宽严相济是我们党和国家的重要刑事政策，是检察机关正确执行国家法律的重要指针。宽严相济的刑事政策具有丰富的内涵，如果把握不好，在具体执行中，则容易出现错误倾向，从而最终影响宽严相济刑事政策的执行效果和法治的严肃性。笔者在此从一起典型案件导人，对贯彻宽严相济刑事政策必须严格依法定罪问题进行探讨，以期抛砖引玉。

一、宽严相济刑事政策的涵义及司法实践中存在的两种错误倾向

宽严相济是一项重要的刑事政策，具有丰富的内涵。所谓“宽”，是指宽大、宽缓和宽容，可分为两种情形：一是该轻而轻，二是该重而轻。该轻而轻，是指对轻微犯罪应当处以轻缓的刑罚。这既是罪刑均衡原则的题中之义，也是刑罚公正的要求；该重而轻，是指所犯罪行较重，但被告人具有坦白、自首或者立功等法定和酌定情节的，法律上应予从宽处理，判处较轻的刑罚，体现的是刑法对于犯罪人的攻心和感化作用。所谓“严”，包括严格和严厉。严格，即刑事法网严密，严格追究刑事责任；严厉，即判处较重刑罚，当然是该重而重，而不是指不该重而重或者刑罚过重。所谓“济”，是指救济、协调与结合之意。宽与严之间应当具有一定的平衡，互相衔接，形成良性互动。[1]

司法实践中，在把握刑事政策与刑事法律的关系方面，一定要避免两种错误的倾向：

1．避免只依据法律，忽视刑事政策的倾向。刑事政策的作用和功能并不是法律所能替代的。如果只强调法律，舍弃刑事政策，那么刑事司法活动就会缺乏明确具体的目标和导向，具体案件的处理将无法充分适应社会形势的需要，司法的社会效果和法律的社会价值将不能最大限度地实现。

2．避免以刑事政策代替法律，导致法律虚无主义的倾向。虽然刑事政策对刑事法律具有指导意义，但是刑事法律的规则性和确定性却是刑事政策所不能替代的。离开了稳定的刑事法律，刑事政策就变成了不可捉摸的东西，人们就会无所适从，人权也难以保障，其终极后果是法律的虚无与法治的颓废。

二、问题的导入：由一起将绑架罪改为敲诈勒索罪的案件引发的思考

2006年11月底，原审被告人谢金付因与秦兴中发生口角而相互推搡，谢头部被磕破并缝了数针，经治疗由秦兴中支付了130元医药费。同年12月7日晚，秦兴中请原审被告人谢金付等人吃饭以示赔礼道歉，并提出再赔偿谢金付现金500元以了结此事，但谢未答应。饭后，并未解气的谢金付电话联系原审被告人张奎乐，称其前几天被秦兴中欺负了，要其纠集人员和自己一起去教训二下秦兴中，并敲诈其钱财。张奎乐遂联系原审被告人董国彪，再由董纠集了原审被告人张飞、徐雷、养玉松。张、董等五人从某市镇海区骆驼街道赶至江东区老庙附近的加油站，与原审被告人谢金付及谢纠集的原审被告人李庆山会合。随后，原审被告人谢金付打电话要求秦兴中开车送其去镇海区骆驼街道。正在市区东莱宾馆打麻将的秦兴中借故让其表兄赵以标代为开车，送谢金付等人前往骆驼街道。原审被告人谢金付等人遂将赵以标引至镇海区骆驼街道南六路，随后由谢金付授意，原审被告人张奎乐等人即采用拳打脚踢等手段对赵以标实施殴打。尔后，原审被告人谢金付等人将赵以标驾驶的秦兴中的小轿车开到骆驼工业区藏匿，并将赵以标挟持到镇海区骆驼街道某饭店吃夜宵。此间，原审被告人谢金付让赵以标通过电话告诉秦兴中称赵在其控制之中，并向秦勒索人民币5万元。后秦兴中与赵以标电话联系，得知赵在吃夜宵，遂与谢等协商“赔偿款”事宜，但未果，秦随即向公安机关报警。次日凌晨，接到报警的公安机关在骆驼街道某饭店包厢内将被害人赵以标解救，七名被告人被当场抓获。

