在论述赌博犯罪的处罚时也从广义的角度把握赌博的内涵-牛律师刑事辩护团队,刑事律师,刑事辩护律师,深圳刑事律师,深圳刑事辩护律师

赌博罪刑辩百科

赌博罪是指以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的行为。所谓聚众赌博，是指组织、招引多人进行赌博，本人从中抽头渔利。这种人俗称“赌头”，赌头本人不一定直接参加赌博。所谓以赌博为业，是指嗜赌成性，一贯赌博，以赌博所得为其生活来源，这种人俗称“赌棍”。牛律师刑事辩护团队在办案中发现参赌一方在赌具中弄虚作假，或者采用黑话、暗语为号，诱骗另一方与之赌博，诈骗对方的财物的行为应构成诈骗罪。赌博罪“营利为目的”是辩护关键，量刑起点和刑罚幅度与“聚众赌博或者以赌博为业”有关，因此我们团队会围绕“营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业”辩护，并重视结合刑案的程序特性而关注效果的持续性和着眼于长远的目标，通过跟踪刑拘、逮捕、侦查、起诉、审判等多阶段，来谋篇布局，最终达到有效辩护目标。

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在论述赌博犯罪的处罚时也从广义的角度把握赌博的内涵

2015/4/24 11:33:18 来源：刑辩力机构律师网浏览次数：984次
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一、序说

作为一种社会文化现象，“赌博”由来已久、流传颇广，且在赌博方式和赌技上均不断的改进和发展。由于赌博的风行以及随之而来的负面影响，历朝历代均对其加以禁绝，然而禁者自禁，赌者自赌，赌博久禁不止，时至今日，香港对于“赌博应否合法化”的讨论，澳门赌权的重新分配，中国大陆“私彩”的地下蔓延，腐败官员出境大肆赌博……赌博因其符合于人性，根植于文化的本性，始终是人们关注和不断反思的问题。因文化传统的差异，审视角度的不同，不同国家和地区对赌博问题的看法和态度并不相同，因而其法律规制也大相径庭。除了历史上曾有过的“开禁”，和美国个别州政府的“容忍政策”之外，即使允许赌博合法化的国家和地区，也对不具有违法阻却事由的非法赌博行为作出了刑法的规制，并规定相应的制裁措施，这是共通之处。由于各国刑法中刑罚制度的不同，对赌博犯罪的处罚虽有共通之处，但同时更显现出独具特色的处罚体系。

对于“赌博”的意义，人们在日常运用中和各种辞书、立法、判例或理论上的界定上均并不完全一致，但对赌博的认识仍有一定的同一性，即，所谓“赌博”是指完全或主要以偶然事实比输赢，决定一定财物得失的行为。在形式上，无论是对赌博的价值中立的描述还是有一定价值倾向的界定，均可从广义、中义、狭义上被理解。广义上的“赌博”，泛指一切的赌博行为，形式上包括了以各种赌具参与赌战或对赌的赌场赌博，以竞技活动、赛马、赛狗等比赛结果之胜负决定赌注输赢的相互赌博，彩票及奖券活动等等。相当于澳门的“博彩”、“碰运气游戏”等概念。狭义上的赌博仅指幸运游戏或幸运博彩，在形式上与赛马、彩票等并立。⑴中义的“赌博”则与彩票及奖券活动区分开来，仅限于狭义的赌博、赛马博彩等形式。香港条例中所指称的“赌博”就包含了赛马博彩。

关于彩票是否属于赌博的问题，向来是一个有争议的问题，笔者认为“彩票和赌博在基本特征和内部运行机制上并没有原则上的差别”[1]21，彩票与狭义赌博在形式上存在许多差异，但彩票活动也是一种以偶然的事实比如抽签、摇奖等方法，来决定一定财物得丧的行为。在特性上同样具有“赌博”的行为的特性，因此其本质其实是一致的，并与狭义赌博、相互博彩并列而包含于广义的赌博范畴之中。正如根据美国国家赌博政策审议委员会的界定，彩票（Lottery）被认为是以出售享有分配中奖奖金机会地一种赌博方式，从而减少和取代非法赌博。[2]1082002年11月26日财政部、公安部、工商总局发布的《关于坚决打击赌博活动、大力整顿彩票市场秩序的通知》第一条就指出，彩票是在中华人民共和国境内发行，供人们自愿选择和购买，并按特定的游戏规则获得中奖权利的凭证。凡未经国务院批准擅自发行彩票或以有奖销售为名发行彩票，或以一定价款给付为前提，公开组织对某种竞赛进行竞猜，参与者可根据其给付价款和竞猜结果获得中奖权利的行为，均属非法发行或变相发行彩票的赌博行为，有关部门应依法予以查处。同样将非法发行和变相发行彩票的行为界定为赌博行为。因此，可以说广义的赌博犯罪应该包括了彩票犯罪，本文在论述赌博犯罪的处罚时，也从广义的角度把握赌博的内涵。

