的区别，而主张故意伤害罪不得出于流氓动机，因为出于可以理解的动机故意造成轻伤的，能够成立故意伤害罪，出于流氓动机故意造成轻伤的，更能够成立故意伤害罪。能够说明这一点的是，主张寻衅滋事罪必须出于流氓动机的刑法理论同时公认，如果寻衅滋事行为致人重伤、死亡的，不能认定为寻衅滋事罪，而应认定为故意伤害罪或者故意杀人罪。(11)这表明，故意杀人、故意伤害(重伤)罪，也是可以出于流氓动机的。既然如此，同属于故意伤害罪中的故意轻伤，当然也可能出于流氓动机。所以，刑法理论只需说明，成立故意伤害罪不需要出于特定动机。另一方面，不应为了强调寻衅滋事与故意伤害罪的区别，而主张凡是造成轻伤以上结果的都不成立寻衅滋事罪，因为既然没有造成轻伤的行为都能构成寻衅滋事罪，那么造成轻伤以上结果的行为更能成立寻衅滋事罪。刑法理论只需要说明，随意殴打他人构成寻衅滋事罪的，不以造成轻伤结果为前提。
例如，马某与王某在小公共汽车上因买票问题与售票员肖先生发生口角。两人将肖先生拳打脚踢后仍不解气，下车后购买了3把西瓜刀，纠集另一同伙一起持刀找到正在打电话的肖先生，将其砍成轻伤，造成经济损失4700多元。第一种意见认为，马某的行为仅仅是一种寻衅滋事的行为。他随意殴打肖先生，致其轻伤，符合寻衅滋事罪的特征。第二种意见认为，马某的行为已构成故意伤害罪。因为马某殴打的对象明确，并非针对不特定多数人。(12)两种观点都是从寻衅滋事罪与故意伤害罪的区别而言的，前者抓住随意性的特征，后者抓住并非针对不特定多数人的事实，但都难以说服对方。其实，马某的行为既符合寻衅滋事罪的特征，也符合故意伤害罪的构成要件，作为想象竞合犯，从一重罪论处即可。
(二)辱骂他人类型的寻衅滋事罪与侮辱等罪的关系
辱骂他人造成严重结果，完全可能既符合侮辱罪或者其他犯罪的构成要件，也符合寻衅滋事罪的构成要件。同样，侮辱罪的成立不要求出于特定动机，故出于流氓动机侮辱他人的，也可以成立侮辱罪。反之，不具有流氓动机而辱骂他人，情节严重的，也可能成立寻衅滋事罪。所以，当辱骂他人情节严重的行为，同时触犯寻衅滋事罪与侮辱罪时，按照想象竞合犯的原则从一重罪即可。不必在两者之间寻找所谓关键区别。
例如，2003年8、9月份，涉嫌强奸犯罪的嫌疑人张某在某县看守所第四监舍羁押期间，强迫同舍的李某吃屎、喝尿、舔刘某屁股，逼迫李某头朝下倒立在厕所里张开嘴，让同监舍的人往其嘴里撒尿，玩“倒栽葱”游戏，并让同舍的人用小绳拴住了李某生殖器拉着圆圈转，戏称“放羊娃”。且多次随意用沾水的鞋底殴打李某和同监舍其他人员。对本案有三种不同的意见。第一种意见认为，张某在看守所的行为只构成侮辱罪，理由是看守所不属于公共场所，且张某殴打同舍人员的目的主要是为了强迫同舍其他人受其侮辱，故属牵连犯，只应定侮辱罪。第二种意见认为，张某在看守所的行为构成侮辱罪和破坏监管秩序罪。因为破坏监管秩序罪指依法被关押的罪犯，有法定破坏监管秩序的情形之一，情节严重的行为。第三种意见认为其在看守所的行为构成侮辱罪和寻衅滋事罪。(13)倘若不是看重寻衅滋事罪与相关犯罪之间的似是而非的区别，而是注重判断行为符合何种犯罪的构成要件，是容易得出合理结论的。其一，张某虽然以暴力手段侮辱李某，但并没有辱骂他人，所以，该行为触犯了侮辱罪，但并没有触犯辱骂他人类型的寻衅滋事罪。其二，张某多次随意用沾水的鞋底殴打李某和同监舍其他人员的行为，既触犯了寻衅滋事罪，也触犯了破坏监管秩序罪。因为监狱、看守所也是多数人生活的场所，不能将其秩序排除在社会秩序之外。由于寻衅滋事罪的法定刑重于破坏监管秩序罪的法定刑，故对该行为应以寻衅滋事罪论处。其三，以暴力手段侮辱李某的行为，与多次随意用沾水的鞋底殴打李某和同监舍其他人员的行为，明显属于两个性质不同的行为，应当实行数罪并罚。结局，对于张某的行为应以侮辱罪与寻衅滋事罪实行数罪并罚。
