从赌博罪的一般问题出发对大陆法系国家赌博罪进行比较-牛律师刑事辩护团队,刑事律师,刑事辩护律师,深圳刑事律师,深圳刑事辩护律师

赌博罪刑辩百科

赌博罪是指以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的行为。所谓聚众赌博，是指组织、招引多人进行赌博，本人从中抽头渔利。这种人俗称“赌头”，赌头本人不一定直接参加赌博。所谓以赌博为业，是指嗜赌成性，一贯赌博，以赌博所得为其生活来源，这种人俗称“赌棍”。牛律师刑事辩护团队在办案中发现参赌一方在赌具中弄虚作假，或者采用黑话、暗语为号，诱骗另一方与之赌博，诈骗对方的财物的行为应构成诈骗罪。赌博罪“营利为目的”是辩护关键，量刑起点和刑罚幅度与“聚众赌博或者以赌博为业”有关，因此我们团队会围绕“营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业”辩护，并重视结合刑案的程序特性而关注效果的持续性和着眼于长远的目标，通过跟踪刑拘、逮捕、侦查、起诉、审判等多阶段，来谋篇布局，最终达到有效辩护目标。

当前位置：首页 → 刑辩百科 → 赌博罪 → 从赌博罪的一般问题出发对大陆法系国家赌博罪进行比较

从赌博罪的一般问题出发对大陆法系国家赌博罪进行比较

2015/4/24 11:46:32 来源：刑辩力机构律师网浏览次数：647次
关键词：赌博罪牛律师刑事辩护团队 4006066148

一、赌博罪的一般问题

（一）概念及其保护法益

赌博罪，是以偶然的事实决定财物得失的犯罪。作为一种社会现象，赌博的历史几乎与人类文明的发展相同步。同时，人类禁赌的历史也可追溯至赌博产生之时。中国社会早在春秋战国时期，就开始出现了禁赌者，而在西方社会，赌博行为在罗马法时代即被认为是可罚的。然而，近来有理论认为，赌博行为本属个人任意处分其财物的行为，并非罪恶，而好赌系人类的天性，故自古以来，赌博行为从未被完全禁绝过。因此，与其屡禁不止、降低法律威信，不如将之非犯罪化。这种看法已为不少国家采纳，如英国、捷克斯洛伐克、保加利亚等国的立法均不再规定赌博行为是犯罪。尽管如此，目前仍有很多国家和地区规定了赌博犯罪，如德国、意大利、奥地利、日本、韩国以及我国台湾地区等等。考查现行大陆法系国家的立法和理论，赌博罪的保护法益有两类。

一是社会法益，即认为赌博罪是侵害社会（经济）善良风俗的犯罪。例如，现行意大利刑法将赌博罪规定在“有关维护习俗的违警罪”中。又如，日本、韩国和我国台湾均将赌博罪规定在侵害社会法益的犯罪中。理论上的通说认为，赌博行为的影响主要有两方面：

（1）对赌博者个人而言，尽管赌博只是处分自己的财产，但若放纵赌博则足以导致人们不劳而获的侥幸心理，使人沉迷忘返，醉心赌局而不务正业，既费时失业，也败坏个人品德；

（2）对整个社会来说，赌博行为助长了国民的侥幸心，降低了人们的劳动愿望，极大地损害了勤劳致富的经济风俗乃至一国健全的经济机能。而且，赌输者往往会铤而走险，甚至会为此而实施盗窃、抢劫、诈欺、甚至杀人、放火等犯罪，从而危害到整个社会。

二是个人法益，即认为赌博罪是具有造成他人财产损失的危险性的行为。比如，奥地利刑法将赌博罪规定在“侵害他人财产之可罚性行为”章中。又如，德国刑法把赌博罪规定在“可罚的谋取私利”章内。德国的通说认为，赌博罪与诈欺、背信、重利、恐吓及赃物等犯罪一样，都是侵害整体财产（Verm？genalsGanzes，dasgesamteVerm？gen）的犯罪。相对于盗窃、诈欺或背信等财产犯罪而言，赌博罪涉及的是财产上的危险（Verm？gensgef？hrdung）。立法者基于国民经济的考虑禁止并处罚赌博行为，通过这种方式维护国民的财产利益，即使国民已对此有了必要的注意。至于赌博行为究竟如何对人民的财产造成侵害，有三种看法：

