取保候审是我国刑事诉讼法确定的一项强制措施。长期的司法实践证明，取保候审这项法律制度，在推进民主政治法律化，准确打击犯罪和有效地改造罪犯等方面，都有其特殊的功能。

修改后的取保候审，由于种种因素的影响和制约，仍有某些不尽人意之处，存在一些不容忽视，不容回避，迫切需要解决的问题，这些问题主要反映在：

新的刑事诉讼法对取保候审的某些规定不够明确，适用范围过窄，适用的方式也较单一，保证责任的规定也不十分明确，由于缺乏具体的司法解释、缺乏可操作性。以致对同一规定可作出不同解释，得出不同的结论，再加上长期以来司法人员法律思想僵化，对取保候审的适用谨小慎微，采取能不适用尽量不适用的态度，以致关押场所人满为患。这些问题直接导致不同性质的司法机关，同一性质的不同司法机关及不同的司法人员对同一法律的规定有不同的理解。这样，在实施这一规定时，就容易出现或者不知所措，或者各行其是。从执行这种规定的方法和结果来看，甚至有的还与立法精神背道而弛。为此，我国刑事诉论法学理论工作者有责任进一步研究现存的问题。全面地总结实施以来的经验教训，尽快制定出一部包括解决取保候审立法不完善问题在内的统一实施规则，以使这项强制措施在建设社会主义法治国家这一宏伟大厦的进程中，充分发挥增砖添瓦的作用。

本文拟对刑诉法关于取保候审强制措施的规定中存在的几个问题予以探究。

一、取保候审的适用范围问题

刑事诉讼法第51条规定：“人民法院、人民检察院和公安机关对于有下列情形之一的犯罪嫌疑人、被告人，可以取保候审或者监视居住：（l）可能判处管制、拘役或者独立适用附加刑的；（2）可能判处有期徒刑以上刑罚，采取取保候审，监视居住不致发生社会危险性的。”从这一规定看，上述两种情形既是取保候审的适用范围，也是监视居住的适用范围。立法上对这两种不同种类的强制措施的适用范围未作任何区别。这样，公检法机关采用取保候审或者监视居住没有可区分的法律标准。就是说，公检法机关对其可自由裁量。但是，我们不能不看到取保候审和监视居住两者的重要区别。这就是：

第一，限制被取保候审者和监视居住者人身自由的程度，法定要求不完全相同。例如，前者自由活动的区域大，会见他人勿须执行机关批准；后者自由活动只限于住处或者指定的居所，会见他人则必须经过执行机关批准。

第二，被取保候审者和被监视居住者违反法定要求可受到处理的种类多少，轻重不同。前者，有保证人担保和保证金担保两种担保方式。对于交纳保证金后违反法定要求的，可以没收保证金，并区分情况责令其具结悔过，重新交纳保证金或者监视居住，予以逮捕，被取保候审者在取保候审期未违反法定要求，交纳的保证金可被退还。对于保证人担保的，违反法定要求的保证人将受到处罚。后者，违反监视居住的法定要求，情节严重的则予以逮捕。

第三，取保候审和监视居住的期限不同。前者最长期限为12个月，后者为6个月。从上述两者的区别看，显然，监视居住是比取保候审更为严厉的一种强制措施。由此可见，刑事诉论法关于取保候审适用范围的规定是不科学的、不准确的。笔者认为，根据刑事诉讼法的立法精神，取保候审与监视居住应当有不同的适用范围。因此，法律应当分别具体规定这两种强制措施各自的适用范围。刑事诉讼法第51条规定的情形，以限于适用取保候审为宜。

