行贿，与受贿之间存在着共生关系，二者同生同灭，同存同亡。但是，长期以来，无论是刑法理论研究，抑或是司法实践，都偏重于惩罚受贿，而对行贿惩处不力。这不仅是因为过去在观念上重视不够，更因为对行贿罪的司法界定存在一定难度。1999年3月14日，最高人民法院、最高人民检察院联合发出《关于在办理受贿犯罪大要案的同时要严肃查处严重行贿犯罪分子的通知》（以下简称两高《通知》）①，要求各级司法机关要严肃查处严重行贿犯罪分子。为此，有必要对行贿罪的司法界定问题进行深入的研究，以加大对行贿罪的打击力度。

一、对“不正当利益”的界定

根据新刑法第389条的规定，行贿罪的成立，需以行贿人谋取“不正当利益”为必备要件。但是，长期以来，对于“不正当利益”的理解，刑法理论界和司法界一直存在意见分歧。有的认为，不正当利益是指不合法利益②；有的认为，不正当利益是指违法利益③；有的认为，凡是通过非正当途径获得的利益均属于不正当利益④。为解决这一问题，1999年8月，最高人民检察院在《关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定（试行）》⑤（以下称《立案标准》）的附则部分对此作了明确规定：“本规定中有关贿赂罪案中的‘谋取不正当利益’，是指谋取违反法律、法规、国家政策和国务院各部门规章规定的利益，以及谋取违反法律、法规、国家政策和国务院各部门规章规定的帮助或者方便条件。”根据这一规定，可以将“不正当利益”界定为两个方面，即实体违规的利益和程序违规的利益。

所谓实体违规的利益，是指请托人企图谋取的利益本身具有违规性，也就是指该利益“违反法律、法规、国家政策和国务院各部门规章规定”。这种利益一般表现为在任何情况下国家都禁止任何人取得的利益和特定义务的不当免除两种情形，前者如走私、非法捕获珍贵、濒危野生动物等取得的利益，后者如少缴或免缴税款等取得的利益。所谓程序违规的利益，是指请托人为获得利益而诱使受托人为其提供违反法律、法规、国家政策和国务院各部门规章规定的帮助或者便利条件。这主要是指请托人不具备取得某种利益的条件，通过行贿手段取得该利益；或者请托人虽具备取得某种利益的条件，但需要通过竞争才有可能得到，因而用行贿手段排挤其他竞争对手，取得该利益。

根据上述分类，请托人通过向受托人送钱送物以谋取的不正当利益，大致可分为以下几种：（1）实体和程序均违规的利益；（２）程序正当但实体违规的利益；（３）实体正当但程序违规的利益。根据《立案标准》的规定，请托人所谋取的利益在实体上违规的，无论受托人为请托人谋利的程序是否违规，均属“谋取不正当利益”；请托人请求受托人为其谋利的程序违规的，无论所谋取的利益在实体上是否违规，均属“谋取不正当利益”。

司法实践中，认定实体违规的利益，一般并无异议；而认定程序违规的利益，则可用以下两个案例进行说明：

案例一：某私营企业经理张某为扩大再生产，向某国有商业银行申请贷款。张某找到该银行信贷部主任，送给其一万元，请求予以关照。银行按照正常程序对张某的贷款申请进行审查研究后，认为张某的贷款申请符合有关规定，便按贷款申请向张某发放了贷款。张某是否构成行贿？

案例二：某机关公开招考录用一名公务员，经公开考试，甲、乙、丙三人考试成绩名列前三位。后甲、乙、丙三人分别主动向该机关主要负责人送现金数万元。结果，甲被录用。甲、乙、丙三人是否构成行贿？

以上两个案例的共同点是请托人谋取的利益在实体上都是合法的。其不同点在于：案例一中，请托人谋取的利益在正常程序下是应当能够实现的，具有必然性；而案例二中，请托人谋取的利益在正常程序下不一定能够实现，具有或然性。

