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妨害公务罪刑辩百科

妨害公务罪，是指以暴力、威胁的方法，阻碍国家工作人员、人民代表及在一定条件下的红十字会工作人员依法执行职务或履行职责，或者以暴力、威胁以外的方法故意阻碍国家安全机关、公安机关依法执行国家安全工作任务，造成严重后果的行为。本罪主观上限于故意，即行为人必须明知上述人员正在依法执行公务而加以阻碍，才能构成本罪。犯本罪处3年以下有期徒刑、拘役、管制或者罚金。

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如何适用现行刑法第277条的规定准确地认定暴力行为

2015/7/1 15:58:23 来源：刑辩力机构律师网浏览次数：599次
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根据我国《刑法》第277条的规定，妨害公务罪是指以暴力、威胁方法阻碍国家机关工作人员依法执行职务，阻碍人大代表依法执行代表职务，阻碍红十字会工作人员依法履行职责的行为以及故意阻碍国家安全机关、公安机关依法执行国家安全工作任务，未使用暴力、威胁方法，造成严重后果的行为。在当前国内立法层面上，有关妨害公务的违法或犯罪行为的规定，一般都表现为“阻碍……依法……”的法律语言。简约的措辞，涵义却并不像字面上显示的那么简单。⑴刑法学界关于“妨害公务罪”构成要件的学说，反映出简约立法在适用方面的复杂性。由于对妨害公务罪客观方面认识上存在的差异，导致了在法律适用上的不一致。一方面，行为人对公务人员人身或相关物品进行积极侵害。行为人既可能对公务员进行捆绑吊打或用药物麻醉公务人员、砸毁公务人员的办公用品，也可能杀害公务人员，如2008年发生的震惊全国的杨佳袭警案。而另一方面，行为人抗拒抓捕，妄图逃避法律制裁。如警察在实施抓捕时行为人抗拒抓捕；赃物被扣押后，行为人“抢回”赃物等案件常常出现。如何适用现行刑法第277条的规定，准确地认定暴力行为，直接影响到公务的准确执行，也影响到对公民合法权益的保护和罪刑法定原则的贯彻。因此，笔者试图对这一问题加以探讨。

一、关于“暴力”的论争

妨害公务罪中暴力与威胁共同组成了该罪的“主体部分”。在我国不断推进依法治国的今天，对妨害公务罪的研究日益受到学者们的重视。随着袭警问题的日益凸显，理论界与实务界对妨害公务罪的“暴力”的探讨日益加大。笔者对研究的动向加以归纳，主要包括以下几个方面：一是对暴力的界定；二是暴力的构成；三是暴力的程度。刑法中的“暴力”是个多义的概念。笔者对将有关“暴力”的理解概括为以下几种情况：

第一，把暴力理解为对人身的暴力，重视对公务人员人身权利的保护。如有的学者认为，所谓暴力方法，一般是指对国家机关工作人员、各级人大代表或红十字会工作人员的身体实行打击和强制：如殴打、捆绑、非法拘禁、非法限制其人身自由等，对行为人采取的暴力方法以造成被害人轻伤为其上限。类似的理解认为，所谓暴力，是指在依法执行职务的国家机关工作人员、正在依法执行代表职务的全国和地方各级人民代表大会代表和正在依法履行职责的红十字会工作人员实行打击或者其他人身强制，致使其不能继续履行职务或职责。

第二，对暴力的界定不仅关注人身的保护，还关注相关的器物。有学者认为，暴力并不以针对本罪对象的人身为限，如果对其办公物品使用强暴方法，如推翻办公桌，砸碎办公用品等，严重阻碍国家机关工作人员、全国和地方各级人民代表大会代表或红十字会工作人员依法执行职务、履行职责的，也可以视为暴力手段。

