赌博犯罪与杀人、抢劫、强奸等犯罪有着较明显的差异，这种差异主要表现在赌博犯罪一般没有很直接的受害人，并且这种犯罪一般并不直接涉及暴力，所以其社会危害性也就没有杀人、抢劫、强奸等暴力犯罪的社会危害性大。但是赌博犯罪本身具有普遍性、顽固性、破坏性，这就决定了对赌博犯罪研究的重要性。我国刑法第303条对赌博罪罪名及罪状的规定都很简单，但实际上赌博犯罪的具体情况非常复杂，适用刑法时，还有很多问题存在着模糊的领域，需要进一步研究和解释。

一、赌博犯罪概述

在讨论赌博犯罪之前。首先要弄清楚赌博的含义。根据辞海的解释，赌是指用财物作注比输赢，赌博的目的是财物上的输赢，因此赌博也叫赌博财物。所谓赌博财物，是指以偶然的事实决定输赢而博取财物。换句话说，即行为人互争胜负以决定财物的输赢系取决于偶然之事实，这些偶然的事实有由于共赌者本身参与者，亦有取决于他人或他物之胜负或变化等事实者，前者一般是以各种赌具自己参与赌战，各施赌技以决胜负，后者一般是以事先就竞技运动或跑马、赛狗、斗鸡等下注，而以其胜负结果决定赌注的输赢。行为人的赌博标的仅限于财物，这种财物不但包括金钱、有经济价值的物品，而且还应包括财产上的利益。如果行为人是以赌博的方式取乐，而无财产输赢，只是为暂时达到娱乐之目的，这种行为自然不是赌博，同样，有些行为人赌博，输赢的目的物不是财物，而是伤害行为人或他人的生命健康或其他权利，这种行为也不是赌博，而且是以赌博形式进行其他违法活动，构成犯罪的按刑法有关规定处罚。

赌博行为的起源非常早，在古代社会就已经产生，把赌博行为规定为犯罪也比较早，战国时期李悝制定的《法经》就已经把赌博规定为犯罪。《法经》第六篇“杂法”中规定，“博戏罚金三币；太子博则答；不止，则特答；不止，则更立，日嬉禁”。《唐律》中也规定：“诸博戏赌财物者名杖一百”。《唐律疏议》中解释为“共为博戏而赌财物，不满五匹以下各杖一百”。[1]

赌博是否应该构成犯罪，当今社会有三种观点：第一种观点认为赌博是非法行为，并且构成犯罪。第二种观点认为赌博是合法行为，不构成犯罪。第三种观点把赌博分为两种情况，即一般情节的赌博是违法行为，尚不构成犯罪，严重情节的赌博才构成犯罪。与这些观点相对应的立法也有三种不同的规定，第一，规定赌博行为是犯罪。例如西班牙、意大利、加拿大、日本、德国等。第二，规定赌博行为不是犯罪。例如英国、捷克斯洛伐克、保加利亚等。第三，情节轻微的赌博是一般违法，情节严重的赌博是犯罪，我国刑法就是如此规定，把情节轻微的赌博行为规定在治安管理处罚条例中。

二、赌博罪的客体

关于赌博罪的客体，国内学者对此有两种提法，第一种认为赌博罪的客体是社会治安管理秩序，另一种认为赌博罪侵犯的客体是社会主义风尚。上述的两种观点无非是从两个角度分析而已。我们认为赌博罪侵犯的直接客体是社会主义的纯风美俗，侵犯的同类客体是社会治安管理秩序。实际上赌博犯罪的社会危害性非常广泛，它不仅危害社会秩序，破坏安定团结，影响生产工作和生活，而且还是产生盗窃、抢劫、诈骗、杀人等违法犯罪的温床，但是这种犯罪侵犯的最直接法益却是社会的善良风俗。虽然赌博可能会造成参与赌博者的财产损失，但是刑法所保护的利益却不是被输掉财产的财产权，所以赌博罪与财产犯罪无关。

