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诈骗罪刑辩百科
诈骗罪是指以非法占有为目的,用虚构事实或者隐瞒真相的方法,骗取数额较大的公私财物的行为。刑法第266条规定诈骗公私财物,数额较大的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处或者单处罚金;数额巨大或者有其他严重情节的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处罚金或者没收财产。本法另有规定的,依照规定。牛律师刑辩团队辩护:诈骗罪诈骗金额是辩护关键,量刑起点和刑罚幅度也和金额有关,因此我们团队会围绕金额逐步辩护“做文章”;也会重视在量刑情节上抓到主动权;更为关键的是:我们的辩护重视结合刑案的程序特性而关注效果的持续性和着眼于长远的目标,通过跟踪刑拘、逮捕、侦查、起诉、审判等多阶段,来谋篇布局,最终达到有效辩护目标。
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从规范和法理两个角度分别对诈骗罪和不当得利予以探讨
2015/4/16 15:47:34   来源:刑辩力机构律师网   浏览次数:868次   
关键词:刑民分界  不作为诈骗罪  不当得利  牛律师刑事辩护团队  4006066148  

 

 

一、问题的提出

 

A伙同友人B到一当铺,将自己典当的手表赎回。不料店员却错将他人典当的名贵手表取出而打算交给AA见状正想告诉店员实情时,B却向A使眼色,并佯装说道:“还有要事待办,快点吧!”A会意后,即刻取过该名表离去。

 

对于本案(以下简称“赎表案”),争议的一个核心问题是:A的行为应当定性为不作为的诈骗罪还是民法上的不当得利⑴?我国刑法第266条规定了诈骗罪,其他一些条文中还规定了诸如合同诈骗罪、保险诈骗罪等特殊类型的诈骗犯罪⑵。对于诈骗罪的基本构造,刑法理论普遍认为,诈骗罪在客观上必须表现为一个特定的行为发展过程:行为人实施欺骗行为——对方陷入或者继续维持认识错误——对方基于认识错误处分(或交付)财产——行为人取得或者使第三者取得财产——被害人遭受财产损失⑶。在赎表案中,A隐瞒真相的行为是否符合这一基本构造而构成诈骗罪,还需要进行理论上的确证。

 

除了刑法上规定的诈骗罪外,对于此类通过侵害他人权益获得利益的行为,《民法通则》第92条亦有规定,“没有合法根据,取得不当利益,造成他人损失的,应当将取得的不当利益返还受损失的人。”这就是民法上的不当得利之债。根据这一规定,学者们一般认为不当得利的构成要件有四:一方获得利益;他方受到损失;获得利益和受到损失之间有因果关系;获得利益没有合法根据⑷。在赎表案中,A通过隐瞒真相取得的不当利益是没有合法根据的,也完全符合不当得利的构成要件。在这种情形下,对于A的行为应作为诈骗罪还是不当得利处理呢?本文将从规范和法理两个角度分别予以探讨。

 

二、不作为诈骗罪和不当得利界分的规范分析

 

(一)界分之一:不作为的行为方式及其义务来源

 

在赎表案中,A以隐瞒真相的方式获取利益,对这一行为能否定性为诈骗罪的关键就在于诈骗罪能否表现为不作为的方式,以及行为人作为义务来源的确定。

 

1.不作为可以成为诈骗罪的行为方式

 

刑法学界通说认为,诈骗罪在客观上主要表现为两种形式:一是虚构事实,二是隐瞒真相⑸。虚构事实是指编造根本不存在的情况,使被害人陷于错误的认识,进而骗取财物。对于此种以积极作为的方式进行诈骗的行为,在理论研究和司法实践中都没有太大的争议,而对于通过隐瞒真相的方式进行的诈骗以及隐瞒真相与虚构事实之间的关系,在学界以及实践中往往会有不同的认识。一般认为,隐瞒真相是通过掩盖客观存在的事实使人产生错觉,它既可以是作为的形式,也可以是不作为的形式。隐瞒真相与虚构事实之间有着十分密切的联系,两者往往是一个诈骗手段的两个方面,因为隐瞒了真相,可能辅之以虚构假的,虚构了假的,同时也就需要隐瞒真的⑹。对于作为方式的隐瞒真相比较容易理解,而不作为方式的隐瞒真相能否构成诈骗罪则往往会引起人们的疑虑。

 