第三，认为妨害公务罪中“暴力”包括直接行使的有形力，也包括直接行使的无形力（如对执行公务的人员实施催眠术、用酒灌醉及用药麻醉）。

第四，认为妨害公务罪中的暴力既包括直接暴力，也包括间接暴力；既包括有形暴力，也包括无形暴力。如有学者认为，妨害公务罪中的暴力表现为两种形式：一种是有形暴力，包括直接暴力与间接暴力。妨害公务罪中的暴力包括直接暴力与间接暴力，具体表现为：（1）对公务人员的身体打击，如对公务人员捆绑、殴打、伤害等；（2）采用强力推拉、多人围困等人身控制手段；（3）对公务人员的公然侮辱行为；（4）公然毁坏财物行为。这里毁坏的财物是指与执行公务活动有紧密联系的物品，如执行公务过程中所使用的交通、通讯工具以及公务活动直接指向的物品。另一种是无形暴力，这种暴力只针对执行公务的人员，因此只能是直接暴力，具体表现为：施行催眠术、用酒灌醉、用药物麻醉以及纠集多人将公务执行人员围困在人墙中等一系列程度不同的侵犯公务人员人身的行为。⑵根据这种观点，不管是有形暴力还是无形暴力，不管是直接实施还是间接实施，对构成该罪都没有影响。

上述关于妨害公务罪中“暴力”行为的理解各不相同。第一种观点重视的是对公务人员人身权利的保护。这对于公务的正常执行来说，是最基本的，在公务的正常执行中重要的是人的因素，主要是要强调对刑法第277条所规定的四类人员的保护，⑶保护他们依法执法。尽管刑法中并没有明确规定党委、政协中工作的人员是否为公务人员，但是对上述人员的保护也已经达成共识。应该说，这种观点所提出的保护客体是正确的，也是很有必要的。但是，“暴力”的侵害对象到底应当包括哪些呢？该观点与第二种观点的不同就在于，后者不仅关注了公务人员（合法人身权利）的保护，还关注了相关办公用品的保护，保护的对象与第一种观点相比有明显的扩大，也就是说妨害公务罪的暴力包括直接的暴力，也包括间接的暴力。持这种观点的学者在我国正不断地增多，基本上处于通说地位。第三种观点与其他观点不同，提出了妨害公务罪的暴力是有形与无形兼而有之，持这种观点的学者不多，并且处于争议之中。第四种观点是对前述观点的综合，可以称为综合说。笔者认为，对妨害公务罪中暴力理解的关键在于：暴力是否包括间接暴力和无形暴力，暴力的程度问题。只有解决好了这两个问题才能够更好加以司法适用。

如何解释妨害公务罪中的暴力，需要一定的解释学上的观念的指导。只有在这些原则指导之下，对刑法条文进行解释才是较为科学的解释。虽然成文刑法是刑法理念的文字表述，法官不能离开用语可能具有的含义而适用刑法，但并不意味着仅仅根据文字就可以发现刑法的全部真实含义。因为：（1）语言并不准确，常常包含可能被误解的因素；“同样的词对不同的人会有不同的含义。”所以，同样的制定法会被不同的国家适用和被不同的政治制度利用。这说明，刑法理念的变化，会导致成文刑法含义的变化。（2）“概念就像挂衣钩，不同的时代挂上由时代精神所设计的不同的‘时装’。词语的表面含义（=挂衣钩）是持久的，但潮流（概念内容）在不断变化。”⑷（3）刑法条文并非界定具体犯罪的定义，而是以抽象性、一般性的用语描述具体犯罪类型。因此，对妨害公务罪中暴力的解释要考虑到成文法自身的局限和解释原则、方法的要求。

二、“暴力”是直接暴力还是间接暴力？

我国《刑法》中的妨害公务罪的设定目的在于保护国家公务活动的正常进行。因此，以刑法的保护法益出发，只要暴力行为影响到国家公务活动的正常进行，都应当考虑为妨害公务罪中的暴力。那么什么是暴力呢子根据《现代汉语词典》的解释，暴力的含义有二，一为强制的力量，武力；另一种解释为军队、警察、法庭等国家的强制力量。根据这一解释，结合刑法条文之规定，暴力应当是指前面一种情况，即为强制力量、武力。具体到本罪中的妨害行为，是指对国家机关工作人员，或者红十字会工作人员实施捆绑、禁闭、殴打、杀害或伤害的行为。从保护人身的角度出发，对上述公务人员的侵害行为的确会影响到公务活动的正常进行。那么妨害公务罪中的暴力是何种暴力呢？是否包括间接暴力？