对案例一，从客观上看，张某的贷款申请符合银行有关发放贷款的规定，即使张某不向有关负责人送钱送物，他的贷款申请也能够得到银行的批准。从主观上看，张某不具有谋取不正当利益的目的。他向有关负责人赠送钱财的行为，并不是为了向银行寻求违规贷款，而是避免被故意刁难，以及时得到按照规定发放的贷款。尽管张某向银行有关负责人赠送大量钱财的行为，对国家工作人员的职务廉洁性有一定负面作用，但由于张某谋取的是正当利益，缺少行贿罪犯罪构成的主观要件，因而不构成行贿罪。如果张某的贷款申请不符合银行有关贷款的规定，那么，如前所述，按照正常程序，他不可能获得贷款。此时，张某向有关负责人赠送钱财以寻求“关照”的行为，就属于谋取程序违规的利益，亦即是谋取不正当利益，应认定为是行贿。

对案例二，无论甲、乙、丙三人在向该机关主要负责人送钱送物时，是明确表示要违反招录程序，排挤他人，还是暗示要求得到“关照”，从其所送财物的巨大数额以及所处的特定竞争环境来看，他们希望通过暗箱操作排挤他人而由自己独享或然性利益的意图都极为明显。不管最终被录用的甲是否能力超群，也不管受托人是否实施了帮助甲排挤他人的违规行为，毕竟，甲、乙、丙三人在招录过程中所采取的赠送钱财的行为排斥了其他公平进行竞争的对手，损害了他人的合法利益，因而他们所谋取的利益就丧失了合法性而成为“不正当利益”。因此，甲、乙、丙三人的行为属于“谋取不正当利益”，应认定为行贿。

据此，如果是为了谋取在正常程序下能够实现的应得的合法利益，如本来就应当得到的营业执照、驾驶执照、住房、毕业证书等合法利益，由于长期得不到解决，或者为及时取得合法利益，怕受刁难、阻挠，而采取了送钱送物的手段，或者被勒索而被迫给予国家工作人员以财物的，则不构成行贿罪。如果是为了谋取在正常程序下实现与否不能确定的可得利益，只要行为人实施了行贿行为，就应认为其构成行贿。

二、行贿罪犯罪构成的界定

（一）犯罪主体的界定

我国新刑法对行贿罪的主体并无特别限制①，其主体属一般主体，只能由自然人构成，即达到法定刑事责任年龄并具有刑事责任能力的人。根据我国新刑法的规定，从刑事责任年龄看，行贿罪的主体应当是16周岁以上具有刑事责任能力的自然人。同时，行贿罪的主体既可以是我国公民，也可以是外国人或者无国籍人，但是，外国人或者无国籍人成为行贿罪的主体必须具备更严格的条件。这是因为，我国新刑法第6条规定：

“凡在中华人民共和国领域内犯罪的，除法律有特别规定的以外，都适用本法。”因此，外国人在我国领域内向我国国家工作人员行贿的，适用我国新刑法。而新刑法第8条规定：“外国人在中华人民共和国领域外对中华人民共和国国家或者公民犯罪，而按本法规定的最低刑为3年以上有期徒刑的可以适用本法。”由于我国新刑法第390条规定的行贿罪的最低法定刑是拘役，因此，外国人或者无国籍人在我国领域外向我国国家工作人员行贿的，不适用我国新刑法。

（二）行贿罪主观方面的界定

就行贿犯罪而言，它是一种“以利买权”、“以小利换大利”的犯罪行为。行为人在实施行贿行为时，是在对自己行为的性质、目的、后果等有明确认识的前提下进行的，因而是一种故意犯罪。其犯罪故意的一个主要内容是行为人在主观上具有使国家工作人员或其他从事公务的人员违背职务上的法定义务，利用职务上的便利，为自己或他人谋取不正当利益的犯罪目的。这种主观上的犯罪目的是相当明确的，使行贿犯罪只有在直接故意的状态下才可构成。虽然有些行贿人对于自己行为是否已经构成犯罪，犯了多严重的罪可能并不了解，但对于给予国家工作人员以财物，以及希望其为自己谋取不正当利益的事实是清楚的。因此，行为人在间接故意或过失的心理态度支配下，根本不可能实施法定的行贿犯罪行为。所以说，行贿罪在主观方面是出于故意，并且是直接故意，同时，还具有谋取不正当利益的目的。

根据我国刑法中有关犯罪故意的通行理论②，故意犯罪在主观心理方面都具有两个重要因素：一是认识因素，即行为人在实施犯罪时，对自己行为的性质、目的及所致后果都有明确的认识；二是意志因素，表现为行为人在对自己行为具有相当认识的基础上去实施、贯彻犯罪行为的决意，亦即刑法上所谓的“希望”或“放任”。