三、赌博罪的客观方面

根据刑法第303条的规定，赌博罪在客观方面表现为三种行为，即聚众赌博，开设赌场，以赌博为业。现分述如下：

1．聚众赌博。应如何理解聚众赌博，“所谓聚众赌博，是指以公开或秘密的方式，为赌博活动提供场所、工具，招引他人进行赌博，从中渔利，或者招引他人在不固定的场所进行赌博从中渔利”。[2]此种观点从目前刑法规定的实际情况看，略有不妥。首先，为赌博活动提供场所，这种行为新刑法已经明确规定在法条中，是与聚众赌博相并列的一种客观方面的行为表现，因此把此种行为解释为聚众赌博理由不够充分。其次，上述对聚众赌博的解释中，认为只有在聚众赌博中起组织纠集作用的“赌头”才构成聚众赌博罪。实际上，聚众赌博是一种多个行为人共同参与的行为，在这些参与者中一般都有这种所谓的“赌头”起组织作用，但是有时也可能是多个赌博者共同起意进行聚众赌博，这时就不存在这种起“赌头”作用的人。所以，所谓聚众赌博无非就是多数人纠集在一起共同参与赌博活动，不但“赌头”的行为是聚众赌博，而且不是“赌头”的参与人的共同参与行为，也同样应该是聚众赌博，至于聚众赌博是否要求本人亲自参加，可分为两种情况加以考虑。第一，一般参与者聚众赌博的成立必须要求其本人亲自参加赌博，否则不成立聚众赌博。第二，对于“赌头”情况有所不同，因“赌头”是组织并且从中渔利，所以他是共同赌博犯罪的主犯，应对聚众赌博犯罪的一切负全责，是否亲自参加赌博对其行为性质不产生影响。因此，“赌头”成立聚众赌博并不要求其亲自参加赌博。

台湾学者对聚众赌博的解释是，行为人聚集众人共同赌博，或诱惑他人入赌，其自身并未参加。台湾之所以这样解释聚众赌博是因为台湾在规定聚众赌博罪的同时，还规定了普通赌博罪，这样聚众赌博就有了特殊的含义。而我国刑法并未规定普通赌博罪，如果聚众赌博者仅仅指“赌头”，则那些积极参加聚众赌博的非“赌头”就没有办法定罪处罚，况且最为关键的是，从文理上进行语义分析，聚众赌博也不应仅仅狭窄到专指“赌头”的赌博，非“赌头”积极参加者理应在其文意的涵盖范围之内。

聚众赌博中的“聚众”应作何理解，即多少人参与才算是聚众，本文认为至少为3人。这个理由很简单，根据赌博行为的性质，要成立赌博至少要人，那么聚众赌博就应该与两人赌博有区别，否则聚众赌博提法就无意义，而有区别的最低人数就是3人。

2．开设赌场。是指以公开或秘密两种形式为参与赌博的人提供赌博场所，包括主观上主动招引或提供，也包括被动地自愿提供，提供赌场时主观上的主动与被动对构成犯罪没有影响。提供赌博场所不以具备专供赌博之用的设备为必要，提供赌场的人是否自己参加赌博也在所不问。至于提供的场所与提供场所的人之间应具备何种关系，本文认为，至少所提供的场所能被提供人实际控制，否则如提供的赌博场所不确定，提供人不能实际控制该场所，则提供人的行为就不是提供赌博场所，而是聚众赌博。

3．以赌博为业。所谓以赌博为业，是指嗜赌成性，以赌博为常业，靠赌博取利。有的虽有正当职业但是以赌博为兼业，长期在业余时间从事赌博，输赢数额明显超过正当职业的收入。以赌博为业与前两种行为有很大的不同，前两种行为具有一次性，可以根据一次的聚众赌博或开设赌场，有时就可认定其是否构成犯罪。而行为人是否以赌博为业，却不能从一两次的赌博行为中认定，而是要综合考察行为人在相当一段长时期多次参与赌博的具体情况。主要考察两个情况，第一，行为人的赌博行为是否具有一贯性，是否养成了赌博的习性，如果行为人只是偶然性的赌一两次，则不能认定其是以赌博为业。第二，如果行为人没有以赌博为常业，那就要分析行为人赌博的收入与支出是否占其经济收入比例的主要部分，行为人的赌博收入与支出明显低于其他正当收入，则不能认定其是以赌博为业。