暴力本不是刑法上的概念，而是犯罪学中的概念，因为在各国刑法中，尚无哪一个国家在刑法典中系统、集中规定暴力犯罪这一类犯罪，而是泛指以暴力作为犯罪手段严重危害社会的犯罪行为。⑸大陆法系国家刑法理论认为妨害公务罪（妨害公务执行罪）的暴力可以是间接暴力，暴力不要求直接对公务员的身体施行，只要向公务员行使有形力即可，虽然是对物行使有形力，但如果对公务员的身体有物理影响时，也认定为本罪的暴力。我国也有学者持此观点，如论者认为“暴力”包括间接暴力的理由是，妨害公务罪，只要有妨害意思，为妨害行为，不需妨害结果发生即为既遂。同时，本罪暴力侵害的对象系依法执行职务或履行职责的国家机关工作人员或红十字会工作人员，非普通公民，因此，解释上不论直接暴力，抑或间接暴力，均视为暴力，方能更好符合刑事立法旨趣，贯彻刑法保障社会之机能。⑹日本刑法学者西田典之认为，“妨害公务罪”中的“暴力”是指广义的暴力，即不限于对公务员的身体直接行使有形力，也包括针对与执行公务者具有密不可分关系的辅助者实施暴力或者通过对物行使暴力而给公务人员的身体以物理影响的间接暴力，在后者的情形下要求间接暴力当着公务人员的面实施。⑺大塚仁教授指出，对本罪中的“暴行·胁迫”应作广义的理解。即暴行是对公务员行使不法的有形力，并不需要直接施加于公务员的身体，也可以是施加于在公务员的指挥之下、成为其手足、与职务的执行具有密不可分关系的辅助者。而且，也可以是对物施加的有形力能够在物理上强烈影响公务员身体的情形（所谓间接暴力）。⑻台湾学者认为，妨害公务罪的“强暴”，兼指对人与财物之强暴，行为人对被害人本人或其他第三人施以强暴，固然该当本罪之构成要件，就是行为人对于物体施以强暴，如当被害人之面杀其爱犬，或毁其衣物等，而使其接受强制，也能成立本罪。⑼

我国也有学者否定广义说，认为对人身体的物理影响应作为“威胁”手段的一种，而不能是暴力。目前，直接暴力被认为是暴力手段，而间接暴被认为是胁迫手段。此说得到大多数学者的赞同，并得到日本和我国台湾地区司法判例的支持。在笔者看来，对行为公务员的身体的物理影响是难以认定的，这涉及到确定物理影响的标准，而且一般说来，暴力具有形性的特点。这种物理的影响是按行为人感受力为标准，还是以普通人的感受力为标准？

因而笔者认为，对物的暴力，强调此物必须与公务具有相关性，为从事公务之中所受到的暴力。对妨害公务罪中的暴力的解释既不能任意扩大，也不能刻意缩小，而应该在遵循立法原意的基础上，对其内涵进行合理的界定。暴行不限于针对公务员身体实施的行为，而是不问直接还是间接，凡针对公务员所实施的非法有形力（间接暴行）均属于本罪的暴行，日本的判例正是基于这种观点对本罪的暴行概念进行了扩展，认定下述行为均构成本罪：“公务员扣押了卡车，可行为人却将装载在卡车上的香烟扔到地上。在公务员实施强制执行时，对公务员的辅助人员施以暴行。再者对接受执行官的命令、按照其指示对正在把被告人一方的家财搬出屋外的辅助者施加暴行，妨害其搬出的行为等，都属于本罪的暴行。”⑽

回归到本罪的保护法益，对公务活动的侵害目的不仅通过对公务人员（公务行为人）的侵害来达到，还可以通过对与公务人员从事公务的相关器物的损害达到。在行为人出于妨害公务执行目的的前提下，对公务人员所占有的财物或物品以及与公务人员具有密切关系的人员实施暴力打击或强制，这种情况与对公务人员本人的人身实施的暴力打击或强制，无论从行为造成妨害公务活动的结果上看还是从行为人犯罪的主观恶性程度上看，都没什么两样。如果不将其作为妨害公务罪处理，就不利于对公务活动的刑法保护，而且在刑法未明确规定妨害公务罪中的暴力只局限于对公务人员本人人身的直接打击或强制的情况下，将暴力解释为包括间接暴力在内，也并不违背我国《刑法》关于妨害公务罪的立法意图。