强拿硬要数额较大财物的行为，完全可能既符合敲诈勒索罪的构成要件，也符合寻衅滋事罪的构成要件。对此，宜按想象竞合犯从一重罪论处。一方面，不必为了强调寻衅滋事罪与敲诈勒索罪的区别，而主张敲诈勒索罪不得出于流氓动机，因为行为人无钱给母亲治病而敲诈勒索他人数额较大财物的，能够成立敲诈勒罪，出于流氓动机敲诈勒索数额较大财物的，更能够成立敲诈勒索罪。刑法理论只需说明，成立敲诈勒索罪不需要出于特定动机。另一方面，不应为了强调寻衅滋事与敲诈勒索罪的区别，而主张凡是敲诈勒索数额较大的都不成立寻衅滋事罪，也不能提出强拿硬要类型的寻衅滋事罪以取得财物的数额并非较大为前提。因为既然没有取得数额较大财物的强拿硬要行为都能构成寻衅滋事罪，取得数额较大财物的强拿硬要行为更能成立寻衅滋事罪。刑法理论只需要说明，强拿硬要公私财物构成寻衅滋事罪的，不以数额较大为前提。
对于寻衅滋事罪与抢劫罪的关系，也应当作上述理解与区分。例如，苏某与同伴杨某酒后来到一加油站内，由杨某持刀在站长室门口“放哨”，苏某闯入站长室内，无故殴打站长李先生，致李站长轻微伤。当苏某强行拿走李站长手机时，同伴杨某通知他警察即将赶到，苏某将手机还给了李站长，并一直等到警察出现。第一种意见认为，苏某、杨某的行为已构成抢劫罪。因为苏某殴打李站长，以暴力手段夺取李站长的手机，只因警察及时赶到，才没能得逞，所以，应是抢劫未遂。第二种意见认为，苏某、杨某的行为应定性为寻衅滋事罪。苏某犯罪的动机不在谋财而在滋事，寻求的并非财物而是刺激。(14)可是，苏某明明强行拿走李站长的手机，手机就是财物，怎么能认为苏某“不在谋财”、“寻求的并非财物”呢？如果苏某、杨某的暴力行为达到了足以压制他人反抗的程度，当然符合抢劫罪的构成要件。但是，符合抢劫罪的构成要件的行为，也完全可能符合强拿硬要类型的寻衅滋事罪的构成要件。所以，应当认为，苏某、杨某的行为同时符合抢劫罪与寻衅滋事罪的构成要件，宜从一重罪论处。
最高人民法院2005年6月8日《关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》指出：“寻衅滋事罪是严重扰乱社会秩序的犯罪，行为人实施寻衅滋事的行为时，客观上也可能表现为强拿硬要公私财物的特征。这种强拿硬要的行为与抢劫罪的区别在于：前者行为人主观上还具有逞强好胜和通过强拿硬要来填补其精神空虚等目的，后者行为人一般只具有非法占有他人财物的目的；前者行为人客观上一般不以严重侵犯他人人身权利的方法强拿硬要财物，而后者行为人则以暴力、胁迫等方式作为劫取他人财物的手段。司法实践中，对于未成年人使用或威胁使用轻微暴力强抢少量财物的行为，一般不宜以抢劫罪定罪处罚。其行为符合寻衅滋事罪特征的，可以寻衅滋事罪定罪处罚。”其中的多处“一般”表明，该意见所提出的区分标准并非适用于所有案件。例如，以非法占有为目的抢劫他人财物的人，也可能具有逞强好胜和填补其精神空虚等动机；既然强拿硬要成立寻衅滋事罪不要求采用严重侵犯他人人身权利的方法，那么，以严重侵犯他人人身权利的方法强拿硬要财物的，更可能构成寻衅滋事罪。所以，上述区分标准并不具有现实意义。只有承认寻衅滋事与抢劫罪的想象竞合，才能解决两罪之间的关系。
总之，对于以暴力、胁迫手段强取他人财物的，首先判断是否符合抢劫罪的构成要件；如若不符合，再判断是否符合敲诈勒索罪的构成要件；如仍得出否定结论，还需判断是否符合寻衅滋事罪的构成要件。例如，2002年12月29日，马某用机动三轮车拉木材(属乱砍滥伐木材)，被林站工作人员发现，对其罚款300元。马某怀疑系村民曹某举报所致，于第二天纠集数人到曹某家里殴打曹某，并向曹某索要500元钱，补偿损失。曹某无钱，被继续殴打，无奈借钱300元，交给马某后，马某才带人离去，临走时，威胁曹某不许报案。显然，如果本案马某的暴力、威胁行为没有达到足以压制他人反抗的程度，则不能认定为抢劫罪。而由于马某敲诈勒索的数额没有达到数额较大标准，也不成立敲诈勒索罪。但是，将马某的行为评价为强拿硬要情节恶劣，故应认定为寻衅滋事罪。(15)