二、定罪与法定刑

（一）赌博犯罪的认定与形态

1．定罪

在受英美法系影响较大的国家和地区，其法典的程序和实体结合的特色比较明显，如加拿大、香港，一般都将各罪区分为简易定罪和公诉程序处以轻重不同的刑罚。

2．未遂与预备

由于未遂与预备相对于犯罪的既遂而言，具有相对较小的社会危害性，因而，各国对于未遂与预备，并不必然原则上加以定罪处罚，而是在刑法分则各该条中作出特别规定。一般而言，赌博犯罪是行为犯，实施了赌博相关行为，犯罪即告构成，因而，大部分国家并没有规定处罚该罪的预备甚至未遂。只有极少数的国家和地区在法例以及司法实践中，要求处罚赌博的未遂和预备。比如我国澳门对此作出了处罚规定，澳门《不法赌博》第十六条规定“犯罪未遂”，以可科处于既遂犯的刑罚处罚之。该法例与现行刑法典作出协调，排除了对“未遂犯”和“犯罪未遂”的两种不同说法，只采犯罪未遂的表述。此外，澳门《与动物竞跑有关的刑事不法行为》也规定了“未遂犯”，对于未遂犯处以特别减轻的既遂犯的刑罚。该法例还特别规定了处罚犯罪的“准备行为”，对该法例规定的各种罪行的准备行为，也应处以“不超过适用于既遂犯上限处罚半数的处罚”。该规定与《不法赌博》不同，对于犯罪的未遂与预备在处罚上相对较轻，体现了对犯罪未遂和预备既应加以评价，同时也应相应的处以较低之刑的基本精神。同时，构成犯罪的未遂，必须具备未遂犯罪的有关意图。该法例为了保持与刑法典规定的一般制度的和谐，同时也在修订中删除了有关共犯的规定。

（二）刑种与刑度

在赌博犯罪的处罚中，刑罚的适用相对较轻，主刑与附加刑一般也都被加以运用。

1．主刑

在主刑方面，自由刑是几种典型的犯罪类型中都规定的，一般而言，对于单纯赌博罪的处罚较之其它类型的犯罪较为轻缓。自由刑在形式上主要是监禁或者有期徒刑，澳门《不法赌博》对重监禁和惩戒性监禁作出了统一，并将徒刑和监禁合并的制度由选择制度取代。

为了从经济上打击犯罪分子，往往在科处自由刑的同时，允许并处财产刑，比如韩国对于常业赌博罪、开设赌场罪、非法发行彩票罪等，在规定自由刑同时，可以并处罚金刑[3]；或者单纯科以财产刑，比如日本“非法授受彩票罪”只规定了财产刑[4]。当然，也有像现行日本法，对常业赌博罪和开设赌场罪只规定了自由刑，而没有可以并科财产刑的规定，[4]但这在其修正草案中被加以修正，允许对常业赌博，开设赌场，非法发行彩票、经销彩票等都可以处自由刑、财产刑或者并科。[4]我国刑法第三百零三条赌博罪规定了“并处罚金”，广东省高院《关于办理“六合彩”赌博案件的若干意见》第五条也强调，对“六合彩”赌博或非法经营犯罪的惩处，要在适用自由刑的同时，依法适用财产刑，从经济上打击犯罪分子。符合我国刑法典规定的基本精神。

财产刑的主要形式是罚金刑，罚金的数额有采取日罚金制或者相对确定罚金刑。我国澳门《不法赌博》条例的规定相对特别，该法例对赌博犯罪和赌博的行政不法行为一起做了明确的规定，同时将刑法性质的罚金由原有的“以金额定出”改为“以日数定出”的日罚金制，但在属于行政性质的刑罚中则维持以金额订定。该法例调整了对行政不法以金额订定的罚款价值，但对不法进行“麻将”的罚款所定价值仍相对增加，因立法者认为它与进行不法赌博的各种情况有一定程度的相似，从而使该违法行为与法律草案内其它行政性质的违法行为有所区别。

