一、概述

所谓赌博，是指用财物作注比输赢，以偶然性的胜负争财物或财产利益得失的行为。赌博活动起源很早，在古代社会就已经产生，可谓渊源流长。现在的赌博活动，表现形式多种多样，花样不断翻新，国内国外、男女老少、各行各业都有人涉猎其中，可以说是一种相当普遍的现象。

赌博的行为是否构成犯罪，综观世界各国，大致有三种主张：第一种主张认为赌博是合法行为，不构成犯罪；第二种主张认为赌博是非法行为，并且构成犯罪；第三种主张认为赌博行为可因情节而定，把赌博行为分为两种情况，一般情节的赌博行为是违法行为，不构成犯罪，只有严重情节的赌博行为才构成犯罪。

与这三种主张相对应的各国刑事立法也表现为三种不同的规定：第一种规定赌博行为不是犯罪，例如英国、前苏联、捷克斯洛伐克、保加利亚等国，美国的内达华州、纽约州、新泽西州等；第二种规定赌博行为是犯罪，例如西班牙、意大利、加拿大、日本、德国、朝鲜等国；第三种规定赌博行为因情节而定，一般情节的赌博行为是违法，严重情节的赌博行为是犯罪。

我国是第三种规定，既不是规定赌博行为一律不是犯罪，也不是一律是犯罪，而是把一般情节的赌博行为认定为违法行为，规定在治安管理处罚法之中，把严重情节的赌博行为认定为犯罪行为，规定在刑法之中，并对赌博罪、赌博中的违法行为与娱乐活动给予界定。

界定赌博罪、赌博中的违法行为与娱乐活动的依据：

1．《中华人民共和国刑法修正案（六）》（自2006年6月29日起施行）十八条的规定：将刑法第三百零三条修改为：“以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。

“开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。”

2．《中华人民共和国治安管理处罚法》（自2006年3月1日起施行）第七十条规定：“以营利为目的，为赌博提供条件的，或者参与赌博赌资较大的，处五日以下拘留或者五百元以下罚款；情节严重的，处十日以上十五日以下拘留，并处五百元以上三千元以下罚款。”

3．最高人民法院、最高人民检察院《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（自2005年5月13日起施行）。

4．公安部《关于办理赌博违法案件适用法律若干问题的通知》（2005年5月25日颁发）。

二、从客体特征对赌博罪、赌博中的违法行为与娱乐活动进行界定

在社会关系中，人们的行为是受各种社会规范制约的，如果对法律所保护的社会关系和社会秩序实施了侵害行为，即是违法；实施了严重危害社会的、依法应受刑罚处罚的行为，即是犯罪。在我国，赌博行为是否构成犯罪，因情节而定，严重情节的赌博行为，赌博活动实施了违反刑事法律，严重影响社会的行为，就构成赌博罪；一般情节的赌博行为，赌博活动违反行政管理法规，违反我国《治安管理处罚法》，相应的要受到治安行政处罚。这是区分赌博罪、赌博中的违法行为与娱乐活动的界限。

赌博罪是严重情节的赌博行为，侵害的同类客体为社会管理秩序，侵害的直接客体为社会主义社会风尚。其行为扰乱了社会公共秩序和社会安全，因此，我国刑法典将赌博罪归入妨害社会管理秩序罪中的扰乱公共秩序罪一节。

一般情节的赌博行为，违反了行政管理法规，违反了我国《治安管理处罚法》，是对社会生活秩序、生活安宁和我国善良、勤奋节俭和不贪心的公序良俗的破坏。“以营利为目的，为赌博提供条件的，或者参与赌博赌资较大的。”适用我国《治安管理处罚法》处罚。

根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称“两高”司法解释）第九条规定：“不以营利为目的，进行带有少量财物输赢的娱乐活动，以及提供棋牌室等娱乐场所只收取正常的场所和服务费用的经营行为等，不以赌博论处。”的精神，进行带有少量财物输赢的赌博行为，不以赌博论处，即，不是赌博，是娱乐活动。一般理解，凡是以财物做注比输赢的行为都是赌博，实际上，这种家庭和棋牌室等娱乐场所的群众娱乐活动是现在人们的一种休闲消遣方式，是娱乐活动，正常的娱乐活动有利于社会稳定、人际关系与家庭和谐。