对于不作为能否成为诈骗罪的行为方式,在德国刑法理论中也曾经存在着“全面否定说”、“部分否定说”、“肯定说”等不同的观点。“全面否定说”否认欺骗行为可以表现为不作为,主要理由有:如果认定不作为可以构成诈骗罪,会使诈骗罪构成要件的界限被无限扩张;不作为构成诈骗罪会违反立法者的意思,违反罪刑法定原则;不作为不能实现诈骗罪构成要件要求的作为超过内心倾向的目的等等。“部分否定说”只承认特定的部分不作为可以成立欺骗,“肯定说”则认为诈骗罪中的欺骗行为完全可能由不作为构成⑺。可以看出,否认诈骗罪可以由不作为构成的主要理由就在于不作为不符合诈骗罪的构成要件,特别是不能实现构成要件中的主观要素。

 

对于这一问题,笔者赞成肯定说,认为不作为和作为一样,都可以成为诈骗罪的行为方式,理由如下:首先,作为和不作为是刑法规定的两种行为方式,两者都可以成立犯罪。对于某种犯罪是否可以由不作为构成,需要从事实的角度来进行考察,而不能简单地认为不作为构成某种犯罪不符合构成要件的要求。其次,超过内心倾向的目的的实现对于犯罪的成立不具有意义。作为超过内心倾向的目的不同于犯罪故意之中的目的。包含在犯罪故意中的目的需要通过犯罪行为(作为或者不作为)来实现,没有此行为便不会成立犯罪。实现超过内心倾向的目的的行为并非这一行为,而往往需要通过另外的行为来实现。超过内心倾向的目的虽然是犯罪构成的必备要件,但实现这一目的的行为对于犯罪的成立来说却是不必要的,它不是犯罪构成的必备要件。因此,即使不作为不能实现诈骗罪构成要件要求的作为超过内心倾向的目的,这也仅是成立犯罪之后的问题,而对于能否构成犯罪不具有任何意义⑻。再次,从事实上来看,虚构事实和隐瞒真相表现为“虚构事实?隐瞒真相”的形式。如前文所述,作为诈骗罪的两种客观表现方式,虚构事实和隐瞒真相是紧密相连的。这是因为真相与假相是相互对立、相互排斥的一对概念,不存在除此之外的第三种状态。行为人不作为地隐瞒了真相,对方内心如果没有接受假相,真相也便得不到隐瞒。因此,不作为隐瞒真相在事实上与作为隐瞒真相以及虚构事实的方式所产生的效果是一样的。

 

我国学者对否认不作为可以成立诈骗罪的观点也进行了批判,认为“从欺骗行为的实质考察,如果相对方知道真相将不处分财产,而行为人具有告知义务却不告知,使相对方不能知道真相时,当然属于欺骗行为。”⑼笔者对此深表赞同。目前,肯定不作为诈骗罪的观点也已经成为各国刑法理论和司法实践中的通说。如德国刑法理论的通说和判例都采取肯定说。日本刑法理论承认不作为的欺骗。日本判例的立场是,当行为人具有告知事实的法律上的义务时,单纯对事实的沉默也成立欺骗⑽。

 

2.告知真相的义务来源

 

虽然目前刑法理论和司法实践都承认不作为的诈骗罪,但是,在具体的案件中认定不作为是否构成了诈骗罪时,还需要有—个重要的前提:行为人是否负有告知真相的义务。只有在行为人负有告知真相义务的情况下才能构成不作为的诈骗罪,否则只能成立不当得利。这也是由不作为犯罪的构成特征所决定的。

 

目前刑法理论上一般都将不作为之作为义务来源分为四种情形:法律明文规定的作为义务;职务或者业务上要求的作为义务;法律行为产生的作为义务;先行行为引起的作为义务⑾。笔者以为,在赎表案中,A即负有将实情告知店员的义务,该义务来源于其在法律行为中所应当遵循的诚实信用原则。诚实信用是我国民法中的一项基本原则,《民法通则》第4条规定:“民事活动应当遵循诚实信用的原则。”《合同法》第6条也规定:“当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用的原则。”诚实信用原则“要求一切市场参加者符合于诚实商人和诚实劳动者的道德标准,在不损害他人利益和社会公益的前提下,追求自己的利益。”⑿

 