另外，第51条第二款规定的情形太笼统。当然，罪行的社会危害性与人的主观恶性存在着客观内在的联系，主观恶性大者其社会危害性亦大。倘若将重罪者取保候审，等于在社会上设置隐患，增加社会的不安定因素。同时，也严重影响“罪刑相一致”原则的全面和深层贯彻。据此，笔者认为取保候审只适用于轻罪者。要贯彻轻罪适用原则的首要问题，就是要找出划分重罪和轻罪的客观标准。什么是科学的划分标准，应根据取保候审制度的本质要求，综合“罪”与“刑”两个方面的因素来确定，否则就可能由于标准的不周延而失去其正确性。从“罪”方面来看，危害国家安全罪属群罪之首，侵犯的是国家安全，视其为重罪无可非议。而累犯和保释后又犯罪者，系屡教不改的顽固分子，视其为重罪亦有一定道理，从“罚”的方面来看，死刑是刑罚之极，将其划归重罪刑自不必说，无期徒刑终身限制人身自由，而且一辈子失去政治权利，纳其为重罪刑合理合法。而有期徒刑和拘役刑满后可以释放。将其划归轻罪刑准予行为人取保候审，在性质上意义上均能说得通。而刑诉法51条第二款在取保候审的轻重标准的设置上，完全由司法机关自由推定，是“视其为”，随意性很大，也给司法腐败有可乘之机。因此，立法者应根据以上论述对5l条第二款进行罗列式解释，特别是对患严重疾病的人，正在怀孕或哺乳的妇女等其它特别情况，不受轻罪适用的限制。

二、取保侯审方式的选择

刑事诉讼法第53条规定：“人民法院，人民检察院和公安机关对犯罪嫌疑人，被告人取保候审，应当责令犯罪嫌疑人，被告人提出保证人或者交纳保证金。’据此规定，我国取保候审的法定担保方式有两种：一是由犯罪嫌疑人，被告人提出符合法定保证人条件的保证人担保；二是由犯罪嫌疑人，被告人交纳保证金担保；同时，它还规定了采取何种担保方式的选择权，属于作出取保候审决定的人民法院，人民检察院和公安机关。但是，上述规定中并没有规定哪一种担保方式为首选担保方式，也没有规定以保证金担保为适用取保候审的一般原则和哪一种担保方式为例外的担保方式。在司法实践中，司法机关大都将用保证金担保作为取保候审的第一选择。

从上述我国目前实施取保候审的状况看，虽然选择何种担保方式权属于决定采用取保候审的司法机关，是符合法律规定的，但是，将保证金担保作为司法机关首先担保方式并非完全符合刑事诉讼法的立法精神，特别是司法机关对某些案件的同一犯罪嫌疑人既受保证人担保，又受保证金担保的“双保”方式担保的作法，是违反刑事诉讼法立法精神和有关规定的，那么在适用取保候审中，如何选择担保方式呢？笔者认为，这种选择应当根据犯罪嫌疑人，被告人的实际情况，以最有利于被保证人遵守担保期中的法定要求，确保刑事诉讼活动正常进行为准。但是，作为选择的一般原则，以提供保证人担保为首选方式是比较适宜的。这是因为保证人担保与保证金担保相比，采用前者有保证作用。这就在于：

第一，以保证人担保，保证人不是任何人都有资格担任的，而是有法定条件要求的。依照法律的规定，担保人必须是与本案件无牵连；有能力履行保证义务；享有政治权利、人身自由未受到限制；有固定住处和收入的人。一般情况下，愿意做保证人的亲属朋友。被保证人通常会考虑这种关系因不愿损害保证人的利益而会迫使自己遵守法定要求。

第二，保证人承担法定义务。他担负监督被保人遵守法律对被保证人的要求；发现被保证人可能发生或者已经发生违反其应当遵守的法定要求，要及时向执行机关报告。

第三，保证人不能履行法定义务，不仅要承担被罚款的经济责任，还要承担被追究刑事责任的风险。因此，保证人通常会自觉地，经常地对保证人进行监督。鉴于这种监督是持续的，动态的，对被保证人监督的力度比较大。而交纳保证金担保，在被保证人一旦交纳了保证金后是否遵守法定要求，基本上依靠其自身，他可顾及的利害关系往往不如前种情况。特别是对于经济富裕的被保证人，极有可能认为违反了法定要求，一般不过是没收保证金而已，而且再交纳保证金仍可得到取保候审。这种担保方式与前种担保方式相比，容易使得某些被保证人有可能以保证金换取逃避法律制裁的自由。从根本上看，这是由于以保证金担保，被保人在很大程度上得不到有力的监督和制约所致。上述两种担保方式的差别，决定了在多数情况下以保证人担保的效果好于保证金担保。目前，有些司法机关对某些犯罪嫌疑人采取“双保”，实质上也是立足于保证更可靠的反映。 