因此，妨害公害公务罪的暴力原则上为直接暴力，但是对物实施的暴力以及对他人的物理影响，须以此物为从事公务所必需为限。否则，这种行为不是暴力，而是威胁。妨害公务罪中的暴力既包括对人的暴力，如对依法执行职务的国家机关工作人员、人大代表和正在依法履行职责的红十字会工作人员实施殴打、捆绑或者其他人身强制行为；也包括对物的暴力，如砸坏国家机关工作人员办公室的门窗、推翻办公桌，砸坏办公用品等。此外，还包括对公务人员的助手等相关人员实施的暴力行为。规定妨害公务罪的目的在于保证公务的顺利进行，而对公务人员的财物和物品施暴，在客观后果及行为人的主观恶性与直接强暴没有什么区别。行为人以打砸公务人员所使用的执行物品或财物为手段来阻碍公务执行，实质同样能够达到阻碍公务的效果。

因此，所谓妨害公务罪的暴力，是指行为人故意采取现实的、危害的强制力量。致使公务执行人因这种强制力量而无法继续执行公务。暴力行为包括直接暴力和间接暴力两种形式。四暴力行为具有强制性、暴力性，这种力量对执行公务人员实施强力侵犯，妨碍或者阻碍执行人员的执行意志和人身自由，侵犯执行人员人身及相关财产权利，造成执行人员执行意志执行公务在客观上受阻碍；行为的当场实施性，只有被害人当场实施暴力，这种暴力手段才会产生使公务人员不能正常执行公务的现实可能性；暴力行为必须会造成现实危害、破坏、损坏的可能和实际的后果，这种暴力行为的后果阻碍了合法公务的正常执行。当然，要将其与人民群众因某种原因而实施了谩骂、顶撞等不服管理的行为区别开来，任何未使用暴力、威胁的谩骂、顶撞都不应按照犯罪处理。

三、“暴力”是否包括无形力？

本罪中的“暴力”能否理解为无形力呢？不同的理解必然会影响到刑法基本原则的贯彻。有论者认为，实行催眠术，用酒灌醉，用药物麻醉等无形力与殴打、捆绑、拘禁等有形力一样，都有导致公务无法正常顺利进行的重大危险性或实际危害性，并且与国家正常管理活动造成干扰和破坏的危害结果之间具有明显的因果联系，因此亦应视为本罪之所称“暴力”。否则，将置国家利益于非常不利的境地，并给犯罪分子逃脱罪责提供了可乘之机。论者认为本罪中暴力从内涵上讲，应指侵犯公民人身自由权、健康权，直至生命权等施加于公务人员本人或他人的人身或其物品的强力打击或强制行为；从其外延来看，应包括损毁公务人员的财物、捆绑、拘禁、殴打、伤害乃至杀害等有形力，以及实行催眠术，用药物醉，用酒灌醉等无形力之一系列程度不同的侵犯人身的行为。

从本质上看，无形暴力与有形暴力一样，在客观上会造成妨害公务活动的结果，将暴力理解为包括无形的暴力在内虽然能够较好地解决司法实践中的定罪难题，但目前对刑法中的妨害公务罪的暴力手段作这种理解却存在着难以克服的问题：一是，相关法条之间难以协调。在我国刑法有关暴力的规定有两种模式：（1）暴力、威胁方法并列规定，妨害公务罪即是采此种方式；（2）暴力、威胁或者其他方法并列规定，如抢劫罪。学者们均认为这里的暴力是指对被害人的身体实行的打击强制手段，包括殴打、捆绑、禁闭、伤害等。对于其他方法，均认为是指暴力或胁迫方法之外的使被害人不知反抗或丧失反抗能力的方法，如用酒灌醉、用药物麻醉、使用催眠术等方法，这些方法大体上属于上述学者所说的无形暴力方法。将无形力视为暴力有违法的整体性精神，破坏了法条之间的内在和谐统一。二是，如果将妨害公务罪中的暴力理解为既包括有形的暴力，也包括无形暴力，则是对刑法条文的扩大解释，赞成此观点在理论上和司法实践中会遇到矛盾。这种无形暴力（如施行催眠术、用药麻醉、用酒灌醉等）实质上是对暴力含义所作的扩大解释，其含义早已超出暴力本来的字面含义，与妨害公务罪规定的犯罪方法仅限于“暴力、威胁”的立法本意不符合，这种扩大解释也有违罪刑法定原则。⑿用酒灌醉、用药物麻醉、使用催眠术等方法与暴力行为的内涵相去甚远，如果将其作为暴力犯罪的手段显然不妥，与罪刑法定原则相悖。三是，如此解释，有违妨害公务罪立法本意。妨害公务罪的行为仅限于暴力和威胁，采用有形的暴力与无形的暴力，虽然在客观上都会造成妨害公务活动的危害，但是行为人的主观恶性则有着较大的差别，前者手段的剧烈性、公然性反映了行为人对公权力的公然敌视和抗拒，因而其主观恶性较后者为更大，这也正是立法者将妨害公务罪的犯罪方法仅限于暴力、威胁方法的主要根据。