行为人不以聚众方式强拿硬要、任意占用他人财物的，当然不可能成立聚众哄抢罪；反之，行为人以聚众方式强拿硬要、任意占用他人财物的，完全可能同时符合寻衅滋事罪与聚众哄抢罪的构成要件，因而以想象竞合犯从一重罪论处。
试图在上述两罪之间作出明确的区分，并不具有现实意义。例如，有的教科书指出：“由于寻衅滋事罪的表现形之一是‘强拿硬要或者占用公私财物’，这就意味着本罪与聚众哄抢罪有共同之处。但二者的显著区别在于：(1)侵害客体不同。本罪侵犯的客体是复杂客体，不仅侵犯了公共秩序，同时也侵犯了公私财产与公民人身权；而聚众哄抢罪侵犯的只是公私财产所有权。(2)犯罪客观方面不完全相同。本罪中的‘强拿硬要或者任意占用公私财物’只是本罪的表现形式之一，此外本罪还有其他表现形式；而聚众哄抢罪只有‘聚众哄抢’一种形式。(3)对犯罪主体要求不同。本罪主体为一般主体，凡参与寻衅滋事者，均可成为犯罪主体；而聚众哄抢罪的主体则限于实施聚众哄抢行为的首要分子和其他积极参与者。(4)行为人的故意内容不同。本罪行为人常常是出于卖弄淫威、逗乐开心等目的与动机而实施犯罪；而聚众哄抢罪的行为人通常是出于非法占有公私财物的目的而实施犯罪。”(16)上述区别显然只是从两罪构成要件得出的结论，而没有考虑一个案件事实完全可能具有双重内容与性质。例如，当行为人聚集多人在公共场所哄抢他人财物时，上述第(1)个区别便丧失了意义；同样，当行为人聚集多人哄抢他人财物时，上述第(2)个区别也丧失了作用；当公安机关查获了案件的首要分子与积极参与者，上述第(3)个区别丧失了价值；当行为人不仅具有非法占有财物的故意，而且具有卖弄淫威、逗乐开心等动机时，上述第(4)个区别也丧失了机能。结局，上述区别在疑难案件中缺乏意义。反之，倘若刑法理论明确说明寻衅滋事罪与聚众哄抢罪的构成要件，那么，不管案件事实是符合其中一罪的构成要件，还是同时符合两罪的构成要件，都可以使案件得到顺利、妥当的处理。而强调两罪之间的(并不一定是)区别的做法，反而使司法机关无所适从。
任意损毁公私财物的行为，既可能构成故意毁坏财物罪，也可能构成寻衅滋事罪。不能认为，“任意”损毁公私财物的，不成立故意毁坏财物罪；因为成立故意毁坏公私财物罪，并不以“非任意”为要件。也不能认为，任意损毁公私财物数额较大的，不成立寻衅滋事罪；因为任意损毁数额较小财物的行为可能成立寻衅滋事罪，任意损毁数额较大财物的，更能成立寻衅滋事罪。所以，当任意损毁公私财物的行为，同时触犯上述两罪时，司法机关的任务，不是在两罪之间找出区别，而是以想象竞合犯从一重罪论处。
例如，在公路收费站，乙驾驶的汽车与甲驾驶的汽车抢道，甲即大发雷霆，过了收费站便将乙的汽车拦下，并用随车携带的工具砸碎乙车的挡风玻璃，造成严重损失(达到故意毁坏财物罪的数额标准)。倘若以甲的行为是否指向特定的人与物、主观上是否出于耍威风、逞意气的动机为标准，区分甲的行为是构成故意毁坏财物罪还是构成寻衅滋事罪，是缺乏说服力的。本文认为，应认定甲的行为同时触犯上述两罪，宜从一重罪论处。
(六)起哄闹事类型的寻衅滋事罪与聚众扰乱公共场所秩序、交通秩序罪的关系。
在公共场所起哄闹事，造成公共秩序严重混乱的行为，既可能构成寻衅滋事罪，也可能成立聚众扰乱公共场所秩序、交通秩序罪。虽然可以认为，是否聚众是该两罪之间的重要区别。可是，起哄闹事类型的寻畔滋事罪，既可以一个人单独实施，也可能以聚众方式共同实施。当行为人以聚众方式在公共场所起哄闹事，造成公共秩序严重混乱时，“是否聚众”便不再是两罪之间的区别。所以，司法机关面对具体案件时，依然要首先判断行为是否符合聚众扰乱公共场所秩序、交通秩序罪的构成要件，再判断行为是否符合寻衅滋事罪的构成要件。如只能对其中之一得出肯定结论，则以该罪论处；如对两者都得出肯定结论，则从一重罪论处。