（1）认为赌博行为是通过赌瘾来剥削所形成的财产危险；

（2）认为国家控制赌博的意义在于担保赌客的输赢均取决于运气，而不是决定于赌场老板或其员工的操控。国家的介入至少可以确保输赢各半的机率；

（3）认为规定赌博罪的直接目的是国家要控制赌博，此时具有警察法或是秩序法的性质，同时，规定赌博罪间接地保护了财产，而此时则表现为抽象危险犯。

在我国，新旧刑法典都将赌博罪规定在“妨害社会管理秩序罪”章中，而没有规定在“侵犯财产罪”章内。这表明，在我国刑法中，赌博罪是被作为侵害社会法益即“善良风俗”的犯罪看待的。笔者对此表示赞同。第一，尽管赌博行为有导致参赌者财产损失的危险，但赌博者本人是愿意承担这一危险的。按照赌博罪的保护法益是个人财产的观点，参赌者属于受害人。可是，如果受害人本人即能以适当方式保护自己的财产却主动以自己的财产去碰运气的话，究竟有何必要用刑法来保护这样的财产呢？因此，仅因赌博具有造成财产损失的危险来处罚之，根据并不充分。也正因为此，赌博罪不宜规定在“侵犯财产罪”中。第二，赌博行为对社会善良风俗的侵害是实实在在的。赌博本身的传播性助长了人们的侥幸心理，腐蚀着人们特别是青少年的思想，滋生懒惰浪费恶习，造成家庭矛盾和纠纷，有损于社会健全的淳俗美风。尽管理论上有人认为，“由于从未禁绝赌博，故与其禁而不绝，不如非犯罪化”，可是，没有哪种犯罪是单依法律规定就完全地禁绝的，杀人、放火等就是极好的例子。所以，绝不能因为法律规定了赌博罪却没有禁绝赌博，就认为赌博罪应当非犯罪化。否则，刑法典中恐怕就不会有什么罪名了。

（二）规定方式及罪名种类

对于赌博罪，仅就大陆法系国家的刑法典来看，（1）有些国家（如俄罗斯、瑞士）未作规定；（2）有些国家将赌博罪（往往与彩票罪一起）作为类罪名，以专章详细规定了数种罪名。如日本刑法第185条规定了普通赌博罪，第186条规定了常习赌博罪、开设赌场罪（赌博开张图利罪）、聚集赌徒罪（赌徒结合图利罪），韩国刑法第246条规定了普通赌博罪和常习赌博罪，第247条规定了开设赌场罪，并在第249条规定了并处罚金的情形。我国台湾刑法第266－269条则分别规定了普通赌博罪、常业赌博罪、开设赌场罪、聚众赌博罪及公务员包庇赌博罪；（3）有的国家虽只设置了一、二个罪名，但其规定却非常细致。如德国刑法第284、285条分别规定了“非法开设赌场罪”和“参加未经许可的赌博罪”两个罪名，但却有六种情况。又如，意大利刑法第718、720条分别规定了“经营赌博罪”和“参加赌博罪”，但不仅这两个条文规定了数种情形，而且第719条专门规定了四种加重情节。再如，奥地利刑法虽只有第168条规定了赌博罪，但却以叙明罪状的形式规定了三种情形，不仅就不同行为分别设置法定刑，而且还规定了处罚的例外情况。

与设置了赌博罪的国家相比，我国的规定是颇为粗糙的。现行刑法第303条仅仅规定：以营利为目的，聚众赌博、开设赌场或者以赌博为业的。笔者认为，此规定宜具体化。因为现行规定的不足非常明显：

第一，明确性差。上述第二类国家以同类客体划分个罪罪名的规定方式，既便于认识同类型犯罪的共同危害性质，也有助于从立法和司法上正确区分不同类型的犯罪，具有高度的明确性。这一方式也应是我国赌博罪的最佳立法方式。实际上，在我国刑法的修订过程中，理论界对刑法分则体例的编排即存在大章制和小章制之争。由于小章制能做到以客体归类，以客体特征作为刑法分则体例编排的统一标准，并能减少层次累赘和增强体例协调，故其受到多数学者的赞同。可是，因受“保持连续性”的修订思想的束缚，立法机关仍以大章制为基础，仅对刑法分则体例做了适当的调整。而这样一来，刑法规定不免在明确性上打了折扣。

第二，不利于贯彻罪责刑相适应原则。在我看来，即使不能像上述第二类国家那样以小章制规定赌博罪，至少也应借鉴上述第三类国家，将赌博罪的数种行为分别（分条或者分款）规定，并分别设置法定刑。而如果将不同赌博行为合并规定在一款中，那么，当行为人同时实施了这几种赌博行为时，最多也只能处3年以下有期徒刑。这显然有悖于罪责刑相适应原则。

第三，不符合罪名设置规则。这表现为几方面：

（1）多罪一名。如果说聚众赌博和开设赌场均可因一次行为而构成赌博罪，那么，以赌博为业则是具有集会犯性质的行为，因之而成立赌博罪恐怕不是只有一次行为就可以的。考察前述第三类国家的刑法，虽然有将聚众赌博和开设赌场规定于同一款中的，但却没有哪个国家将集合犯形式的赌博行为与“以赌博为业”的行为规定在同一款中的。这表明，“以赌博为业”与聚众赌博、开设赌场在构成要件上有很大区别。强行将它们合并规定在同一款中，并概称为“赌博罪”，实际上是把犯罪构成不同的行为确定为同一罪名，这使违反了依犯罪构成个数设置罪名的原则。