民法中有关诚实信用原则的规定被称为“帝王条款”,一切民事主体的行为都应遵循这一原则,否则便是无效的行为。在赎表案中,A将手表典当于当铺是一个典型的契约行为,与当铺之间产生了民事权利义务关系。在这一民事法律关系的设立、变更以及终止的过程中,双方当事人都应遵循诚实信用的民法基本原则,应当“按照权利的目的善意行使权利,不得滥用权利,不得以损害他人和社会利益为代价而换取私利。”⒀因此,在赎表案中,A虽然仅仅是利用店员的错误认识来获取利益,但仍然违反了其应履行的告知真相的义务,这个义务的来源正是契约行为所应遵循的诚实信用原则。

 

(二)界分之二:不法的主观要素及其产生时间

 

主观要素对于犯罪成立的意义已经为刑法理论所广泛承认,学界在这一问题上的分歧主要聚焦在主观要素在犯罪构成中的体系性地位上。责任要素中包含着主观的内容是没有任何争议的,但对于构成要件符合性以及违法性的判断中是否也存在着主观的要素,则有不同的观点。在构成要件领域,对于主观要素的存在有一个从否认到肯定的过程。在早期的贝林格的理论中,构成要件仅仅是指客观的、记叙性的要素,而不包含主观的、规范的要素。自麦耶尔开始,主观的构成要件要素开始被广泛地接受。日本学者小野清一郎也认为:“即便是在违法性中不包含主观要素,在构成要件——作为违法有责行为类型——之中,也应当有主观要素。”⒁和违法性相比,小野清一郎虽然更强调主观要素在构成要件中的重要作用,实际上违法性理论也经历了从客观的违法性论到主观的违法性论的嬗变,主观方面的要素在决定违法性的存否与程度的重要作用也为许多学者所肯定。在日本,承认主观的违法要素的观念是学界的通说,也是判例所采用的立场。日本学者大塚仁则明确指出:“目的犯中的目的等,既可能具有作为以对行为人进行人格性非难为内容的责任要素的一面,同时,与责任一面相分离,在决定行为违法性的有无程度上,也必须说具有不可缺少的重要性。”⒂

需要说明的是,关于诈骗罪的目的,各国有两种不同的立法例。一种立法例是明确规定诈骗罪必须具有非法占有的目的。例如,德国刑法第263条明文规定,诈骗罪必须“意图使自己或第三者获得不法财产利益”,在这种立法例之下,非法占有目的就成为诈骗罪的主观超过要素。另一种立法例则没有明文规定诈骗罪必须出于某种特定目的,如日本刑法没有明文要求诈骗罪必须出于某种特定目的。这种立法例也并不意味着非法占有目的绝对不是诈骗罪的主观要素,但由于缺乏明确规定,常常引起解释论上的争论⒃。我国刑法第266条没有明文规定诈骗罪必须以非法占有为目的,但在集资诈骗罪、贷款诈骗罪等一些特殊诈骗犯罪中规定了非法占有的目的。我国刑法理论中对于诈骗罪是否以非法占有的目的为必要也产生过一些争议,但目前刑法理论一般认为,成立诈骗罪必须具有这一不法目的⒄。

 

不当得利的成立是否也以非法占有的目的为必要呢?笔者以为,对此不可一概而论,而是要对不同类型的不当得利进行具体的分析。类型化的研究方法是法学研究中的一个重要方法,这在民法学中也得到了充分体现。在不当得利的研究中,一方受有利益,致他方受损害,是否无法律上的原因,应当如何判断?对此,民法学界有统一说与非统一说的争论。统一说认为,一切不当得利的基础,应有其统一的概念,因而所谓无法律上的原因,亦应有其统一的意义,得对任何情形的不当得利做统一的说明。非统一说则认为,各种不当得利各有其基础,不能求其统一,因而对于不当得利的构成要件亦难为统一的说明,而应就各种不当得利分别判断⒅。台湾学者王泽鉴基于非统一说的立场,提出了不当得利类型化的重要概念,将不当得利划分为“给付不当得利”及“非给付不当得利”二种基本类型。其中,给付不当得利系基于受损人的给付,其目的在于矫正给付当事人间欠缺给付目的(自始欠缺目的、目的不达、目的消灭)的财货变动,非给付不当得利系基于行为、法律规定或事件。就其内容而言,又可分为侵害他人权益的不当得利、支出费用偿还不当得利及求偿不当得利⒆。如下图所示:

 

(附图略)

 