研究赌博犯罪的客观方面，以下两个问题同样不能忽略。第一，如果行为人同时实施了赌博罪中所规定的上述几种行为（这种情况并不少见），例如：行为人即开设赌场，又聚众赌博，因为上述三种行为是一种并列关系，只要行为人完成了任意一种，即可构成赌博罪，如果实施了一个以上的行为，就更应该构成犯罪无疑，在这种情况下，应把各种行为结合在一起定罪，但在量刑时要对这种情况给予重视。第二，我国刑法规定的赌博罪，对赌博的场所没有要求，即可以是公共场所，如饭店、酒楼，也可以是公众不得随便出人的非公共场所，如住宅。行为人无论是在公共场所赌博，还是在非公共场所赌博，均可以构成赌博罪。我国台湾这方面的规定与此差别很大，台湾刑法上的普通赌博罪要求行为人必须在公共场所进行赌博，否则不构成犯罪。

四、赌博犯罪的主观方面

赌博的主观方面是直接故意，并且必须以营利为目的。一般情况对于赌博行为直接故意的心理状态无异议，这是赌博行为性质决定的。但是赌博行为人主观上是否有营利目的，有时就不那么容易确定了，这不能仅根据行为人的口供来确定，还要看行为人客观上的一些具体情况。本文认为判断行为人主观上是否有营利目的，下列几种情况应加以考虑。

第一，赌博财物的金额。赌博金额的大小是决定赌博的目的是营利还是娱乐最关键的试金石。如果赌注非常小，输赢对于每个参赌者的影响都不大，赢者不会认为靠赌赚了很多钱，输者也不会认为赌博使自己损失惨重。这样，无论是在赌博行为人观念中，还是在与赌博无关的人观念中，此等赌博行为的娱乐性要远大于其营利性。如果赌博金额较大，无论行为人如何解释赌博目的，其靠赌赚钱的性质是抹杀不掉的，应认为有营利性。但是金额多大才算是较大呢？这就要求具体情况具体分析，不但要考虑当事人的经济能力，而且还要考虑行为地的经济发展水平，我们完全有理由想象，在年收入超过3万元的深圳和年收入低于2百元的偏远地区，赌注的大小在人们观念中应该有不同标准。第二，赌博行为人之间的关系。一般情况下，亲朋好友在节假日、阴雨休息天等聚在一起偶尔也进行少量输赢的赌博，这主要是为了娱乐，这种亲友关系一般决定了此种赌博的非营利性。第三，赌博后的财物去向。有些时候，赌博参与者们事先商量好，赌赢者要把赢来的钱物拿出来，共同作某些事，比如请客吃饭或其他活动，这种情况下，赌博行为就缺乏营利性，因为每个参与者都清楚，赢钱者自己并不能占有赢来的钱。因此赌注的最后去向在某些时候，也决定了这种赌博行为是一种娱乐，而非具有营利性的赌博犯罪。

五、赌博犯罪与其它相关的犯罪

赌博罪与其它相关罪的界限也是一个很重要的理论问题。从司法实践了解到，赌博罪与诈骗罪、抢劫罪的联系最为紧密。

1．赌博罪与诈骗罪的界限。诈骗罪，是指以非法占有为目的，用虚构事实或者隐瞒真象的方法，骗取数额较大的公私财物的行为。诈骗罪最主要的特征是骗。赌博罪是靠偶然的侥幸决定输赢，主要特征是靠运气。从这一特征上看，诈骗罪与赌博罪是比较容易区分的。但是关键问题在于在赌博的过程中，常常伴随着欺骗，俗话说“耍钱弄鬼”中的弄鬼就是指欺骗的意思。因此，有的国家刑法理论认为，如果完全采取欺骗的手段赌博，应构成诈骗罪而不构成赌博罪，他们的理由是，决定财物输赢的偶然事实必须是参加赌博人所不能预知的，才可能构成赌博罪。如果参加赌博的某一方对偶然事实之结果完全预知，而其它方毫不知情，则预知胜负事实之一方实无异以赌博之名而行诈骗之实，所以应构成诈骗罪。加拿大刑法就是如此规定。上述观点在某种意义上是正确的，但并不全面。我们认为，当行为人为诈骗目的而进行赌博为何构成诈骗罪，上述理由应该说是很充分的，值得我们重视，但是这种理论无法解释与诈骗行为人相对的赌博参与人的行为性质。因为如果行为人为了诈骗而采取了赌博方式只构成了诈骗罪，那么与之相对的赌博参与者就成了被诈骗的受害者，这种结论是不能令人接受的。被诈骗的赌博者行为性质不能因其他人的主观目的变化而改变。实际上，当行为人的诈骗采用了赌博方式进行时，行为人并非只构成诈骗罪，同时还构成了赌博罪，诈骗罪和赌博罪是牵连关系，两罪成为牵连犯。因为行为人赌博是为了实施诈骗犯罪，但是其犯的方法即赌博本身又触犯了另一个罪名，即赌博罪。根据刑法理论这两种赌博者行为的性质，被诈骗的赌博参与者即是被诈骗的对象，同时也与诈骗者共同构成赌博罪。