因此，唯有将妨害公务罪中的暴力理解为仅限于有形的暴力，才能与立法本意相符。扩张解释应受到限制，不允许其扩张程度超出法律规定用语可能文义的范围。换言之，扩张解释可以超出刑法规定用语的应当含义，但不能超出刑法规定用语的可能含义。只有这样才能防止扩张解释的泛化，从而维护罪刑法定原则。因此，这种扩张解释欠缺合理性，笔者认为为克服这一缺陷，应通过立法的途径来解决。“如果法律因其对必要的变革所具有的惰性或抵制力而不能逐渐适应或应对新出现的情况或问题，那么一场社会危机或革命有时就会使法律制度发生一次实质性的改革，或者促使人们对法律制度进行一次大检查，而这种改革中检查的目的就在于使这两大最重要的法律目标进行协调，至少也是使它们（正义与秩序——笔者注）之间的距离缩小。”⒀所以，如有必要，可以将无形暴力以增设“其他方法”之方式规定在刑法典中。

四、对“抗拒”行为的定性

暴力是否包括抗拒抓捕的行为呢？有学者认为，行为人的暴力行为并不构成妨害公务罪。即使行为人殴打司法人员，但其目的是为了防止被抓捕，抗拒不等于阻碍。况且，嫌疑人在面临抓捕时进行被动的反抗是预料之中的常态，如果其行为造成的伤害程达到故意伤害罪的标准，则可以故意伤害罪论，而不需以妨害公务罪处理。况且妨害公务罪的构成标准在实践中不统一，如果只要是暴力反抗构不起故意伤害罪就定妨害公务罪，则未免规定得过于严格，不利于保护嫌疑人的合法权益。笔者认为，抗拒抓捕的暴力属于对人的直接的、有形的暴力。根据刑法277条的规定，以暴力、威胁方法阻碍国家机关工作人员依法执行职务的，构成妨害公务罪。对其中的阻碍不能作过于狭隘的理解，这里的阻碍的不仅仅是指被执行对象以外的人，也应包括被执行者（嫌疑人本人）。事实上，“阻碍”是对妨害公务行为的概括，是一种概括的行为，也是暴力、威胁等行为造成的终极结果。因此，从“阻碍”的字面上理解不能导出行为人抗拒抓捕的行为不能构成妨害公务罪的结论。如果行为人抗拒抓捕并实施了殴打等行为达到了“阻碍”执行公务的程度，就可以构成妨害公务罪。尽管我国《治安管理处罚法》中对“拒绝”和“阻碍”确定了不同的处罚程度，但是，由于刑法条文具有抽象性和概括性的特点，我们也不能以此推定妨害公务罪中的“阻碍”不包括“拒绝”（抗拒行为），况且嫌疑人的抗拒行为和第三人的妨害行为并无本质的区别。因此，抗拒抓捕的行为可以构成妨害公务罪，属于妨害公务罪的暴力。至于暴力达到伤害的程度，则需要依罪数原理，以“从一重处罚”的原则处理。如未达到故意伤害罪的标准，则视其程度以妨害公务罪论处。