在大陆的民法学研究中,大都借鉴了这一分类方法。由于在类型化的研究中可以采用多种不同的划分标准,除了给付不当得利和非给付不当得利的二元类型划分外,还可以采用其他标准将不当得利划分为多种不同的类型,如一般不当得利和特殊不当得利,受益人为善意的不当得利和受益人为恶意的不当得利等等。其中,受益人为善意的不当得利和受益人为恶意的不当得利的划分在实践中具有重要的意义,它决定着不当得利之债的效力即受益人的返还范围。对于不作为诈骗罪和不当得利的界分,这种划分方法也提供了一种分析进路。

 

受益人为善意的不当得利即受益人于取得利益时不知道自己取得利益无合法的根据。在这种情形下,受益人不具有实施诈骗犯罪的故意,也不具有非法占有的目的,不能构成诈骗罪。因此,在这种类型划分下,不作为诈骗罪和不当得利界分的关键就在于不作为诈骗罪和受益人为恶意的不当得利的界分。笔者以为,不作为诈骗罪和不当得利的界分可以分为这两个层次来进行:

 

1.不作为诈骗罪和受益人为善意的不当得利:不法的主观要素的有无

 

在诈骗犯罪中,一定要有不法的主观要素的存在,否则便不能构成诈骗犯罪。而不当得利产生的理论基础是“无论何人均不得基于他人之损害而受利益”的公平原则,它并不以不法的主观要素为必要。台湾学者郑玉波认为:“不当得利之基础在于公平,同社会良心正义相吻合;财产价值的移动,在形式上一般地确定为正当,但在形式上相对认为不正当时,本于公平理念而调节此项矛盾,构成不当得利的本旨。”⒇在民法理论上,一般也将不当得利的性质认定为事件,而非行为。不当得利在本质上是一种利益,与当事人的意志无关(21)。可见,不当得利制度旨在调整一种事实关系,而不在于对这一关系进行合法或非法的价值评判。“不当得利的功能,在于使受领人返还其无法律上原因所受的利益,就构成要件言,不以受益人的行为具有故意过失、不法性为必要。”(22)这正是不当得利与民法上的侵权行为以及刑法中的犯罪行为的一项重要区别。

 

2.不作为诈骗罪和受益人为恶意的不当得利:先在的与后生的不法的主观要素

 

不法的主观要素的有无只是区分诈骗罪和不当得利的第一层次的标准,它更多地是针对诈骗罪和受益人为善意的不当得利的界分。虽然诈骗罪都具有不法的主观要素,但是并不等于说凡不具有不法的主观要素的行为都是不当得利。在受益人为恶意的不当得利中,受益人主观方面经历了两个阶段的发展过程:第一阶段是在受有利益时对受有利益没有合法根据的认识,第二阶段是在受有利益时或受有利益后产生的将利益占为已有的不法目的,即不法的主观要素。因此,还要进行第二层次的区分,即不法的主观要素产生时间上的先在性与后生性。

 

在诈骗犯罪中,行为人以非法占有为目的实施诈骗行为,其目的产生在先,行为在后,行为是在目的的指引下进行的。而受益人为恶意的不当得利强调的是一种事实,其不法占有的目的是与占有行为同时,甚至是在占有行为之后产生的。因此,在不作为诈骗罪与不当得利的界分中,相对于行为人获得利益的时间而言诈骗罪更强调不法主观要素的先在性,而不当得利并非如此。在赎表案中,A不法占有的目的即产生于其以不履行告知义务而隐瞒真相之前(23),无疑符合诈骗罪的特征。在受益人为恶意的不法得利中,受益人的不法占有意图多产生在受有利益之后。如:某日,甲将自己装有大量现金的钱包遗落在路上,被恰巧路过此地的乙拾得。甲得知后,多次向乙索要,乙均以种种理由搪塞。在此案中,乙在明知受益无合法根据仍然受领,应认定为恶意的不当得利。但是,虽然其对受益无合法依据的认识与受有利益的行为在时间上是一致的,但其欲占为已有的目的产生在受有利益之时或之后,而非之前。

 

三、不作为诈骗罪和不当得利界分的法理分析

 

不作为诈骗罪和不当得利的界分是一个跨学科的难题。上文虽然从规范的角度对两者之间的区别进行了一些分析,但并不能彻底解决这一问题。对两者的界分最终还是要归结到刑民分界的问题上。

 