（2）未正确区分选择性罪名和排列式罪名。选择性罪名是指所包含的犯罪构成的具体内容复杂，反映出多种犯罪行为，既可概括使用，也可分解使用的罪名。选择性罪名包括三种情况，即行为选择（实为多行为与一对象的选择——笔者注）、对象选择以及行为与对象同时选择（实为多行为与多对象的选择——笔者注）。排列式罪名是指将数个犯罪构成要件不同的罪名，规定在一个条文中，只能单独使用，不能概括使用的罪名。笔者认为，我国刑法对赌博罪的规定，显然不属于选择性罪名所指的任何一种情况。而由于这三种行为在犯罪构成上的明显差异，故我国刑法中的赌博罪属于排列式罪名。现行司法解释将之认定为选择性罪名，概括使用并统称为赌博罪的做法是不妥当的。

（3）“罪名确定”所确定的应是个罪而非类罪。若按前述第二类国家的规定方式，我国刑法中“赌博罪”罪名显属类罪，而非个罪。

在罪名种类上，大陆法系各国刑法典中的赌博罪可划分为普通赌博罪和特殊赌博罪两大类。其中，特殊赌博罪又包括聚众赌博罪、聚集赌徒罪、开设、经营赌场罪以及集合犯形式的赌博罪等等。以下分述之。

二、普通赌博罪

普通赌博罪又称单纯赌博罪，是指以偶然的事实论输赢，从而决定财物得失的行为。

（一）处罚与否

普通赌博行为是否被规定为犯罪，各国的态度并不一致。多数国家在刑法典中规定了普通赌博罪，如日本、德国、韩国、意大利、西班牙以及我国台湾刑法。相反，少数国家并不把单纯赌博以犯罪论处，只有当单纯赌博行为具有集合性时，才作为犯罪处理，如奥地利刑法第168条第2款。

我国刑法没有规定普通赌博罪。但这并不表明对普通赌博罪的比较研究没有意义。第一，众所周知，在西方国家作为最轻程度的犯罪的违警罪，在我国通常是以《治安管理处罚条例》中的行政违法处理的。如意大利刑法把赌博罪规定在“有关维护习俗的违警罪”中，而我国《治安管理处罚条例》第32条规定了赌博行为。因此，即使对国外刑法中普通赌博罪的研究启示不能直接用于我国刑法中的罪名，也完全可能将之借鉴于处理我国的治安违法行为。第二，与后文要说明的集合犯形式的赌博罪相关，我国刑法虽未规定普通赌博罪，但却处罚具有集合性质的普通赌博即“以赌博为业”的行为。而通说认为，集合犯是指行为人虽然实施了数个同种的犯罪行为，依刑法规定对之仍以一罪论处的罪数形态。换言之，集合犯是依附数个同种且已独立成罪的行为构成的。这样一来，分析作为其依附要素的行为即普通赌博行为就显得非常必要了。如果对普通赌博行为本身的构成不清，就不可能真正理解与之相应的集合犯。

（二）罪与非罪的几种情形

第一，关于犯罪成立要件。（1）在构成要件符合性上，多数国家均要求本罪的成立应具备行为的公然性或者行为实施于可自由进出的场所。如德国刑法第285条规定的“行为人参加公开的幸运游戏”。又如意大利刑法第720条规定的“在公共场所、向公众开放的场所或者任何种类的私人俱乐部中参加赌博并被当场抓获的”。再如，我国台湾刑法第266条第1款规定，在公共场所或公众得出入之场所赌博财物者，构成“普通赌博罪”。只有少数国家对本罪的成立不要求行为是公开进行的，如日本和韩国刑法。（2）在违法性上，各国均基于其财政或经济政策等方面的原因，在一定范围内允许具有赌博性质的行为存在。常见情形是，各国一般允许在“证券交易法”、“赛马法”之类的法律所规定的范围内从事赌博行为。在这种情况下，行为虽符合构成要件，但因系基于法令而实施，属违法性阻却事由，故不构成本罪。