原审被告人谢金付、李庆山等7人绑架勒索一案，由某市镇海区人民检察院于2007年4月27日以绑架罪向镇海区人民法院提起公诉，镇海区人民法院经审理后于6月6日以绑架罪分别判处谢金付等7人四年零六个月至十年不等的有期徒刑。原审被告人谢金付、李庆山以未对被害人实施过殴打行为以及自己的行为不构成绑架罪为由提出上诉。市中级人民法院认为案件基本事实清楚，经书面审理后，认为原审被告人谢金付等7人与秦兴中等因发生赔偿款纠葛，而非法挟持他人，敲诈巨额钱财，其行为已分别触犯刑律，构成非法拘禁罪和敲诈勒索罪，依法应择一从重处罚，应以敲诈勒索罪处罚，且系犯罪未遂，最终，二审法院以敲诈勒索罪分别判处原审被告人二年至六年的有期徒刑。

对于本案的二审判决，有两种分歧意见。第一种意见认为：本案性质应该属于绑架犯罪，但是综合本案的具体情况，绑架行为毕竟是因一般的纠纷引起，而且发生在同乡之间，也没有实施非常严重的暴力行为，法院鉴于贯彻宽严相济刑事政策的考量，将定性改为敲诈勒索罪，虽然定性有误，但应该说最终处罚还是符合罪刑均衡要求的，也符合实质正义的要求。第二种意见认为：本案属于一起典型的绑架犯罪。被告人出于勒索他人财物的目的，挟持被害人，并对被害人实施了殴打等暴力行为，被害方在协商不成的情况下，被迫报警。上述事实在一审、二审判决中都得到了确认，并且二审法院认为被告方的上述行为已分别触犯刑律，构成非法拘禁罪和敲诈勒索罪。而勒索型绑架犯罪属于典型的由非法拘禁、暴力伤害、敲诈财物等行为构成的复合行为犯。二审法院的判决纯粹是为了求得所谓的量刑均衡，而将本来应该作为一个独立犯罪处理的绑架罪，人为地予以分拆。这种情况的出现，不仅破坏了罪刑法定原则的贯彻，也违背了贯彻宽严相济刑事政策所应当遵循的严格依法原则，因此在理论上是错误的，在实践中是有害的。

宽严相济刑事政策在刑事司法中要体现刑罚个别化、罪责刑相适应和刑法的谦抑等原则，但是刑事政策不能等同于法律，更不能用政策代替法律。在本案的处理中，法院的本意是为了贯彻宽严相济刑事政策，使个案的判决尽可能达到罪刑均衡。尽管法院的愿望是良好的，但是这种任意选择法条和罪名的行为，混淆了刑事政策与刑事法律的关系，不自觉地陷入了以刑事政策代替刑事法律的泥淖。该案的改判也由此引发了笔者对宽严相济刑事政策的贯彻与严格依法定罪问题的思考。

三、贯彻宽严相济刑事政策，必须严格依法定罪

宽严相济刑事政策的贯彻，涉及对犯罪的实体处理和适用诉讼程序等方面，而在实体处理方面，则涉及定罪和量刑两个方面。笔者认为，贯彻宽严相济刑事政策，在实体处理方面首要的问题是必须严格依法定罪，因为正确定罪是实体处理的基础和前提。

（一）贯彻宽严相济刑事政策，必须坚持严格依法原则

严格依法的原则，指在司法工作中贯彻落实宽严相济的刑事政策，必须严格执行法律，坚持罪刑法定、罪刑相适应、法律面前人人平等的原则，做到以事实为根据，以法律为准绳。因此，宽不是法外施恩，严不是无限加重，无论是从宽还是从严，都要于法有据，不能为了追求某种效果，不顾或忽视案件事实与法律规定，人为地加重处罚或减轻、免除处罚。