在国内外的刑法学研究中,学者们也先后提出了刑民分界的一些标准性学说,如法益侵害说、社会相当性说、可罚的违法性理论以及社会危害性说等等。我国还有学者在对上述学说进行批判的基础上提出了严重脱逸社会相当性理论(24),这些理论的提出都有其积极意义,但是,刑民分界并不是一个理论学说就能解决的问题,而是需要结合案件事实进行多方面的综合分析和考量。在笔者看来,刑民分界的这些标准学说并无对错之分,它们之间只是角度的不同。纵观这些理论,它们都是选择一个基本的分析点,如法益、违法、社会危害等,然后从质与量两个维度来分别进行界分。

 

(一)质:行为是否造成了损害及损害的对象

 

质的判断是指对行为性质的判断,主要包括两个方面的内容:一是行为是否造成了损害,二是行为所损害对象的性质。就第一个方面而言,法益侵害说认为只有侵害了法益的行为才能构成犯罪,可罚的违法性说认为只有违法的行为才能构成犯罪,社会危害性说认为只有具有社会危害性的行为才能成立”犯罪,社会相当行说认为只有超出了社会相当性的行为才能构成犯罪,等等。就第二方面而言,考量的则主要是所侵害的法益、违反的法律、侵害的社会关系等的性质,如果对性质重要的对象造成了损害则构成犯罪,反之只能成立民事不法行为。

 

(二)量:行为所造成损害的严重程度

 

除了质的判断之外,有关刑民分界标准的学说都还注重对行为进行量的判断,即行为所造成损害的严重程度。如法益侵害说认为只有达到一定严重程度的法益侵害行为才能构成犯罪,可罚的违法性说以及社会危害性说也主张违法性或者社会危害性只有达到一定程度才成立犯罪。当然,对行为“量”的判断也需要综合各个方面的因素,诸如数额、情节、手段等等等。

 

可见,在对刑民分界进行具体分析的过程中,无论哪种学说都未能超出质与量这两个范畴,就是在对法益侵害说、社会危害性说等传统学说进行批判基础上而提出来的严重脱逸社会相当性理论亦如此。提出该理论的学者认为,严重脱逸社会相当性的“量”,是指行为不仅构成违法,而且由于受害法益重要或者侵害法益的行为态样危及到了社会共同体的生存,从而达到了值得刑罚处罚的程度;严重脱逸社会相当性的“质”,是指行为虽然在“量”上未达到值得刑罚处罚的程度,但其违法的内容与实质已危及到社会共同体的存续,从而达到了值得刑罚处罚的程度(25)。在从“质”与“量”两个维度进行考量的思路上,该理论与其他理论也并无不同。因此,笔者以为,所有这些理论学说都是从一个侧面来分析犯罪的实质,进而为界定犯罪和刑民分界提出一个理论上的标准,在具体案件的分析中,我们可以从行为的质与量两方面人手,进行危害性、违法性等多方面的考察。

 

处理刑民分界的问题,还要正确认识和理解刑法的谦抑性原则。刑民分界要解决的就是处在刑民“模糊地带”的一些案件应当作为刑事案件还是民事案件处理的问题,这其实就是一个犯罪定义的过程。如果将一行为定义为犯罪,就意味着将其纳入了犯罪圈,对其适用刑罚。刑法的谦抑性对这一过程恰恰起到一定的制约作用。按照刑法谦抑性的要求,只有在其他法律措施不能奏效时才能动用刑法,使之成为其他法律的补充性措施(26)。在解决刑民分界问题时就要妥善协调好犯罪定义和刑法谦抑性之间的关系,首先应当考虑将案件定性为民事案件的合理性,作为民事案件处理确实不恰当的案件再作为犯罪处理。当然,对那些符合犯罪的构成要件、造成严重后果的行为应当按照犯罪处理,否则会有放纵犯罪之嫌。

 

四、简短的结论

 

在刑事司法实践中,不仅诈骗罪,很多其他财产犯罪盗窃罪侵占罪等,都同时符合民法上不当得利的构成要件,因而产生犯罪与不当得利的竞合。有学者认为构成犯罪的行为不再是不当得利,其实这是一种误解。在这种情形下,行为人的行为构成犯罪和不当得利的竞合,这种不当得利属于前文所述不当得利分类中的侵犯他人权益的不当得利。台湾民法学者王泽鉴在提出给付不当得利和非给付不当得利的分类时,即将盗窃所得利益作为非给付不当得利中侵犯他人权益的不当得利的典型案例(27)。发生于2007年的许霆案引起了刑法学界以及社会公众的广泛关注(28),对此案的定性学界也有多种不同的看法。其实,许霆的行为也同时符合盗窃罪和不当得利的构成要件,是犯罪和不当得利的竞合(29)