就此而言，我国与上述国家存在相似性。（1）根据《治安管理处罚条例》第32条，赌博行为不论是否具有公然性或者是否在可自由进出的场所实施，均可能被治安处罚。这一点与日本和韩国刑法相同。（2）在我国，政府也同样以财政、经济政策及其他情况作为理由，将一些具有博取性质的行为根据法令而合法化了，如彩票行为即是各国政府均依法令而合法化的行为。但不同在于，在依法令而合法化的行为的范围上，我国与上述国家是有明显差异的。比如，在不少西方国家，只要在法律的范围内，开办赌场就是合法化的，而开设赌场在我国是根本不允许的。还应指出，这里存在一个对中西方同样悖论的问题。那就是，为什么一个行为由公民个人实施是违法犯罪，而政府实施却合法了？易言之，如果说赌博对社会有害而应予以禁止的话，那么，为什么在国家允许实施后对社会就没有害，甚至成为政府鼓励为之的行为了？这是否有“只许州官放火，不许百姓点灯”的嫌疑呢？对此，还应做进一步研究。第二，出于刑事政策的考虑，对以经济价值微小的财物为赌的行为，尽管符合本罪的构成要件，但因欠缺可罚的违法性而不成立本罪。有的国家对此作了明文规定。如日本刑法第185条规定，以供一时娱乐之物进行赌博的，不在此限。我国台湾刑法第266条也有同样规定。但“供一时娱乐之物”究系何物，仍由学说和判例来解释。日本的通说认为，“供一时娱乐之物”，是指经济价值微小，以其相赌并未达到侵害基于勤劳取得财产这种健全的经济观念的程度，如当场立即消费的茶水、糖果、餐具等即属之。同时，判例指出，赌金钱的不论数额多少，均构成本罪。而且，用金钱的等价物作为暂时娱乐的赌品赌博的也都构成本罪。与日本和台湾不同，德国刑法对此没有明文规定，故其学说与实务便以“赌注的轻微性（Geringwertigkeit）”的概念加以解释，即在赌注很轻微时，不构成本罪，而只是娱乐游戏（Unterhaltungsspiel）。德国的学说与实务对此没有争议，但如何认定“轻微性”则有不同意见。主观说认为，应依行为人本人的社会关系或者经济状况判断；客观说则认为，应以客观的标准衡量，即依照社会一般人的观点评断，而不必考虑行为人的情况。与德国不同，日本采综合说，即对于是否属于供一时娱乐之物，应一并考虑赌者的财产状态和一般社会观念，并根据通常人的判断客观地决定。

相比之下，不仅我国《治安管理处罚条例》中并未规定类似日本和我国台湾地区的“供一时娱乐之物”，而且理论上也没有对此展开讨论。但从我国刑法第303条要求赌博罪“以营利为目的”的规定看，如果行为人的目的并非营利而系一时娱乐的，就不构成赌博罪，而可能被治安处罚。因此，大陆法系国家对“供一时娱乐之物”的讨论，对我国仍有借鉴价值。还应指出，对以“供一时娱乐之物”赌博的行为，在我国虽不以赌博罪论处，但完全可能会被治安处理。相反，在日本等国，这一行为不仅不会构成普通赌博罪，而且也不会再以类似我国的行政处罚等方式来处理。这涉及到中日在整个法体系上的重大不同：在日本，刑法中的行为与其他法中的行为在行为类型上有质的不同，二者一般没有重合性，刑法中的行为无论多轻微，也是刑法行为。如果一个行为不值得用刑罚处罚，则用司法程序将其排除在刑罚处罚之外，并且也不以其他方式处理。而在我国，在相当多的场合，犯罪与其他违法行为并非行为类型的不同，而只是行为程度的不同。

第三，本罪之“赌博”，是指以偶然的事实论输赢，从而决定财物得失的行为。在德日等国，由于对“偶然的事实”的理解不同，就影响到本罪的成立。

一是对博戏和赌事的态度。日本刑法理论将赌博区分为博戏和赌事。博戏是指胜败部分取决于偶然因素、部分取决于当事人的能力的情况，赌事则指胜败完全取决于偶然因素的情况。对“偶然的事实”，有判例认为，它是指不可能受行为人的任意所左右的情况。另有判例则指出，即使行为人的技能对决定胜败有相当影响，但只要残存着偶然性，也仍属“偶然的事实”，如在围棋、将棋等竞技游戏中，尽管胜败多取决于竞技者的技能和熟练度，但由于仍有偶然性，故对之均可能以本罪论处。根据上述判例，博戏和赌事均予以处罚。正如另有判例所指出的，博戏与赌事只不过是同一构成要件内态样的差别，没有实际利益的区别，因此，在实务上也承认构成本罪，而不需将两者区别对待。而与日本不同，德国的刑法对进行赌博游戏（博戏）的要处罚，对进行赌博（赌事、打赌）的则不处罚，其原因在于实际利益有区别。德国理论认为，打赌（Wette）并不构成赌博罪。尽管打赌与赌博从外观上看没什么差别，但是，在行为人所追求的动机与目的上还是有不同的。在赔事（打赌）的场合，参与者的动机与目的是确认彼此间互相对立的意见争执，至于赌赢时的赏金并非重点，也非打赌的目的。有时，打赌的结局甚至是双方都获利或者第三人也得到利益。而在博戏的情况下，行为人主观上就是为了取得财产上的利益。此外，仍与日本相异，德国学者一致地认为，下棋、打牌等竞技游戏（Geschicklichkeitsspiel）的输赢主要取决的并非偶然，而是参与者的能力和技巧等条件，放并非赌博。