就本案而言，各原审被告人的行为应当认定为绑架罪，理由是：绑架罪是指以勒索财物为目的而绑架他人，或者出于政治性和其它目的绑架他人作为人质，或者以勒索财物目的偷盗婴幼儿的行为。绑架罪的行为是使用暴力、胁迫或者其他方法，绑架他人。[2]索财型绑架犯罪与索取债务型非法拘禁罪的最大区别是：前者是以勒索财物为目的，后者是以索取债务为目的，区别两者的关键不在于客观手段方面，而在于行为人提出的要求是否有合理依据，数额是否适当。本案中，原审被告人谢金付被秦兴中打伤，从民事角度分析，其向秦提出赔偿要求，应该来说是合理的。如果他借此纠集他人，采取非法拘禁秦本人或者与秦有关系的人，并向秦提出合理的赔偿要求，那么，他们的行为根据有关法律的规定仅构成非法拘禁罪。然而，原审被告人谢金付等人却采取挟持与秦具有表兄弟关系的赵以标的方式，以非法占有为目的，向秦索取超出合理赔偿限度的财物，这不再是单纯索取债务的问题，而是勒索财物。因此，原审被告人谢金付等人非法拘禁秦的表兄赵，利用秦对赵的安危的担忧，向秦勒索财物，其行为已构成绑架罪。

笔者认为，对于本案的处理，在事实认定和法律适用都没有争议的情况下，用这种“分拆式”定罪处理方法，违背了严格依法的原则，具体体现在：

1．违背了罪刑法定原则。刑法第三条明文规定：“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑”。但是，“罪刑法定原则在刑法中的确立，只是罪刑法定原则的立法化。罪刑法定原则的真正实现，还有赖于罪刑法定原则的司法化，也就是在司法活动中切实地贯彻罪刑法定原则。”[3]在定罪中贯彻罪刑法定原则，具体说应当注意下述几个问题：确定无罪或确定构成什么犯罪的结论，都必须符合刑法的规定；对确定为有罪的行为根据法定的具体犯罪构成确定罪名与罪数；在刑法规定的构成要件不明确的情况下，必须遵守具有法律效力的立法解释或司法解释。而对于本案的处理，很显然违背了罪刑法定这一原则。

2．违背了对复合行为犯的定罪原则。“复行为犯是一种由两个或者两个以上非独立成罪的要素行为构成实行行为的犯罪既遂类型。”⑴笔者认为，绑架罪的客观方面宜解释为复合行为，即由绑架和勒索或者提出其他不法要求等两个行为组成。这种解释也更符合公众的认识和司法工作实际。勒索型绑架犯罪是典型的由非法拘禁或暴力伤害与敲诈勒索的行为复合而成的犯罪。而对于本案的处理，法院认定原审各被告人的行为已分别触犯刑律，构成非法拘禁罪和敲诈勒索罪，但是最后的定罪居然是敲诈勒索罪，这显然违背了对复合行为犯整体评价的基本原则。

3．造成了刑法第六十三条的规定虚置化。刑法第六十三条第二款规定：“犯罪分子虽然不具有本法规定的减轻处罚情节，但是根据案件的特殊情况，经最高人民法院核准，也可以在法定刑以下判处刑罚。”我国刑法鉴于罪责刑相适应的要求，在遵循罪刑法定原则前提下，为特殊情况下的减轻处罚作出了规定，从而为实现刑罚的个别化和罪刑均衡提供了实现的管道。⑵而本案中，不知是出于工作的便捷还是其他原因，而置刑法规定于不顾，容易使法律规定虚无化。