2．附加刑

在部分国家和地区，对赌博处以主刑，比如自由刑、财产刑的同时，还处以附加刑，如澳门规定对因放高利贷而判罪的，处以“禁止进入赌博场地”的附加刑罚。在意大利，因犯赌博各罪而受处罚的附加“公布处罚判决”，“附加刑作为主刑的刑事后果，随处罚当然产生。”[5]

三、刑罚的裁量与执行

（一）裁量

对于刑罚的裁量，各地体现了不同的刑事政策。从香港地区惩治赌博犯罪的司法情况来看，处罚相对较轻。2003年1月根据法庭判决案件的处罚作为评判标准：在街道上赌博的平均罚金为470港元，经营赌博场所的平均罚金为15000港元，在赌博场所之内赌博的罚金是580港元，外围投注的最高监禁刑为7年。但澳门地区则对于徒刑的上限则普遍提高。这主要是考虑到，虽博彩在澳门所具有的旅游与发展经济的功能，但也需保证是在确保与博彩有关的行为的透明度和博彩者的安全和私隐的条件下进行，同时不忽略对博彩承批人、彩票及互相赌博的承批人的正当展望给予保障。不法赌博由于逃避监察与赌博有关活动的有权限实体的博彩监察协调司的管制，助长了与赌博有关的最恶劣情况，使博彩者在博彩时欠缺认真和公平上最低限度的保证，同时也令不受欢迎的高利贷活动肆无忌惮地滋长。因此，为了预防和严厉遏止不法赌博，对其处罚幅度也相应的有所提升。

1．加重处罚

对于行为人的特殊身份，在构成赌博犯罪时，各国和地区一般作出加重的处罚，特殊身份一般包括公务员或者同等地位的人，以及具有一定行政地位的人，在赌博合法化的地区，甚至包括了对博彩业经营机构的工作人员。比如我国台湾地区“刑法”第二百七十条规定了“公务员包庇赌博罪”，对于公务员包庇他人犯赌博各罪的，“依各该条之规定，加重其刑至二分之一。”如果公务员不构成这个犯罪的，则可以依据刑法第一百三十四条“公务员犯罪加重处罚之规定”加重处罚之。我国澳门也做了类似的规定：“行为人是公务员或等同者，而其任务是防止进行一般的犯罪或本法律特别规定之犯罪，又或属行政机关、监察机关或其它性质之机关的据位人，又或是标的为经营动物竞跑的承批企业的工作者。应加重处罚，处以各条所规定的刑罚上限多加一半的处罚。⑵此外，对于再犯，一般规定加重、从重，比如意大利刑法第七百一十九条。[6]

我国刑法典虽然并未特别就加重处罚作出规定，但是2005年5月13日起施行的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》⑶第五条规定，实施赌博犯罪，有下列情形之一的，依照刑法第三百零三条的规定从重处罚：（一）具有国家工作人员身份的；（二）组织国家工作人员赴境外赌博的；（三）组织未成年人参与赌博，或者开设赌场吸引未成年人参与赌博的。除了从身份上、行为方式上、行为对象上对赌博犯罪行为从重处罚。广东省高级人民法院《关于办理“六合彩”赌博案件的若干意见》也以“重锤打庄家，惩治保护伞”为指示精神，坚持依法“从重从快”的方针，第四条指出，国家工作人员参与“六合彩”赌博或者非法经营活动，构成犯罪的，从重；对处罚充当“六合彩”赌博的“保护伞”，构成共犯或其它犯罪的，要依法从重处罚。为从重处罚这些严重社会危害性的行为提供了依据。

2．累犯

英美法系国家专门根据犯罪的次数科处不同的刑罚，对于重犯，连续犯，累犯等从重或者加重处罚。这些特色显见于香港、加拿大、西班牙等国的法典之中。澳门也有类似规定。⑷

对于累犯的规定，有作出特殊规定的，也有不规定特殊制度的方式，比如澳门《不法赌博》的立法理由第八点，指出：“因认为不存在对此事宜作不同处理的理由，所以对于累犯的处罚，选择了不订定任何特别制度，如果出现累犯的情况，则可引用澳门刑法典第六十九条及第七十条所规定的一般制度。”⑸在该法例中，只对行政上的不法行为规定了特殊的累犯加重处罚规定。⑹

（二）执行

1．处罚暂缓

澳门对刑罚的执行有特别的规定，《不法赌博》第四条规定，如果“有关违法行为人的供词，能有助揭发犯罪行为或确定其主要行为人的身份数据”，可以宣告刑罚执行的暂缓，不过该规定只适用于“不法经营赌博”、“赌博的不法作出”、“在不法赌博的现场”、“在许可地方内不法进行赌博”⑺等罪行。显然这种规定，对于揭发重大犯罪，打击犯罪具有重要的借鉴意义，这也符合我国“抗拒从严，坦白从宽”的刑事政策导向。