与德日相比，我国刑法理论上并没有区分博戏和赌事，而是统称为赌博。但是，这一理论对我国处理赌博案件仍有一定意义。一方面，依日本刑法理论对博戏和赌事的划分，在博戏的场合，行为人依其个人能力对胜负的影响而取得财产利益，这显然要比在赌事的情况下，行为人完全是凭运气输赢的危害性要大，因此，一般来说，对于博戏的处理应较赌事为重。另一方面，德国刑法认为打赌非为获利而仅系解决彼此间争执的一种手段，故应将打赌排除于赌博罪之外的看法也有可取之处。只是要注意，在司法实践中，行为人究系仅为解决争议还是同时也具有获取不当利益的目的，往往很难确定。而且，赌博与竞技游戏的区分也并不容易。相同的游戏，由专业人士实施，可谓竞技游戏，但若由没有经验者进行，则可能成为赌博。因此，这些情况也是需要司法机关特别查明的。

二是“偶然的事实”是否应存在于双方（全体）。对此，日本、韩国和我国台湾的理论均持肯定说。若一方以欺诈手段决定胜败的，由于与以偶然情况决定胜负的要件不符，故被骗者不成立赌博罪，而只有诈赌者构成欺诈罪。相反，德国的通说是否定说，认为如果设置赌博者有诈欺行为的，应构成诈欺罪与赌博罪的想象竞合犯。其原因在于，在这种情况下，关键的是开设赌局并且进行的行为。所以，即使行为人以欺诈行为排除了全部或大部分偶然因素，也不会使赌博的性质丧失。

笔者认为，由于德国刑法将赌博罪规定为侵害个人财产法益的犯罪，完全不同于日本、韩国和我国台湾地区，故其结论当然就不同。而如前所述，我国刑法与日本、韩国和我国台湾地区均认为赌博罪是侵害社会法益的犯罪，因此，在这个问题上，也应持肯定说。诚如我国学者指出：设置圈套诈骗他人获取钱财的，根本不符合赌博的特征，相反完全符合诈骗罪的构成要件。如果该行为人的其他赌博行为（指聚众赌博、开设赌场或以赌博为业的行为——笔者注）已构成赌博罪的，则应将赌博罪与诈骗罪实行数罪并罚。

三、聚众赌博罪、聚集赌徒罪

有关聚众犯罪的赌博罪名，在大陆法系国家包括聚众赌博罪和聚集赌徒罪。前者由奥地利和我国台湾刑法规定，而后者为日本刑法独有。依我国台湾的通说，聚众赌博指聚集不特定之多数人参与赌博的行为，如经营赌场、供不特定多数人聚赌。若聚集特定多数人，则不构成本罪。根据日本的通说，聚集赌徒罪是指以营利为目的结合赌徒的行为。所谓“赌徒”是指常习地或职业地进行赌博的人。所谓“结合”是指以行为人自己为中心，使赌徒集合，建立头子和手下或类似关系，在一定范围（地盘）内，给随时随地集合起来进行赌博提供便利的行为。

比较二者，共性在于两罪均有聚集他人赌博并从中得利的特点。但二者也有明显不同：第一，就被聚集者而言，聚众赌博罪所聚集的既可以是一般参与赌博者，也可以是具有赌博常习或以赌博为职业者，而聚集赌徒罪所聚集的只能是“赌徒”，即有赌博常习或以赌博为业者。第二，在危害性上，行为人聚集赌徒的最终目的虽系营利，但作为达到该目的的手段，行为人是要以自己为中心，使结合起来的赌徒在自己的领导下，能随时随地再聚集更多的一般人从事赌博。因此，聚集赌徒的危害性要比聚众赌博为大。第三，在主体上，聚众赌博罪的主体是把具有一般赌博愿望的人聚集起来的人，既可是一人，也可是多人。而聚集赌徒罪的主体限于为首者，通常只有一人。

我国刑法第303条只规定了聚众赌博行为，而没有规定聚集赌徒的行为。那么，日本刑法的规定对我国有无意义呢？笔者认为，日本刑法之所以规定聚集赌徒罪而没有规定聚众赌博罪，其原因在于“处罚前置化”，即不等到行为人聚众赌博时才处罚该行为，而是根据日本的实情，对通常发生在聚众赌博行为之前的聚集赌徒的行为予以犯罪的前置化。应当说，我国也存在聚集赌徒的行为。如前所述，聚众赌博的主体既可是一个，也可是多人。在一人聚众赌博时，当然谈不上聚集赌徒，而在多人共同聚众赌博时，就涉及到该多人首先聚集的问题。这时的情况就相当于日本刑法中的聚集赌徒了。那么，对此情形依我国的规定能否处理呢？答案是肯定的。因为从性质上讲，为聚众赌博而聚集赌徒的行为属于赌博罪（聚众赌博）的预备行为。而与日本刑法只处罚少数个罪的预备犯不同，我国将犯罪预备规定在刑法总则中，因此，上述行为若发生于我国，可直接以赌博罪的预备犯论处。