三、从客观方面对赌博罪、赌博中的违法行为与娱乐活动进行界定

根据《刑法修正案（六）》十八条的规定，赌博罪在客观方面表现为三种行为，即聚众赌博、以赌博为业、开设赌场。（1）聚众赌博。《“两高”司法解释》第一条规定为四种情形：“㈠组织3人以上赌博，抽头渔利数额累计达到5000元以上的；㈡组织3人以上赌博，赌资数额累计达到5万元以上的；㈢组织3人以上赌博，参赌人数累计达到20人以上的；㈣组织中华人民共和国公民10人以上赴境外赌博，从中收取回扣、介绍费的。”聚众赌博，多由“赌头”组织、召集、引诱，并为赌博活动提供场所、赌具，“赌头”本人或直接参加赌博活动，或只是从中抽头渔利。（2）以赌博为业。是指专事赌博，嗜赌成性，以赌博所得为其挥霍和生活主要来源的“赌棍”；长期受雇于赌场，专门代表赌场与顾客赌钱的“赌徒”。（3）开设赌场。是指公开和秘密地开设营业性赌博场所的行为。开设赌场营利包括两种方式：其一是开设赌场者不直接参与赌博，以收取场地费、用具使用费或抽头获利，其二是开设赌场者直接参与赌博，以设置赌博机器或雇用人员与顾客赌博。聚众赌博、以赌博为业、开设赌场三种行为是一种并列关系，只要行为人完成了任意一种，即可构成赌博罪。

对于够不上赌博罪的一般赌博行为或与赌博有关的违法行为，公安部2005年5月25日下发的《关于办理赌博违法案件适用法律若干问题的通知》（以下简称公安部通知），对公安机关办理赌博违法案件适用法律问题作了进一步的明确。五类涉赌行为要受《治安管理处罚法》治安行政处罚：一是以营利为目的，聚众赌博、开设赌场或者以赌博为业，尚不够刑事处罚的；二是参与以营利为目的的聚众赌博、计算机网络赌博、电子游戏机赌博，或者到赌场赌博的；三是采取不报经国家批准，擅自发行、销售彩票的方式，为赌博提供条件，尚不够刑事处罚的；四是明知他人实施赌博违法犯罪活动，而为其提供资金、场所、交通工具、通讯工具、赌博工具、经营管理、网络接人、服务器托管、网络存储空间、通讯传输通道、费用结算等条件，或者为赌博场所、赌博人员充当保镖，为赌博放哨、通风报信，尚不够刑事处罚的；五是明知他人从事赌博活动而向其销售具有赌博功能的游戏机，尚不够刑事处罚的。

《公安部通知》还对认定赌博的政策界限予以了明确：“对不以营利为目的，亲属之间进行带有财物输赢的打麻将、玩扑克等娱乐活动，不予处罚；亲属之外的其他人之间进行带有少量财物输赢的打麻将、玩扑克等娱乐活动，不予处罚。”虽然这一规定与《“两高”司法解释》第9条“不以赌博论处”的规定存在冲突，但基本精神是一致的。即亲属之间、和亲属之外的其他人之间进行带有少量财物输赢的打麻将、玩扑克等娱乐活动，不存在从中抽头获利，不是违法行为，更够不上犯罪。

从客观方面对赌博罪、赌博中的违法行为与娱乐活动进行界定，根据《“两高”司法解释》和《公安部通知》的规定，应明确五个问题：

1．“赌资”的大小可以决定赌博行为的性质。“少量财物”是区分赌博罪、赌博中的违法行为与娱乐活动的界限。何为“少量财物”，要根据个人、地区经济状况及公众接受的消费水平而定。

2．对赌博罪开设赌场行为作出了进一步的规定。赌博罪开设赌场行为，1979年刑法没有单独列出，含在聚众赌博里；1997年刑法增加了开设赌场这种赌博罪行为方式；2006年刑法修正案（六）将开设赌场单独列为第二款，并提高了法定刑处罚刑期，规定：开设赌场情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；《“两高”司法解释》第二条规定：“以营利为目的，在计算机网络上建立赌博网站，或者为赌博网站担任代理，接受投注的，属于刑法第三百零三条规定的‘开设赌场’。”