1、认识因素。

第一，行贿人在实施行贿犯罪时，必须对行贿对象即受贿人的身份有明确认识。

一般而言，国家工作人员在特定领域内依职权从事一定的管理活动，其身份特征是相当明确的。行贿人只要为谋取不正当利益而向拥有某种职权的人行贿，即可构成犯罪。对于那些与职务活动无关的，没有实际危害的行为，不以行贿罪论处。但是实践中，有的人误将他人认作具有特定职权的国家工作人员，而被误认者也以是具有特定职权的国家工作人员自居，收取财物。这种情况在刑法理论上属于行为人对犯罪对象的认识错误。由于行为人在主观上有通过国家工作人员的职务行为追求不正当利益的犯罪故意，客观上也实施了行贿的行为，只是由于行贿人没有预料到的原因――受贿人不符合法定主体身份――使行贿犯罪没有完成而已。因此，这种情况可以作为行贿未遂予以处理。

此外，行贿人对相对人身份特征，只要有概括的认识即可，并非要求认识国家工作人员的具体职务甚至级别，也不以认识国家工作人员是否具体主管或直接负责行贿人请托事项之职务为必要。也就是说，行贿人只要认识到相对人是国家工作人员，并可利用其职务之便或工作之便为自己或他人谋取不正当利益而行贿的，就实际上已经对国家工作人员职务的廉洁性构成危害，应以行贿罪论处。

第二，行贿人对于自己的行贿行为使国家工作人员违背职务上的法定义务，并可能造成对国家、集体、他人利益的损害有明确认识。职务上的法定义务，是指国家工作人员应根据法律规定，正确履行职务的义务。由行贿犯罪目的的不正当性可知，行贿人的行贿行为，可能使受贿的国家工作人员违背职务上的法定义务，不能公正地履行职务，从而可能对国家、集体、他人的利益造成损害。基于此，一方面，在国家工作人员拒贿的情况下，行贿人仍然构成行贿罪，只是因所谋取的不正当利益没有实现而犯罪未遂；另一方面，行贿人向不违背职权程序但违背职务廉洁公正性的国家工作人员的行贿行为，亦构成行贿罪。

2、意志因素。

行贿罪主观故意的意志因素是指行为人基于上述认识因素而形成的实施行贿行为的决意，表现为希望并追求国家工作人员为其谋取不正当利益。

行贿罪是目的犯，谋取不正当利益，是行贿人积极追求的犯罪目的，也是构成行贿罪的必要要件。在界定行贿罪时，谋取不正当利益是为了自己还是为了他人，并不影响行贿罪的成立。反之，如果所谋求的是行为人本该取得的正当利益，只是由于有关国家工作人员故意刁难、拖延、要挟，行为人担心不能获得该利益而不得已行贿的，鉴于所谋求的利益本身是正当的，并且行为人既不希望也不追求受托人为其谋取不正当利益，因此，在行贿罪的犯罪构成上，行为人欠缺谋取不正当利益的主观故意，对行为人不应以行贿论处。

（三）行贿罪客观方面的界定

行贿罪的客观方面是认定行贿罪的客观依据。根据我国新刑法第389条的规定，行贿罪在客观方面主要表现为一般行贿和经济行贿两类行为方式：

1.一般行贿，即为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物的行为。这种行为是行贿罪在客观方面最基本的表现形式，要求以行为人主观上具有谋取不正当利益的目的为构成行贿罪的条件。而行贿人所谋取的不正当利益是否实现，不影响行贿罪的成立，但却是量刑时需要考虑的重要情节。受贿人在接受贿赂后实际上没有实施为行贿人谋取利益的行为，或者虽然实施了为行贿人谋取不正当利益的行为，但是未得逞的，行贿人也不能因此免除刑事责任。如果行为人所谋求的利益是本人应当得到的正当利益，则不以行贿论处。

2.经济行贿，即在经济往来中，违反国家规定，给予国家工作人员以财物，数额较大的，或者违反国家规定，给予国家工作人员以各种名义的回扣、手续费的。

经济行贿的构成，不以谋取不正当利益为要件，只要符合下列条件即可：

（1）必须是在经济往来的过程中，例如在签订、履行经济合同的过程中；

（2）必须违反国家规定。所谓国家规定，是指全国人大及其常委会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规章、发布的决定、命令等规定。例如《反不正当竞争法》规定，经营者不得采用财物或者其他手段进行贿赂以销售或购买商品。如果违反上述规定，在经济往来中给予国家工作人员以财物，或者在账外暗中给予国家工作人员以回扣、手续费，情节严重的，则构成行贿。但是，为了搞活经济，维持企业正常的生产经营，或者根据经营的实际需要，在国家规定的范围内给予回扣、手续费或者礼品的，不构成行贿罪。