四、开设、经营赌场罪

对本罪之“赌场”，日本判例指出，不论其是否特别是为了使赌博进行而设立，也不论其是否处于开张者自己的支配场所内。

在我国，对此则存在两种理解。一种观点认为，这里的场所是否由提供者直接进行支配可以不问。另一种观点认为，提供的场所至少是提供者能够实际控制的，否则提供人的行为就不是开设赌场，而是聚众赌博。在笔者看来，对本罪之“赌场”的理解，不能不联系聚众赌博罪。日本刑法规定的是聚集赌徒罪，而没有规定聚众赌博罪。而聚集赌徒作为聚众赌博的前置行为，二者毕竟有所不同，这样一来，日本司法实务中对于类似我国聚众赌博的行为无法以其聚集赌徒罪论处，而只能通过扩充解释的方式，将某些聚众赌博的行为解释为开设赌场，从而加以处理。日本有以下一些判例可供参考：（1）以股票交易所的参观席为赌场，行为人亲自成为主宰者，不通过交易所，仅仅通过交易所行情的高低进行差价的授受，从而进行侥幸于偶然利益的赌钱博弈，图谋了利益的，构成开设赌场罪；（2）关于棒球的胜败，使赌客以金钱相赌，进行俗称的棒球赌博，目的在于以服务费为名从胜者那里征收一定比率的金钱、取得利益，设立事务所，用电话接受赌客的申请，对其进行整理，进行了赌金和服务费的计算时，即使赌博者未到其场所，也成立开设赌场罪。此外，也正是以上原因，日本改正刑法草案第252条将现行刑法规定的“开设赌场”修改为“举办赌博”。

显然，上述案件在我国属聚众赌博，可直接以赌博罪处理，而不必通过扩大解释的方式以开设赌场而成立的赌博罪对待。而这样一来，对聚众赌博与开设赌场必须做出准确的划分。笔者认为，从提供赌场者与赌场之间的关系入手考虑二者界限的后一种观点无疑是合理的。而前一种观点没有对外国刑法理论深入分析即予接受，恐怕有失妥当。

五、集合犯形式的赌博罪

集合犯是指刑法将基于同一意思反复实施的数个同种性质的危害行为规定为一罪所构成的犯罪形态。根据通说，集合犯又分为常习犯、常业犯和职业犯。常习犯又称惯习犯，是指出于实施某种犯罪行为的习癖而反复实施该种行为的犯罪形态。常业犯又称营业犯，是以营利为目的，反复实施一定犯罪行为作为其业务的犯罪形态。职业犯是不以营利为目的，而反复实施同种犯罪的形态。大陆法系刑法中规定了不少集合犯形式的赌博罪，其种类包括了上述集合犯的三种形式：日本、韩国和意大利刑法规定了常习犯形式的赌博罪；奥地利和我国台湾刑法规定了常业犯形式的赌博罪；德国和意大利则有职业犯形式的赌博罪。在集合犯所依附的基本犯的罪名上，既有普通赌博罪（如日本、韩国、奥地利和我国台湾）；也有开设、经营赌场罪（如德国和意大利）。具体罪名包括：（1）常习普通赌博罪；（2）常业普通赌博罪；（3）常习经营赌场罪；（4）职业开设、经营赌场罪。以下说明前两种。

（一）常习普通赌博罪

1．对“常习性”的理解

常习普通赌博罪是指常习性地从事普通赌博的行为。但对“常习性”在本罪中的性质，理论上有争议：第一种观点是通说，认为常习性系犯罪人类型，即指作为人格形成的结果而有较强的犯罪倾向。第二种观点认为，常习性并非犯罪人类型，而是犯罪行为类型，即常习性并不针对犯罪人，而只能是就犯罪行为的主观属性而言。但即使常习性是犯罪行为的主观属性，也不能认为它是犯罪人的属性。第三种观点认为，常习性既是犯罪行为的属性，也是犯罪人的属性，即常习性既是对行为的定型，也是对行为人的定型。