3．国家对网络赌博行为予以高度重视。《“两高”司法解释》第二条规定：建立赌博网站可认定为开设赌场。《公安部通知》规定：对尚不够刑事处罚的，参与以营利为目的的计算机网络赌博、电子游戏机赌博；明知他人实施赌博违法犯罪活动，而为其提供网络接入、服务器托管、网络存储空间、通讯传输通道等条件；明知他人从事赌博活动而向其销售具有赌博功能的游戏机；在中国境内通过计算机网络、电话、手机短信等方式参与境外赌场赌博活动等涉赌行为要受《治安管理处罚法》治安行政处罚。

4．国家加大了对“六合彩”等非法彩票赌博行为打击力度。《“两高”司法解释》第六条规定：“未经国家批准擅自发行、销售彩票，构成犯罪的，依照刑法第二百二十五条第（四）项的规定，以非法经营罪定罪处罚。”将发行、销售非法彩票行为定性为非法经营罪，而不再是原来的赌博罪，更符合发行、销售非法彩票行为的法律特征，有利于加大对非法彩票的打击力度。《公安部通知》规定对尚不够刑事处罚的，采取不报经国家批准，擅自发行、销售彩票的方式，为赌博提供条件行为，依《治安管理处罚法》要受到治安行政处罚。

5．对赌资认定，赌资和赌博工具处理作出了明确规定。《“两高”司法解释》第八条规定：“赌博犯罪中用作赌注的款物、换取筹码的款物和通过赌博赢取的款物属于赌资。通过计算机网络实施赌博犯罪的，赌资数额可以按照在计算机网络上投注或者赢取的点数乘以每一点实际代表的金额认定。赌资应当依法予以追缴；赌博用具、赌博违法所得以及赌博犯罪分子所有的专门用于赌博的资金、交通工具、通讯工具等，应当依法予以没收。”《公安部通知》对赌博活动中赌资范围及确认赌资的方法明确作出了规定：赌注、筹码和赢取款物均属赌资，利用计算机网络进行的赌博活动中交付的押金应当视为赌资。《公安部通知》同时规定：对查获的赌资、赌博违法所得，应当依法没收，上缴国库；对查缴的赌具和销售的具有赌博功能的游戏机，一律依法予以销毁；在以营利为目的，聚众赌博、开设赌场，或者采取不报经国家批准，擅自发行、销售彩票的方式为赌博提供条件，尚不够刑事处罚的案件中，违法行为人本人所有的用于纠集、联络、运送参赌人员以及用于望风护赌的交通、通讯工具，应当依法没收。

四、从主体特征对赌博罪、赌博中的违法行为与娱乐活动进行界定

赌博罪与赌博中的违法行为的主体为一般主体，凡达到法定刑事责任年龄且具备刑事责任能力的自然人均能成为赌博罪或赌博中违法行为的主体。参与者多为不特定人员。

从主体特征对赌博罪、赌博中的违法行为与娱乐活动进行界定，根据《“两高”司法解释》和《公安部通知》的规定，应明确五个问题：

1．对我国公民在我国领域外周边地区聚众赌博、开设赌场行为和中国公民赴境外赌场赌博行为作出规定。《“两高”司法解释》第三条规定：“中华人民共和国公民在我国领域外周边地区聚众赌博、开设赌场，以吸引中华人民共和国公民为主要客源，构成赌博罪的，可以依照刑法规定追究刑事责任。”这是对我国《刑法》第七条属人管辖权的明确和延伸。《公安部通知》规定：对尚不够刑事处罚的，中国公民赴境外赌场赌博，赌博输赢结算地在境内的，应当依照《治安管理处罚法》的有关规定予以处罚。这是对我国《刑法》的补充。

2．对明知他人实施赌博犯罪活动为其提供直接帮助的，以赌博菲的共犯论处。《“两高”司法解释》第四条规定：“明知他人实施赌博犯罪活动，而为其提供资金、计算机网络、通讯、费用结算等直接帮助的，以赌博罪的共犯论处。”