三、保证金、罚款的运用

刑事诉讼法第53条和54条规定：人民法院、人民检察院和公安机关决定对犯罪嫌疑人、被告人取保候审，应当责令其提出保证人和交纳保证金。保证人未能履行保证人义务，被保证人违反应当遵守的要求，司法机关对未构成犯罪的保证人处以罚款。但是，刑事诉讼法对于被保证人应交纳保证金的数额，以及对保证人应处罚款的数额需依据原则、标准和应当遵守的程序等重要问题，均未作出规定。这种立法上的空白，很难避免在司法实践中适用保证金、罚款发生混乱。

就司法机关如何确定保证金数额问题，最高人民法院作出有关《解释》，最高人民检察院作出了相应的《规则》，公安部制定了《关于取保候审保证金的规定》。以及6部委《关于刑事诉讼法实施中若干问题的规定》。这些司法解释就这一问题的规范有许多差别。这种情况必定会导致同一犯罪嫌疑人，被告人在不同的诉讼阶段，如果承办案件的司法机关均对其采取取保候审的强制措施，其交纳的保证金数额必然会有差别。甚至差别很大。这对于被保人来说，有欠公平。笔者认为，立法机关有必要在立法上补充以下几方面的规定：

确定交纳保证金数额方面，有必要明确：

第一，规定确定保证金数额的基本原则。第二，规定确定保证金数额必需考虑的因素。第三，不同情况交纳保证金数额幅度的标准。

如何确定违反保证人义务的罚款数额，有必要在立法上明确：

第一，罚款的基本原则。第二，确定罚款数额综合考虑的因素。第三，不同情况的罚款幅度标准。

在适用取保候审中，适用程序问题是不容忽视和轻视的。关于适用取保候审的程序，在立法上也存在空白。而适用这一强制措施是否严密，直接决定了这一措施的作用好坏。因此，有必要在立法上明确以下几点：

第一，决定取保候审的方式，保证金数额和对保证人罚款数额权限的归属。第二，交纳保证金、罚款的手续和收取此类款项的机构。第三，案件承办机关变更后取保候审的适用办法。

笔者还认为，关于收取保证金、罚款的机构，以司法机关指定的银行为宜。在该银行中应当为该款项专门立户，不得挪作他用。案件承办机关变更，新承办案件的司法机关不变更原取保候审的强制措施的，不得再次向被保证人收取保证金，但原承办该案件的司法机关必须在规定的时间内，将保证金如数转入变更后的司法机关指定的银行帐户上。这样，不仅有助于取保候审强制措施的正确运用，也有利于防止对被取保候审的犯罪嫌疑人，被告人合法权益的侵害，还有利于维护司法人员廉洁执法。

【作者介绍】云南大学法学院讲师

注释与参考文献

参傅宽芝主编《刑事诉讼法律漏洞：不当利用与防范》第2210页，中国法律出版社,1998年版。

参傅宽芝主编《刑事诉讼法律漏洞：不当利用与防范》第2211页，中国法律出版社，1998年版。

原标题：完善刑事取保候审的思考

来源：:法律教育网

牛律师刑事辩护团队编辑

牛律师刑事辩护网www.lawyer123.cn，依据最权威的法律法规，秉持最科学的刑辩技巧，坚持术有专攻成就刑事辩护品牌成功案例。为正在身陷囹圄或因犯罪即将追究刑事责任的犯罪嫌疑人、被告人及亲友提供无罪、罪轻、减轻处罚的服务。牛律师刑事辩护精英团队，专注刑辩领域，案例成就金牌！

服务热线：4006066148