此外，对行为人抢回已被司法人员控制的赃物的行为应当如何处理呢？实践中，行为人采取盗窃或抢劫或其他方式非法取得财物，而财物在被司法人员控制之后，行为人又采取各种手段包括抢劫行为将赃物劫回。由于行为人再次取得对财物控制时采取了暴力（或胁迫）的手段，其行为破坏了司法人员对财物的控制状态，妨害了正常公共管理秩序。因此，笔者认为，这种劫去赃物的行为属于妨害公务罪的暴力，对此种行为应当以妨害公务罪论。当然，有的学者可能会认为，对其应按照抢劫罪的转化犯处理。但其不符合转化犯的条件。根据刑法第269条及《最高人民法院关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》的规定，转化犯中行为人实施暴力的目的在于窝藏赃物、抗拒抓捕、或者毁灭罪证，并当场使用暴力或者以暴力相威胁。妨害公务罪中的暴力直接指向执行公务人员，破坏的是正常的公务执行秩序。无论在主观目的还是在行为的客观方面都有一定的不同。

五、关于“暴力”的程度思考

古希腊的思想家（如亚里斯多德、西塞罗）认为，立法的根本目的在于促进正义的实现。立法者必须首先明确立法的目的，才能进行具体的立法活动。法律的制订的目的在于规范一定的社会秩序，保护合法权益。从我国刑法第2条的规定可以看出，我国刑法的目的在于通过对一定社会秩序的维护，实现合法权益的保护。刑法是手段而不是目的，“因为有犯罪并为了没有犯罪而科处刑罚”。因此，对刑法的适用须遵循一定的原则。在我国刑法中对犯罪的认定坚持法律标准（罪刑法定）和实质标准（社会危害性）的统一。因此，行为即使具有一定危害，符合了行为形式标准，也不能认定为犯罪，而必须达到具有严重的社会危害性的标准，这与西方国家的犯罪构成要件理论存在一定的区别。

在妨害公务罪的认定与研究中，我们也一样不能脱离社会危害性的标准，不能将任何行为都纳入暴力威胁的视野，使刑罚肆意发动。尽管刑法规定，妨害公务罪是对依法执行职务的国家机关工作人员、人大代表及履行职责的红十字会工作人员等公务人员，实施暴力或威胁的行为。但是，刑法中并没有对暴力威胁的程度作出明确的规定。有的学者关注到暴力、威胁行为本身的社会危害性问题，对暴力、威胁的社会危害性程度进行了有益的探讨，提出了不同的学说。本罪的前三种情况属于危险犯，该罪的既遂不仅要求实施了暴力、威胁行为，而且以是否存在公务的执行受到妨害的危险为要件。

关于暴力威胁的程度在理论上存在具体危险犯说，抽象危险犯说及实害犯说的争论。（1）具体危险说认为，本罪中的暴行程度、强度，与暴行的对象、行为的情势、职务执行的样态、应执行职务性质等相对关联，其是否具有具体的使该公务员不能适当地执行职务，或显有困难的强度，换句话说，是否显然妨害该公务员适当执行职务，具有现实的可能性而作具体的判断。⒁该说强调暴力、威胁程度与执行公务的性质、样态等存在着某种相对关系，需达到使公务员不能适当地执行职务，或显有困难的程度。否则，认为一有暴力、威胁行为即成立本罪，有悖于本罪的立法本意。（2）抽象危险说不以现实妨害公务执行职务为必要。认为实施了强暴胁迫，此罪的构成要件即已充足，并不以其结果足以妨害公务之执行行为必要，即系危险犯，且为抽象危险犯。抽象的危险说着眼于本罪的保护法益，认为暴力、胁迫只要达到了足以妨害公务员执行职务的程度时就成立本罪，而不问暴力、胁迫在当时的情况下，有无造成执行职务困难的现实可能性。⒂（3）实害犯说。该说认为本罪中的暴力、胁迫需达到使公务员不能执行或放弃执行公务，或者违背其职责和意愿实施依法不应当实施的行为之程度。⒃