在认定赌博罪共犯时，一要明确行为人主观上明知的前提条件，二要明确行为人的直接帮助，对于赌博犯罪的发生和发展有直接的促进作用，并非可有可无。

3．对赌博罪与赌博中的违法行为规定从重处罚情形。《“两高”司法解释》第五条规定实施赌博犯罪，从重处罚的情形为：㈠具有国家工作人员身份的；㈡组织国家工作人员赴境外赌博的；㈢组织未成年人参与赌博，或者开设赌场吸引未成年人参与赌博的。《公安部通知》对尚不够刑事处罚的赌博中的违法行为规定从重处罚的情形为：在工作场所、公共场所或者公共交通工具上赌博的；一年内曾因赌博或者为赌博提供条件受过治安处罚的；国家工作人员赌博或者为赌博提供条件的；引诱、教唆未成年人赌博的；组织、招引中国公民赴境外赌博的等。这些规定对很杀赌博之风，维护社会秩序、社会治安和社会安定有着积极的现实作用。特别是国家工作人员的赌博、赴境外赌博或为赌博提供条件的行为，不仅违反国家工作人员廉洁自律规定，影响国家工作人员整体形象，而且是引发贪污、受贿、挪用公款等犯罪行为发生的原因。

4．对借赌博之名行贿、受贿行为作出规定。《“两高”司法解释》第七条规定：“通过赌博或者为国家工作人员赌博提供资金的形式实施行贿、受贿行为，构成犯罪的，依照刑法关于贿赂犯罪的规定定罪处罚。”

把通过赌博对国家工作人员行贿的行为和为国家工作人员赌博提供资金的行为，明确规定为贿赂犯罪，将有助于狠刹当前日渐盛行的国家工作人员的赌博之风和通过借赌博之名行行贿、受贿之实的行贿受贿的贿赂之风。

5．把“赌头”、“赌棍”、“赌徒”与一般参与赌博行为的人区别开来。“赌头”聚众赌博的目的是从中抽头渔利；以赌博为业专事赌博，嗜赌成性，以赌博所得为其挥霍和生活主要来源的“赌棍”和长期受雇于赌场，专门代表赌场与顾客赌钱的“赌徒”，或者以赌博为职业，一贯赌博，或者有业不就、不务正业。而一般参与赌博行为人，或者是被引诱来的，或者是为寻求刺激来的，与“赌头”、“赌棍”、“赌徒”在本质上是有差别的。对前者，要严惩不怠；对后者，应本着教育的目的，区别对待。

同时，把开设赌场业主与赌场普通雇员区别开来。前者，赌场老板或合伙开办经营赌场者的目的是“以营利为目的”，其行为构成赌博罪；后者，赌场普通雇员只是打工者，领取的是“工资”、“劳务费”，但由于他们从事的服务工作的违法性，属于为赌博提供条件的和与赌博有关的违法行为，可按《治安管理处罚法》的有关规定进行处罚。

五、从主观方面对赌博罪、赌博中的违法行为与娱乐活动进行界定

是否“以营利为目的”是区别赌博罪、赌博中的违法行为与娱乐活动的关键。

构成赌博罪和赌博中的违法行为的前提，不但必须具备直接故意的一般主观方面要件，而且必须具备“以营利为目的”的特别主观方面要件。认定是否具有“以营利目的”，要根据行为人实施赌博行为的方式和获利的方式来判断。赌博罪中的“以营利为目的”，行为人实施赌博行为的方式主要是聚众赌博、以赌博为业、开设赌场的行为，其行为目的是为了获取数额较大的金钱或者其他财物。根据《“两高”司法解释》，赌博罪中获利的方式主要包括四种情况：（1）聚众赌博，抽头渔利；（2）直接参加赌博获利；（3）开设赌场获取非法收益；（4）组织中国公民赴境外赌博，从中收取回扣、介绍费等费用。

对于以营利为目的，为赌博提供条件的，或者参与赌博赌资较大的，尚不够刑事处罚的一般赌博行为或与赌博有关的违法行为，应当依照《治安管理处罚法》的有关规定予以治安行政处罚。

娱乐活动，从主观方面看，是以休闲消遣、娱乐为目的。行为人进行带有少量财物输赢的娱乐活动，虽然主观上也有为了赢取少量财物获利的因素，但输赢对其无所谓，或者意义不大，其主要目的是为了休闲消遣、娱乐，因此，不属于“以营利为目的”。

从主观方面对赌博罪、赌博中的违法行为与娱乐活动进行界定，应明确三个问题：

第一，“以营利为目的”并不是说行为人一定要赢得钱财，只要是为了获取钱财，即使实际上未能赢得钱财甚至输了钱财，也不影响行为人具备赌博罪和赌博中的违法行为的“以营利为目的”的特别主观方面要件。