（二）贯彻宽严相济刑事政策，必须限定法官在定罪上的刑事自由裁量权行使的边界

所谓法官之刑事自由裁量权，是指法律赋予法官（包括审判机关）根据罪刑相适应的原则和刑罚的目的，在法定的范围内公正合理地自行对刑事被告人决定刑罚的权力和责任。”法官所享有的刑事自由裁量权，包括对案件事实如何认定、对于临界行为如何定性，以及如何合理量刑等问题进行处理等。从理论上讲，刑事自由裁量权，是有条件的，是要受到限制的。这个条件和限制就是必须“在一个合理范围内行使”，这个“合理范围”应是基于刑事法律的规定和刑事法律所蕴含的原则和精神，而这些原则和精神是客观的，可衡量、把握和操作的，而不应是法官的主观臆断。具体到司法实践，法官刑事自由裁量权的行使要受到如下法律原则和法律精神的限制：从宏观上讲要受罪刑法定、罪刑相适应原则的限制，即必须遵循罪之法定、罪名法定、刑之法定的原则；从微观上讲对具体案件的被告人裁量刑罚，要受刑法分则规定的法定刑的限制；要突破法定刑，要受刑法总则规定的法定量刑情节的限制；不具备法定减轻处罚条件的要减轻处罚的，要受刑法总则第六十三条第二款规定的限制。法官刑事自由裁量权的行使，是在法律框架内进行的，但如何正确有效地行使刑事自由裁量权，则离不开刑事政策的指导。而刑事政策对法官刑事裁量权的指导作用，具体体现在：第一，刑事政策对定罪的指导作用。一是刑事政策在犯罪定量方面的指导作用。犯罪的构成必须含有定性因素，这是不言而喻的，但犯罪的构成是否有定量的要求，这一问题受刑事政策的影响很大。在我国刑法体系中，对大多数犯罪都作了量的要求，如要求“情节严重”、“数额较大”等，而对“情节严重”、“数额较大”的认定，刑法和司法解释往往又没有具体的规定。在法律对犯罪定量的要求没有明确规定的情况下，法官就可以考虑借助刑事政策来解决这一适用法律问题。二是刑事政策在定罪模糊地带的指导作用（罪与非罪，此罪与彼罪）。刑法中关于有些犯罪构成条件的规定比较模糊，司法中需要进一步解释明确，才能适用于具体案件。在这种法律模糊地带，解释法律除应根据法律的原则和精神外，还不能离开刑事政策的指导。在这种模糊地带，笔者认为可以根据刑事政策的要求，在定罪问题上采用“从无”或“从轻”原则，从而达到罪刑均衡目的。第二，刑事政策对量刑的指导作用。刑事政策对量刑的指导作用相对于刑事司法的其他领域而言是比较突出的，这主要体现在像“严打”这样的刑事政策的实施之中。

尽管刑事政策对定罪、量刑方面的指导作用是显而易见的，但是刑事政策的适用也必须受到一定的制约。因为刑事政策虽然对刑事司法活动起着指导、具体化和弥补法律不足的作用，但是刑事政策毕竟不是法律，它侧重于对刑事司法的指导，不能作为法官定罪量刑的直接依据。因此，在贯彻刑事政策时，必须在法律的范围和限度内进行，不能以实施刑事政策为借口而超越法律的规定，更不能离开法律另立标准或者擅自更改法律。因此，第一，一定要严格遵循罪刑法定原则，杜绝罪刑擅断。法官在刑事裁量中对刑事政策的贯彻只能在刑法原则和规则界定的范围内进行。如果罪刑法定原则遭到破坏，那么刑法发挥其社会功能的基石将不复存在，而刑事政策也将失去其赖以实现自身目的的法律依托。第二，一定要严格遵守法律的程序性规定。显而易见，对于本案的处理，法院无论在实体还是程序方面均超越了法官刑事自由裁量权的行使边界。

【作者介绍】浙江省宁波市人民检察院副检察长，法学博士，华东政法大学兼职教授。

注释与参考文献

⑴这里的“非独立成罪”，笔者理解为在复合行为犯的情况下，对复合行为中的各要素行为不单独作是否构罪的评价。参见陆诗忠：《复行为犯之基本问题初论》，载《现代法学》2007年第6期，第168页。

⑵在司法实践中，已经出现了对绑架犯罪的被告人经最高人民法院核准而减轻处罚案例。参见《程乃伟绑架案——特殊情况下减轻处罚的适用》，载《刑事审判参考（2002年第3卷）》（总第26辑），法律出版社2002年8月第1版，第40-50页。

[1]陈兴良．宽严相济刑事政策研究[J]．法学杂志，2006，（2）．

[2][3]陈兴良．陈兴良刑法教科书之规范性法学[M]．北京：中国政法大学出版社，2003．472．27．

[4]李志平．法官之刑事自由裁量权及其合理控制探析[J]．中国法学，1994，（4）：92．

原标题：宽严相济刑事政策的贯彻与严格依法定罪——由一起从绑架罪改为敲诈勒索案件引发的思考

作者：张利兆

来源：法律信息网

牛律师刑事辩护团队编辑

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