笔者认为，这一问题与其说是对个罪之“常习性”性质的分析，不如说是对常习犯本身的说明。由于任何犯罪都是犯罪行为与犯罪人的统一，而对作为常习犯的本罪也不例外，因此，对本罪“常习性”的分析同样也离不开犯罪人。但是，这与能否将犯罪行为的形态类型理解为犯罪人类型是两回事。比如，预备犯属于犯罪行为的停止形态之一，而为了解释预备犯必然要对犯罪人意志以外的原因加以说明，在这一过程中，尽管与预备犯的犯罪人方面的情况有所联系，但却不能将预备犯以犯罪人类型看待。另外，对常习犯从不同角度加以研究时，“常习性”是犯罪人类型还是犯罪行为类型的结论就会有不同。比如从犯罪学角度，就要将常习犯以犯罪人类型加以分析。但是，从刑法学的视角看，对常习犯的讨论是为了说明其犯罪构成特征，并与其他犯罪行为形态加以区分，从而准确地定罪量刑，因此，将之理解为犯罪行为（形态）的类型更合适。

2．对本罪累犯的处罚

本罪累犯是指行为人在因常习性地从事普通赌博而构成本罪的同时，其行为也同时符合了累犯成立条件的情况。对常习累犯应否适用累犯加重处罚的规定，存在如下争议：（1）肯定说，认为常习犯不能包括累犯；（2）否定说，认为累犯的反复是常习性的一部分内容；（3）折衷说，认为常习犯本届广义累犯，二者性质相同，故不能再依累犯加重。但由于累犯并不直接成立常习犯，常习犯是以常习性为要件的特殊累犯，故若不适用累犯加重的规定，就忽视了常习犯的特殊性。

依笔者拙见，常习累犯是否适用累犯加重处罚的规定，关键在于常习犯与累犯之间能否存在包容关系。就常习犯的认定看，日本的判例所重视的内容包括赌博前科、反复累行了赌博行为的事实、赌博行为的性质、种类、赌金的数额等。而累犯是指被判处一定刑罚者，在刑罚执行完毕后的法定期限内又犯一定之罪的情形。由此可知，当累犯的成立也被作为认定常习犯成立的资料时，常习犯是可以包容累犯的。因此，肯定说不妥。在这种场合，常习性的认定材料包括累犯的成立，故对常习累犯的处罚，应直接依常习犯处理，而不必再依累犯加重处罚。否则，就有违禁止重复评价原则。这样的处理正是考虑了以累犯成立为前提而得出的常习性的存在，而非如折衷说所言“忽视了常习犯的特殊性”。综上，否定说是中的之论。

（二）常业普通赌博罪

一般认为，本罪是指以从事普通赌博行为常业的行为。奥地利和我国台湾刑法规定了本罪，但二者的规定有所不同。奥地利刑法没有规定普通赌博罪，只规定处罚“以参与此等赌博为常业者”（第168条第2款）。我国台湾刑法规定了普通赌博罪，即“在公共场所或公众得出入之场所赌博财物”（第266条），并处罚“以赌博为常业”的行为（第267条）。

按照通说，常业犯的成立条件之一是行为人现行反复多次实施的同种行为本身已属犯罪行为。正是这个原因，理论上通常将集合犯归属于包括一罪（相当于我国刑法中的“法定一罪”——笔者注）而非单纯一罪。因此，本罪实际上就是多次反复实施单纯赌博罪行而法律明确规定以一罪论处的情形。可是，上述奥地利和我国台湾的立法与这一理论并不吻合。在奥地利，普通赌博行为并非犯罪，而只有以普通赌博为常业的行为才系犯罪。而我国台湾尽管将普通赌博（在公共场所或公众得出人之场所赌博）规定为犯罪，但常业赌博罪之成立却没有完全依附该普通赌博行为，即只要“以赌博为常业”即可，而不是“以犯普通赌博罪为常业的，构成常业赌博罪”。

那么，如何评价这一立法现象呢？笔者认为，一般说来，一种行为若只实施一次对社会没有害，那么，多次实施该行为也不会对社会有害。相反，一种行为实施一次对社会就有害，那么，多次实施该行为对社会就很有害。因此，“常业”本身不具有定罪要件的性质，而只是决定量刑轻重的因素。“常业”本身是一种中性的现象，不属于负面因素。某种行为若因“常业”被处罚的话，一定是由于该种行为本身即具有不法性。除非这种行为是呈现量差的现象，一般情况下实施时虽有坏处但却不大，还可以忍受，而若常业为之，便会将坏处累积到超过可以容许的程度。依此观之，台湾刑法的规定有所不当。一方面，该法第266条规定“在公共场所或公众得出入之场所赌博的”，始成立普通赌博罪。另一方面，依其《社会秩序维护法》第84条，在非公共场所或非公众得出入之职业赌场赌博的，处新台币9000元以下罚锾（相当于我国的治安处罚——笔者注）。由此，当行为人在非公共场所非常业性地赌博时，只能依《社会秩序维护法》处理，而若行为人在上述非公共场所常业性地从事赌博时，其危害就大到要依第267条以常业赌博罪论处的程度。这显然与第266条为限制处罚范围而作的“在公共场所或公众得出入之场所赌博的，才构成普通赌博罪”的规定相悖。因此，“常业”在台湾刑法的规定中只能属于量刑要件，其立法将之规定为定罪要件显属疏漏。