第二，对于“以营利为目的”，设置圈套、骗局，弄虚作假，诱骗他人参加赌博和造成严重后果的行为，如何定罪？最高人民法院《关于对设置圈套诱骗他人参赌又向索还钱财的受害者施以暴力或暴力相威胁的行为应如何定罪问题的批复》（1995年11月6日）规定：行为人设置圈套诱骗他人参赌获取钱财，属赌博行为，构成犯罪的，应当以赌博罪定罪处罚。参赌者识破骗局要求退还所输钱财时，设赌者又使用暴力或者以暴力相威胁，拒绝退还的，应以赌博罪从重处罚；致参赌者伤害或死亡的，应以赌博罪和故意伤害罪或者故意杀人罪，依法实行数罪并罚。

第三，《“两高”司法解释》第九条规定：提供棋牌室等娱乐场所只收取正常的场所和服务费用的经营行为，不以赌博论处。但是如果有证据证明棋牌室等娱乐场所明知他人实施赌博违法犯罪活动，仍为其提供棋牌室，赌博工具等直接帮助；或者为收取高昂的场所和服务费用而不予制止或知情不报，构成严重情节的，应当根据《“两高”司法解释》第四条的规定，对其直接责任人员以赌博罪的共犯论处；一般情节的，属于“为赌博提供条件的”的行为，可依据《治安管理处罚法》和《公安部通知》的规定，相应的给予治安行政处罚。

根据我国《刑法》、《治安管理处罚法》和《“两高”司法解释》等法律法规，赌博活动分为三类：一类是构成犯罪的行为，一类是触犯治安管理处罚法的违法行为，还有一类是正常娱乐活动。对赌博罪、赌博中的违法行为与娱乐活动进行界定，可以使我们正确区分罪与非罪，赌博罪、赌博中的违法行为与娱乐活动的界限以及认清赌博中犯罪与违法的特殊形态和表现形式。

赌博的犯罪行为和违法行为具有普遍性、顽固性和诱发犯罪性，它的社会危害非常广泛，侵害了社会管理秩序，扰乱了社会公共秩序、社会安全、生活秩序和生活安宁。其行为严重地腐蚀人们的思想，败坏社会风尚，使得人们伦理道德丧失，人生观、价值观发生扭曲，助长好逸恶劳、尔虞我诈、投机侥幸的不良心态，严重地危害着社会治安，人们正常的生活、学习和工作，赌博的犯罪行为和违法行为，不仅会造成家庭不睦、亲人失和、好友反目、妻离子散的后果，而且还是诱发和产生贪污、挪用公款、行贿受贿等各种腐败违法犯罪现象以及盗窃、诈骗、抢劫、杀人等各种违法犯罪现象的根源。党和政府明令取缔赌场，禁止一切赌博犯罪活动，不断对赌博犯罪活动进行打击。因此，我们应该认清赌博的犯罪行为和违法行为的危害，远离赌博场所，自觉抵制赌博的犯罪行为和违法行为，遵守法律，同赌博的犯罪行为和违法行为划清界限。

对于正常娱乐活动，也应该掌握好一个“度”，这个度就是“少量财物”和时间。由于改革开放，商品经济的发展，人们生活水平的提高，为娱乐活动提供了一定的活动舞台和经济前提，但掌握不好“度”，也会浪费时间，损害身体健康，玩物丧志，影响正常的生活、学习和工作。如果超过了这个“度”，超过了《“两高”司法解释》第九条规定：“少量财物”输赢的娱乐活动，就可能是违法行为，严重的会是犯罪行为，将会受到《治安管理处罚法》的治安行政处罚，甚至是《刑法》的惩罚。因此，我们必须把握好赌博的犯罪行为和违法行为与正常娱乐活动的界限，准确有力地打击赌博的犯罪和违法活动，维护社会治安，促进我国社会主义精神文明建设，构建和谐社会，营造一个安定团结、积极向上、与时俱进的良好社会环境和社会氛围。

【作者介绍】黑龙江省法学研究所副研究员。

注释与参考文献

[1]高格．比较刑法学[M]．长春出版社，1991．

[2]侯国云．中国刑法学[M]．中国检察出版社，2003．

[3]裴广川．刑法学[M].中国政法大学出版社，2000．

[4]苏惠渔．刑法学[M]．中国政法大学出版社，1997．

[5]曹子丹，侯国云．中华人民共和国刑法精解[M]．中国政法大学出版社，1997．

原标题：赌博罪、赌博中的违法行为与娱乐活动的界定

作者：葛景富

来源：法律信息网

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