根据新刑法第389条第3款的规定：“因被勒索而给予国家工作人员以财物，没有获得不正当利益的，不是行贿”。“被勒索”，是指给付财物的行为人，受到故意刁难，强索硬要，实际上是索贿；“没有获得不正当利益”，是指行为人实际上没有获得不正当利益。无论是一般行贿还是经济行贿，只要同时具备以上两个条件的，就不以行贿论处。因此，被勒索的行为人只有实际获得了不正当利益，才构成行贿。

经济行贿和一般行贿的界限在于：经济行贿只存在于经济往来中，除此以外的经济活动中的行贿都是一般行贿。一般而言，经济往来是指平等主体之间的贸易、劳务活动，而经济活动则既包括平等主体之间的这种经济往来，也包括不平等主体之间的经济管理活动。新刑法规定的是经济往来中的回扣、手续费，而不是经济管理活动中的以所谓“回扣”、“手续费”名义出现的行贿行为。因为回扣本身只产生于商品贸易流通过程中的买卖双方，手续费、劳务费等则是因一定的劳务关系而由接受劳务的一方支付给提供劳务的一方的报酬，主要产生于推销商品、采购原料、联系企业经营有关业务等活动中。实践中，在银行信贷、发包工程及工程验收、决算等过程中以所谓回扣、手续费等名义出现的行贿受贿问题，虽然打着“回扣”、“手续费”的招牌，但因其具有经济管理的内容和特征，所以不属于经济行贿，只能按一般行贿进行处理。

此外，还需对行贿罪的行贿内容进行界定。在刑法理论界，贿赂的内容主要有两种观点：一是有形利益说，也叫财物说或财产性利益说①。这种观点认为贿赂的内容是财物或财产性利益，包括金钱、贵重金属、珠宝、股权、期权、消费券、信用卡、房地产权、生活消费品等。二是无形利益说②。这种观点认为除财物或财产性利益之外，贿赂的内容还应包括其它不正当利益，诸如免费旅游、批准出国、进出境、授予某种称号、荣誉、提供服务甚至是性服务等。鉴于新刑法第389条只将以财物进行贿赂的情况规定为构成行贿罪，根据法无明文规定不为罪、法无明文规定不处罚的原则，目前司法机关在界定行贿罪时，只能采纳有形利益说的观点，将贿赂的内容限制在财物的范围内，以行贿罪追究以财物进行贿赂的行为人的刑事责任。而绝不能将以除财物外的其他无形利益进行贿赂的行为认定为行贿罪，只能将行为人交有关机关根据行政法规或党纪、政纪进行处理。在行贿行为日趋猖獗的新形势下，如果出于严厉打击贿赂犯罪的目的，需要制止以无形利益行贿的行为，则有待于立法或司法解释对此进一步作出明确规定，才能追究以无形利益行贿的行为人的刑事责任。

【作者介绍】门头沟区人民检察院

参考文献：

①《检察业务学习资料》，第133期，北京市人民检察院研究室1999年9月编。

②尉文明：《经济犯罪新论》，青岛海洋大学出版社1991年版，第251页。

③赵长青：《贿赂罪个案研究》，四川大学出版社1991年版，第191页。

④张穹：《职务犯罪概论》，中国检察出版社1991年版，第186页。

⑤《反贪工作指导》，最高人民检察院反贪污贿赂总局办公室编，2000年第一辑，第101页。

①《刑法教科书》，何秉松主编，中国法制出版社1997年12月版，第1054页。

②《刑法教科书》，何秉松主编，中国法制出版社1997年12月版，第259页。

①张穹：《中国经济犯罪罪刑论》，大地出版社，1989年版，第471～478页。

②廖忠洪、韦玄钟：《对受贿罪几个理论问题的探讨》，载《河北法学》1986年第2期，第20页。

原标题：浅析行贿罪的司法界定

来源：法律信息网

牛律师刑事辩护团队编辑

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