笔者认为，在妨害公务罪的暴力和威胁程度的探讨中，应当具体情况具体分析，不能一概而论。在妨害公务罪的暴力与威胁程度的问题上，学者们观点分歧较大，如有的学者认为，具体危险说对暴力、胁迫的理解过于狭窄，如果认为只有对造成执行职务困难的行为才构成犯罪，就会放纵大量实质上妨害公务执行的行为，不利于刑法对公务顺利执行的保护，反而会放纵犯罪，对社会公共秩序的维护也是非常危险的。因此，在暴力威胁程度的认定中，当然应当一律采取抽象危险说。有的学者则持相反的观点，认为对暴力、威胁下限的争论并不是集中于是否要求达到阻碍公务执行的程度，而是集中于达到阻碍公务执行程度的大小，即是否要求公务执行受阻具有现实的可能性，坚持具体危险说。少数学者对这一问题坚持实害犯说。还有的学者认为，学者们煞费苦心要给本罪的暴力、威胁做出限定的最主要理由在于本罪的法定刑较低，不能够涵盖重伤、死亡等结果。

在笔者看来，基于目前的刑事立法框架，对妨害公务罪中的暴力威胁程度的探讨是很有必要的。我国刑法中，社会危害性决定了行为的本质。为了保障社会危害性判断的科学性，又用但书对社会危害性的判断加以制约，刑法第13条的前段是从正面规定了什么是犯罪，而“但书”则从反面说明了什么不是犯罪，正反两个方面的结合，使人们能够更加准确地把握犯罪的实质。“但书”具有出罪功能，“犯罪的认定分为两步：第一步，看是否符合犯罪构成，如果不符合，则直接排除其犯罪性（形式判断）；第二步，如果符合犯罪构成，再看是否情节显著轻微危害不大，如果是则不认为犯罪，如果不是才认为犯罪（实质判断）”。⒄

刑法中的危险，是指行为本身所具有的使法益遭受侵害的可能性，或者行为所导致的使法益遭受损害的可能状态。当然，刑法中的“危险”本身就是一个危险概念。一直以来，关于危险的学说争论不休。有实质说、形式说，广义说、狭义说，具体危险说与抽象危险说等。对抽象危险与具体危险的划分，我国学者多持支持的态度。但近年有学者提出了相反的观点，认为应当否定构成要件意义上的抽象危险犯。有学者认为，所谓的抽象危险并不具有构成要件要素的资格，抽象危险犯不应当与具体危险犯相并列而成为危险犯的类型。⒅也就是说，刑法中的危险犯应当都是具体的危险犯，而不存在抽象的危险犯。

抽象危险犯中的危险应是指在司法上以行为本身的一般情况或以一般的社会生活经验为根据认定行为具有发生侵害结果的危险。德国学者克劳斯·罗克辛认为，在抽象危险犯中，一种典型的危险举止行为被作为犯罪而处于刑罚之下，不需要在具体案件中出现一种危险结果。⒆我国台湾学者高仰止指出，抽象危险犯是指行为本身具有侵害法益的危险性，不以由具体侵害法益的危险为必要的犯罪，故法律上不必以明文将危险性规定于构成要件之中。⒇另一位学者陈朴生教授认为，抽象危险犯或称一般危险犯，仅以实施一定行为为其构成要件之内容，并为规定以发生一定危险为必要。因此，裁判官并无审查危险是否发生之职责，即因其实施一定类型的行为，乃拟制其具有一般的、抽象的侵害法益的危险存在。(21)

不过，抽象危险说的合理性受到一定的质疑。按照形式说，只要行为人实施了构成要件所描述的行为，就认为抽象危险已经存在，至于是否存在危险状态，在所不问。如行为人在对面并无行人的大道上违反最高速度限制的驾驶行为，即使没有侵害法益的危险，也成立抽象危险犯。由此可见，行为的可罚性与实际上是否出现危险状态没有关系。按照实质说，抽象危险犯与具体危险犯都是需要具体加以认定的独立于行为之外的客观状态，二者都不属于行为的危险，而属于作为结果的危险。危险结果具有自己独立的时空存在形式，只有具体的危险结果一种形式，而不会有抽象的危险结果存在的可能。