与奥地利刑法一样，我国刑法第303条也未规定普通赌博罪，而仅仅将“以赌博为业”的行为规定为犯罪。同时，我国对普通赌博行为不以犯罪处理，而予以治安处罚，因此，如果将我国刑法中的“以赌博为业”理解为常业犯的话，那么，因之构成的赌博罪所依附的基本犯就不属独立成罪的行为。这表明“常业”在我国刑法中属于定罪要件。那么，该规定是否同样存在上述台湾刑法之弊呢？笔者认为，由于我国刑法未规定普通赌博罪，更不存在为限制处罚范围而对普通赌博罪的构成作出某种附加条件的问题（被治安处罚的赌博行为并不要求具备公然性或在公众可自由进出的场所实施），因此，我国刑法的规定不存在台湾刑法的问题。不过，这一规定反映出如下问题，即每次赌博行为本身并不构成独立的赌博罪，而刑法将反复实施的赌博行为类型化为一个犯罪构成，故只成立一罪，且属于单纯一罪，而非“法定一罪”。因为法定一罪是指刑法将数个独立的犯罪规定为一罪的情况，而常业赌博并非如此。这样一来，我国刑法中的“常业赌博罪”就不属于集合犯，而只是在表面上具有集合犯的特点。

【作者介绍】江苏省南京市人，法学硕士，南京师范大学法学院教师

注释与参考文献

参见董玉庭：“赌博犯罪研究”，载《刑事法学》1999（12）。

参见张明楷：《外国刑法纲要》，728页，清华大学出版社，1999。

参见蔡圣伟：“赌博罪保护法益之探讨”，载《罪与刑——林山田先生60岁生日祝贺论文集》，254－256页，台湾五南图书出版公司，1998。当然，德国也有学者反对上述主流观点，如Blei在其所著的刑法分则教科书中，仍将赌博罪归类为“对公共秩序的犯罪（DieStrafatengegendie？ffentlicheOrdnung）”。参见《罪与刑》，255页注24。

参见陈兴良：《刑法疏议》，47页，中国人民公安大学出版社，1997。

参见刘艳红：《罪名研究》，22－23页，中国方正出版社，2000。

当然，这时成立的并非普通赌博罪，而系后文将分析的常业普通赌博罪。

此外，西班牙刑法第575条规定，在公共地点或场所推动或参与不属于纯粹消遣时间及娱乐之任何赌博的，应科以西币一百元或四千元罚金。以之反推，则在公共场所推动或参与纯粹消遣时间及娱乐之赌博的，不罚。

[日]大塚仁：《刑法概说（各论）》，冯军译，498页中国人民大学，2003。我国台湾学者也认为，基于刑事政策上的考量，对行为人虽以财物为赌博标的，但其输赢数目极为微小，客观上可认定此等输赢仅具娱乐性质而非以博取财物为主要目的的赌博行为的，则系不加处罚之行为。参见林山田：《刑法各罪论（下册）》，542页，台湾大学法学院，2000。

参见[日]木村龟二：《刑法学词典》，顾肖荣等译，613页，上海翻译出版公司，1991。

参见蔡圣伟：“赌博罪保护法益之探讨”，载《罪与刑》，269页，台湾五南图书出版公司，1998。

同注⑧498－499页。

参见李洁：《中日涉罪之轻微行为处理模式比较研究》，载《刑事法学》2002（10）。

[日]前田雅英：《刑法各论讲义》，2版，466页，东京大学出版会，1995。转引自张明楷：《刑法学（下）》，823页，法律出版社，1997。

同注⑧，497页。

同注⑨。

同注⑩，253页。当然，德国刑法在如何区分博戏和赌事上，仍则存在争议，主要看法包括：（1）客观说，认为博戏是指由参与者或其代理人的动作来决定胜负，而赌事是指以介入上述动作以外的其他方法来决定胜负。（2）主观说，认为赌事是指只以参与者自己的主张是否正确来决定胜负的情况，而以其他情况决定胜负的就是博戏。（3）动机说，认为博或是指以娱乐、取乐的动机争得胜负的情况，而赌事是指为了认真强调本人的意思而争胜负的情况。参见张明楷：《外国刑法纲要》，730页。

同注13。

同注⑩，257页。

参见张明楷：《刑法学（下）》，824页，法律出版社，1997。顺便指出，我国最高人民法院1995年11月6日在《关于对设置圈套诈骗他人参赌又向索还钱财的受骗者以暴力或暴力威胁的行为应如何定罪问题的批复》中指出：行为人设置圈套他人参赌获取钱财，属赌博行为，构成犯罪的，应当以赌博罪定罪处罚。显然，这一批复有违我国对赌博罪保护法益规定的法理，因此，诚如上述学者指出，其结论是不正确的。