2．保安处分

由于对保安处分的定性和执行存在较多的争议，只有极少数国家和地区规定了保安处分，其中最为典型的是意大利刑法典，意大利刑法第七百一十八条规定，对于经营赌博的，如果犯罪人是违警罪惯犯或职业犯，可以处以“非监禁性保安处分”监视其自由，还可以处以“财产性保安处分”，责令其交纳善行保证金。[6]依据我国台湾刑法第九十条，对与犯常业赌博罪的，还可以“谕知强制工作处分”。

四、行政制裁的科处

追缴与没收是各国对赌博犯罪最为普遍的行政制裁手段，但在立法体例上仍存有一定的差异。主要存在两种立法例，部分国家仅在总则中规定没收的一般做法，而不专门规定特例，比如日本、韩国、中国等即是如此。也有部分国家和地区专门单列没收特例，比如意大利、我国台湾⑻、德国、香港⑼、澳门⑽、西班牙，等均采用这种做法。

（一）没收的科处

一般而言，没收的科处附加于本罪的主刑，在本罪成立的前提下，才能适用，但也有国家认为没收的科处不以成立各本罪为前提，韩国刑法典第四十九条就规定“如果行为人具备没收之要件的，即使不被判决有罪，也可以单独宣告没收。”我国香港《赌博条例》第二十六条也规定“不论是否有人被裁定犯有赌博”有关罪行，都可以处以没收。

（二）没收的范围

没收的范围一般包括用于赌博的赌具及物品和赌博的金钱与财物。对此各国的规定大致相同，但对于没收的对象的归属是否为行为人则不尽相同。部分国家认为必须是“不属于犯罪人以外的人所有”或“犯罪后，知情人取得其物的”。

德国则更强调“在判决时”归属于行为人或参与人，也允许扩大到“轻率地有助于该物品或者权利成为行为或者其准备的工具或者对象”，或者“知道该物品会被允许没收，却以值得谴责的方式获得该物品。”[7]的物品所有人。香港则规定了更为宽广的没收范围。

与此不同，我国台湾刑法第三十八条作了关于没收的一般规定，指出除了违禁物之外，供犯罪所用或供犯罪预备之物、因犯罪所得之物，均以属于犯罪人所有为限，除非法律的特别规定与此不同。“刑法”第二百六十六条的没收特例认为，只要是“当场赌博之器具与在赌台或兑换筹码处之财物”就可以没收之，是否犯人所有则非所问，对没收的一般规定作出了特例的规定。

澳门也规定只要是“赌博的物品及用具”、“所有用于或来自赌博的金钱及有价值物品”都予以扣押。澳门的立法理由指出，由于刑法典第一百零一条规定与作出符合罪状的不法事实有关的对象或权利，将丧失而归本地区所有，提案人认为没有理由像现行法律一样把根据规范不法赌博的法律而扣押的物品拨归澳门社工司所有，因此，建议施行拨归本地区的一般制度，采取如有价值物品为金钱时归本地区所有；倘为用于不法赌博的用具则被销毁。

我国刑法第六十四条规定，犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第八条也指出，赌博犯罪中用作赌注的款物、换取筹码的款物和通过赌博赢取的款物属于赌资。通过计算机网络实施赌博犯罪的，赌资数额可以按照在计算机网络上投注或者赢取的点数乘以每一点实际代表的金额认定。赌资应当依法予以追缴；赌博用具、赌博违法所得以及赌博犯罪分子所有的专门用于赌博的资金、交通工具、通讯工具等，应当依法予以没收。但“当场破获之金钱、赌具、财物等，何者为因犯罪所得之物或供犯罪预备之物，何者为供犯罪所用之物，及某物究竟为何人所有，赌具曾否使用等问题，举证均感不易，故为免除此种举证困难起见，遂不问属于犯人与否，概在没收之列。”显然，例外的规定“不论是否赌博者所有”具有合理性。

【作者介绍】中山大学法学院博士研究生，从事法学理论、刑事法学研究；中山大学法学院讲师，德国慕尼黑大学、中国人民大学联合培养博士，从事刑事法学、比较刑法学、犯罪学研究。

注释与参考文献

⑴除非明确说明，本文中“赌博”、“赌博犯罪”等在广义上使用，“赌博罪”则在中义上使用赌博概念。

⑵澳门1996年7月22日第9／96／M号法律《与动物竞跑有关的刑事不法行为》第7条。