抽象的危险犯与形式犯、行为犯之间的关系也是难以厘清的，因为行为犯、形式犯都是因为行为本身具有的危险性而受到相应的处罚。在广义说的语境下，抽象危险犯侵夺了原本属于行为犯的地盘；而在狭义说的背景下，抽象危险犯的确定同样少不了对行为的具体状况的判断，因此它实际上占领了本来就属于具体危险犯的地盘。(22)基于上述考虑，实际上在刑法中应当否定抽象危险犯的存在。但是，在大陆法系国家承认形式犯与实质犯划分的大背景下，处罚意义上抽象危险犯的概念仍具有一定存在价值，也就是说其能够解释在犯罪没有造成现实的法益侵害或侵害危险的情况下，行为可罚的实质违法性根据。

在妨害公务罪中，对“暴力”的程度的判断应当坚持抽象危险说。采用抽象危险说一方面可以更好使刑法保护国家公务活动的顺利进行；另一方面基于刑法基本原则的确立和但书的排除、限制功能，在刑法适用中不会造成侵犯人权的现象。我国刑法第277条第1至第3款规定的犯罪行为只要求抽象危险故意，而第4款则要求实害故意。这里的抽象危险故意，是指行为人明知自己的行为足以出现妨害公务（包括妨害全国人民代表大会和地方各级人民代表大会代表依法执行代表职务，以及在自然灾害和突发事件中，妨害红十字会工作人员依法履行职责）的抽象危险结果，却希望或者放任这种危险结果的发生。这里的实害故意，是指行为人明知自己的行为会出现阻碍国家安全机关、公安机关依法执行国家安全工作任务的严重后果，却希望或者放任这种后果的发生。如果行为人由于认识错误，出于过失或意外事件而阻碍了上述人员履行职责的，不构成本罪。

需要注意的是，妨害公务罪的暴力中是否包括致人重伤、死亡的后果呢？目前我国学者们普遍认为，由于本罪的法定刑较低，不能够涵盖重伤、死亡等结果。这种看法不无道理，由于妨害公务罪的法定刑轻于轻伤害法定刑。因此，本罪中的暴力不具有包含轻伤害的功能。(23)我国刑法学界通说认为，本罪中的暴力不包含轻伤害、重伤害及死亡的后果。暴力致人重伤、死亡的构成想象竞合犯，但是令人不解的是作出一个上限的限定是否合理？既然认为暴力、威胁中不包括重伤、死亡，那么产生了重伤、死亡的结果也就超出了妨害公务罪的暴力、威胁范围，那是否还构成妨害公务罪呢？不过，日本和我国台湾地区刑法理论并没有对暴力、威胁造成公务人员重伤、死亡的情况进行深人探究。

在笔者看来，由于重伤、死亡的情况是暴力、威胁的后果，将行为之外的结果作为对行为本身的限定的合理性是值得怀疑的。况且，只有重伤与死亡的情况包括在妨害公务罪的行为中，才谈得上本罪与重伤、故意杀人构成想象竞合犯。当然，造成重伤、死亡的结果在主观方面各不相同，既可以是基于故意实施暴力、威胁行为而直接追求重伤、死亡结果发生的，也有基于故意实施暴力、威胁而过失造成重伤、死亡结果的情况。在日本，如果暴力、威胁行为构成伤害罪、强要罪、抢劫罪、杀人罪，则属于观念竞合。(24)在我国台湾地区，妨害公务中故意致人重伤、死亡的情况以想象竞合犯处理；过失致人重伤、死亡的以本罪的结果加重犯处理。(25)荷兰刑法典也在妨害公务罪中对重伤、死亡的结果作出了具体规定，对妨害公务罪规定有近30条。该法典第182条规定，“若实施该重罪或引起的事件，造成任何身体伤害的，处7年又6个月以下监禁，或处五级罚金；若实施该重罪或引起的事件，造成严重身体伤害的，处12以下监禁，或处五级罚金；若实施该重罪或引起的事件，造成死亡的，处15以下监禁，或处五级罚金。”(26)不少国家对妨害公务罪的罪状与法定刑的设置可资借鉴。因此，在妨害公务罪的探讨中，将重伤、死亡等重结果排除在外是不合理的。今后在研究妨害公务罪的立法完善时，可以考虑提高妨害公务罪的法定刑。如此处理既能够较好地考虑到本罪的行为样态，也符合罪数形态理论要求。同时，提高该罪的法定刑后，也能使该罪更符合罪责刑相适应的原则，更好地发挥刑罚的威慑功能。