 

在犯罪和不当得利竞合的情况下对于案件应当如何定性,笔者以为,对此不能一概而论,而应当结合行为人的行为可能构成的罪名以及案件的其他情况,进行具体地分析。首先应当结合法律的相关规定,考察行为人的行为是否确实符合相关罪名和不当得利的构成要件,是否真正的犯罪和不当得利的竞合。如在赎表案中,就要分析A的不作为能否构成诈骗罪。如果行为人的行为确实同时符合犯罪和不当得利的构成要件,则需要结合一些刑民分界的标准性学说,进行理论上的分析。理论分析可以从行为的“质”与“量”两个侧面进行,只有达到了一定的严重程度值得科处刑罚时,行为人的行为才能构成犯罪,否则,可以根据刑法的谦抑性原则和刑法第13条规定的出罪机制做出罪处理。当然,这一过程离不开司法工作者的经验判断和自由裁量。

 

【作者介绍】北京大学法学院2007级博士研究生。

 

注释与参考文献

⑴在这一案例中,如果成立犯罪,还涉及到AB共同犯罪责任划分的问题,本文对此不再讨论。

⑵鉴于特殊类型的诈骗罪和刑法第266条规定的诈骗罪的基本构造是相同的,为了论述方便,后文将仅论述诈骗罪与不当得利之间的区分,结论同样适用于特殊类型的诈骗罪与不当得利的界分。

⑶张明楷.诈骗罪与金融诈骗罪研究[M].北京:清华大学出版社,20068

⑷郭明瑞.民法[M].北京:高等教育出版社,2007520

⑸高铭暄,马克昌.刑法学[M].北京:北京大学出版社高等教育出版社,2005564

⑹王作富.刑法分则实务研究(下)[M].北京:中国方正出版社,20061114

⑺张明楷.论诈骗罪的欺骗行为[J].甘肃政法学院学报,20053).

⑻陈兴良.目的犯的法理探究[J].法学研究.20043).

⑼张明楷.论诈骗罪的欺骗行为[J].甘肃政法学院学报.20053).

⑽张明楷.诈骗罪与金融诈骗罪研究[M].北京:清华大学出版社,200674

⑾陈兴良.规范刑法学[M].北京:中国政法大学出版社,200367

⑿梁慧星.民法总论[M].北京:法律出版社,200152

⒀郭明瑞.民法[M].北京:高等教育出版社,200715

[]小野清一郎.犯罪构成要件理论[M].王泰译,北京:中国人民公安大学出版社,200454

[]大塚仁.刑法概说[M].冯军译,北京:中国人民大学出版社,2003307

⒃⒄张明楷.诈骗罪与金融诈骗罪研究[M].北京:清华大学出版社,2006.285

⒅⒆王泽鉴.债法原理(第二册)[M].北京:中国政法大学出版社,20022530

⒇郑玉波.民法债编总论[M].台北:台湾三民书局,200067

(21)王利明.民法[N].北京:中国人民大学出版社,2005406

(22)王泽鉴.债法原理(第二册)[M].北京:中国政法大学出版社,2002146

(23)不法占有目的的产生时间需要根据案情具体判断。在赎表案中,还有一种可能:店员已经将名贵手表交给ABA使眼色,并佯装说:“还有要事待办,快点吧!”然后AB一块离去。在这种情形下,A的不法的主观要素仍然产生于其义务不履行之前,因为虽然店员已经将手表交给A,但还未经确认,这并不意味着手表已为A占有或所有。

(24)(25)于改之.刑民分界论[M].北京:中国人民公安大学出版社,2007205223

(26)陈兴良.本体刑法学[M].北京:商务印书馆,200177

(27)案例具体内容是:甲盗取乙所有之2000元入场券,进入剧院欣赏歌剧。参见王泽鉴.债法原理(第二册)[M].北京:中国政法大学出版社,200224

(28)体案情请参见新华网:http//news.xinhuanet.com/comments/2008-04/01/content_7896198.htm

(29)许霆第一次取款时并不知道取款机发生了故障,属于受益人为善意的不当得利。其后,他在明知取款机发生故障的情况下而恶意取款的行为则属于受益人为恶意的不当得利。因此,其行为在总体上仍是犯罪和不当得利的竞合。

 

原标题:不作为的诈骗罪与不当得利的界分

作者:常磊

来源:法律信息网

 

牛律师刑事辩护团队编辑

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