在区分赌博罪与诈骗罪时，一定注意把那种为了赌博的胜算更大而使用了一些骗术和纯诈骗区别开来。因为这种骗术是在赌博含义之内的，几乎每个参与赌博的人都知道这种情况，一点骗术不使用的赌博并不常见，因此使用一些骗术进行赌博应认定为赌博罪而非诈骗罪。

2．赌博罪与抢劫罪的界限

赌博的客观方面与抢劫罪的差别很大，两罪本不应发生混淆，但是由于在赌博过程中经常有抢劫发生，而使得赌博与抢劫罪的联系很紧密。在发生抢劫赌场的情况下，必须区分对待不同性质的抢劫。

第一，没有参加赌博的人抢劫赌场。由于行为人没有参与赌博所以与赌博罪无关，不管行为人是冒充治安人员或公安人员，也不论是抢了赌桌上的财物还是抢了赌博者身上的财物，只要以暴力或暴力相威胁，强行劫取赌场的他人财物，就应认定为抢劫罪。第二，参加赌博的人在对赌博事实无争议的情况下抢劫。这种情况下，赌博者为了非法占有他人财物而实施抢劫，在构成了赌博罪的同时又构成了抢劫罪，应对其数罪并罚。第三，参加赌博的人在对赌博事实存在争议的情况下抢劫与争议有关的他人财物。这种情况一般不应认定其为抢劫罪，因为行为人所以抢劫他人财物，是认为赌博行为中有不对或者不公平的事情，因此实施抢劫一般可以认为是一种对赌博行为的反悔，这种反悔实质上是赌博行为的继续，而不是单纯的抢劫行为。对这种抢劫行为不应认定为抢劫罪，而认定为赌博罪更符合实际情况，把抢劫行为作为赌博罪从重处罚情节来对待。

六、赌博罪的处罚

我国刑法第303条规定，赌博罪，处3年以下有期徒刑，拘役，或管制，并处罚金。由此可见，我国刑法规定的罚金不是单科而是并处，并且这种并处是必须的，法官没有选择的余地，只要赌博罪成立就得并处罚金。我国刑法赌博罪中，没有规定没收财物，但是根据刑法第64条规定：“犯罪分子违法所得的一切财物应当予以追缴或责令退赔”，“违禁品和供犯罪所用的本人财物应当予以没收”。虽然上述内容规定在刑法中，但这种没收是一种行政措施而非刑罚。因为赌博罪的特殊性质，在对赌博财物进行没收时应注意以下几个问题。

1．赌博当场的器具，和在赌桌或兑换筹码处的财物，不管是否属于赌博者，均应没收。

2．行为人赢得的现金，或输钱者立即给付的票据虽然不在赌桌上，但是此种财物的赌资性质是非常明显的，也应予没收。

3．行为人携带于身上的金钱或财物，因这些财物是否用来赌博尚不清楚，因此不应在没收之列。

4．行为人赌输但尚未交付的款项，因为这种款项只是一种非法债权而已，债权性质决定了对这种款项自然没有没收的道理。

原标题：赌博犯罪研究

作者：董玉庭

来源：《当代法学》1999年第4期检察日报

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