总之，刑法理论与司法实践需要以寻衅滋事和相关犯罪的法益为指导，正确解释各种犯罪的构成要件，合理归纳案件事实，妥当判断案件事实符合哪种或哪些犯罪的构成要件，并善于运用想象竞合犯的原理，认定寻衅滋事罪及其相关犯罪。
注释:
①陈兴良：《规范刑法学》，中国政法大学出版社2003年版，第555页。
②高铭暄、马克昌主编：《刑法学》，北京大学出版社、高等教育出版社2007年第3版，第609页。
③王作富主编：《刑法分则实务研究》(中)，中国方正出版社2007年第3版，第1280～1281页。
④张明楷：《刑法学》，法律出版社2003年第2版，第812页。
⑤虽然不可否认，寻衅滋事罪是从旧刑法的流氓罪中分解出来的，但这并不意味着仍然应按流氓罪的观念解释寻衅滋事罪。倘若永远按照旧刑法解释现行刑法，就意味着现行刑法对旧刑法的修改毫无意义。换言之，如果沿革解释优先，必然导致刑法的修改丧失意义。
⑥参见张明楷：《新刑法与客观主义》，《法学研究》1997年第6期，第93页以下。
⑦有一些因素刑法也没有明文规定，但刑法理论根据刑法条文的关系、刑法所规定的客观行为的性质认为其为构成要件的现象是存在的，也是合理的。例如，刑法并没有规定盗窃罪必须具有非法占有的目的。但盗窃一词本身就意味着行为人主观上具有非法占有的目的：如果没有非法占有的目的，就不可能与盗用行为相区别，也不可能与毁坏财物的行为相区别。
⑧最高人民法院2006年1月11日《关于审理未成年人刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第8条规定：“已满16周岁不满18周岁的人出于以大欺小、以强凌弱或者寻求精神刺激，随意殴打其他未成年人、多次对其他未成年人强拿硬要或者任意损毁公私财物，扰乱学校及其他公共场所秩序，情节严重的，以寻衅滋事罪定罪处罚。”显然，这样的规定，并不是定义寻衅滋事罪，也不是限制寻衅滋事罪的成立条件，只是列举可能成立寻衅滋事罪的情形。换言之，这一规定并没有将出于其他动机随意殴打其他未成年人、多次对其他未成年人强拿硬要或者任意损毁公私财物，扰乱学校及其他公共场所秩序，情节严重的行为，排斥在寻衅滋事罪之外。
⑨参见高铭暄、马克昌主编：《刑法学》，北京大学出版社、高等教育出版社2007年第3版，第680页；陈兴良：《规范刑法学》，中国政法大学出版社2003年版，第648页；张明楷：《刑法学》，法律出版社2003年第2版，第893页；等等。
⑩参见高铭暄、马克昌主编：《刑法学》，北京大学出版社、高等教育出版社2007年第3版，第538页；陈兴良：《规范刑法学》，中国政法大学出版社2003年版，第477页；张明楷：《刑法学》，法律出版社2003年第2版，第708页；等等。
(11)参见王作富主编：《刑法分则实务研究》(中)，中国方正出版社2007年第3版，第1282页以下。
(12)参见陈实、蒲延红：《从本案看寻衅滋事罪的界定》，http://www.chinacourtorg/html/article/200310/21/86319.shtm1(访问日期：2007年10月11日)。
13李新春：《是寻衅滋事罪、侮辱罪还是破坏监管秩序罪》，http://www.jcrb.com/zyw/n561/ca359627.htm(访问日期：2007年10月11日)。
(14)参见陈实、蒲延红：《从本案看寻衅滋事罪的界定》，http://www.chinacourtorg/htm1/article/200310/21/86319.shtm1(访问日期：2007年10月11日)。
(15)如能认定为抢劫罪，则不必对是否构成敲诈勒索罪与寻衅滋事罪另作判断。
(16)高铭暄、马克昌主编：《刑法学》，北京大学出版社、高等教育出版社2007年第3版，第610页。
原标题：寻衅滋事罪探究(下篇)
作者：张明楷
来源：《政治与法律》2008年2期
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