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假冒专利罪刑辩百科

假冒专利罪指违反国家专利法规，假冒他人专利，情节严重的行为。牛律师刑事辩护团队擅长办理：未经许可，在其制造或者销售的产品、产品的包装上标注他人的专利号；未经许可，在广告或者其他宣传材料中使用他人的专利号，使人将所涉及的技术误认为是他人的专利技术；未经许可，在合同中使用他人的专利号，使人将合同涉及的技术误认为是他人的专利技术；伪造或者变造他人的专利证书、专利文件或者专利申请文件的刑事案件。情节严重是构成本罪的必备要件也是辩护关键。因此我们团队会围绕“冒他人专利手段恶劣、非法获利数额较大、给专利人或国家造成重大损害的、在国际国内造成恶劣影响的等”进行辩护“做文章”通过跟踪刑拘、逮捕、侦查、起诉、审判等多阶段，来谋篇布局，最终达到有效辩护目标。

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通过对各国侵犯专利权犯罪刑事立法规定的比较研究完善我国专利犯罪刑事立法

2015/5/14 18:19:23 来源：刑辩力机构律师网浏览次数：569次
关键词：侵犯专利权犯罪牛律师刑事辩护团队 4006066148

侵犯专利权的犯罪作为现代市场竞争的产物，是随着科学技术日新月异的发展、现代市场竞争的日趋激烈而出现的。由于这类犯罪的手段具有较高的智能性和隐蔽性，加之专利制度所具有的较强的技术性和专业性等因素，致使各国对于侵犯专利权犯罪的立法规定，均存在着一些值得深入研究的问题。本文拟通过对各国侵犯专利权犯罪刑事立法规定的比较研究，以期能对我国专利犯罪刑事立法的完善有所助益。

一、各国专利权之刑事立法保护

专利制度对于促进经济和科技的发展具有巨大的作用。对此，美国总统林肯曾打过一个非常形象的比喻：“专利制度是为天才之火增加利益之油。”据统计，发达国家科学技术对国民经济总产值增长速度的贡献，20世纪初为5％－20％，20世纪中叶上升到50％，20世纪80年代上升到60％－80％，近年来还在不断上升。因此，世界各国无不十分重视本国专利制度的建设，其中当然包括对专利权的刑事法律保护。

（一）英美法系国家专利权的刑法保护

1．英国刑法中的侵犯专利权犯罪

英国是《保护工业产权巴黎公约》、《欧洲专利公约》、《专利合作条约》的成员国。英国现行的1977年《专利法》及其实施细则是在1949年《专利法》基础上进行修改补充而成的。

根据英国专利法第109条至第113条的规定，侵犯专利权的犯罪共有以下几种：

（1）伪造专利记录罪。指在按专利法设置的登记册内登记时伪造不实事项或致使他人伪造不实事项，制造或致使他人制造冒充为登记项目的抄本或复制本，或明知记录或文件虚伪不实故意提出或呈交或致使他人提出或呈交作为证据的行为。犯本罪的，处1000英镑以下罚金；经起诉宣判，处以2年以下徒刑或罚金，或判处徒刑并罚金。

（2）假冒专利权罪。指在有偿处理的物品上标有、刻有或印有、或以其他方式附有“专利”或“获准专利”等字样或任何其他事物以表示或暗示物品为专利产品的行为及冒充其有偿处理的物品是专利产品的行为。犯本罪的，处200英镑以下罚金。值得注意的是，前述规定不适用于下列情况：即作这样声称的制品的专利权，或作这样声称的专利方法已满期，或已撤销，但在所给予被告的合理长度的时限终了以前，他未及采取措施不作这类声称或停止声称者。在按本条对违法起诉时，被告辩护时应能证明他已为防止违法作了适当的努力。

（3）假冒已申请专利罪。指声称已为其有偿处理的物品申请专利而并未作过此类申请或此类申请已被拒绝或撤销的行为（但如果这种声称或继续作声称是在申请被拒绝或撤销时起的一段时限终了以前，该时限有足够长度使被告能采取措施以保证不作这种声称的情况除外）。犯本罪的，处200英镑以下罚金。

（4）滥用专利局名义罪。指在业务地点，或发出的文件中，或在其他情况下，使用‘专利局”或任何其他字样，把业务地点说成是专利局或与专利局有隶属关系的行为。犯本罪的，处500英镑以下罚金。

2．美国刑法中的侵犯专利权犯罪

美国的专利法是根据其宪法的有关精神制定的。其最早的专利法制定于1790年4月10日。1836年，根据国会决定，成立了美国专利局，亦即今天的“商标专利局”的前身。同年又制定了一部专利法，通常称为“1836年专利法”。1870年和1952年国会对“1836年专利法”进行了若干修改补充，并将它收集在《美国法典》第35章中。1965年约翰逊总统指定了一个专利法委员会又对它进行了修改，但该法变化甚微。目前，该法仍继续沿用生效。

根据美国专利法的规定，对于滥用他人专利的行为，一般采取民事救济措施，不予刑事制裁。至于侵犯专利权的犯罪，则一共涉及以下两个罪名：

（1）虚假专利标记罪。根据美国专利法第292条的规定，本罪是指实施如下几种行为之一的行为：其一，未经专利权人同意，在其所制造、使用或出售的物品上，标注、缀附，或者在与该物品有关的广告中使用专利权人的姓名或姓名的仿造、专利号或“专利”、“专利权人”等类似字样的标记，意图仿造或仿造专利权人的标记，或意图欺骗公众使其相信该物品是经专利权人同意而制造或出售的行为；其二，为了欺骗公众，在未取得专利权的物品上标注、缀附，或者在与该物品有关的广告中使用“专利”字样或任何含有该物品已取得专利权之意的其他字样或号码的行为；其三，为了欺骗公众，在其并未申请专利，或已申请而并非在审查中时，就在物品上标注、缀附，或者在有关广告中使用“已申请专利”、“专利在审查中”字样，或任何含有已经申请专利之含意的其他字样的行为。上述情形，每一罪行应处以不超过500美元的罚金。任何人都可以提出对冒用者处罚的控告。在该项案件中，罚金的一半付给控告人，另一半供美国政府使用。因而假冒专利罪的成立，必须具备以下几个主要特征：其一，使用或仿造专利权人的名字；其二，使用或仿造专利权人的专利号；其三，使用“专利”或“专利权人”的字样。此外，使用‘专利”一词或任何别的词或数字符号表明该物品是专利产品，对这些未被授予专利权的产品使用“正在申请专利”或“专利权正在审批期间”或任何别的词语虚假地传递一种享有专利权的信息，也是违反制定法的。为了证明被告的行为是违法行为必须证明被告人具有欺骗的故意。

（2）伪造专利特许证罪。专利特许证法规定了伪造、仿造、变造专利特许证的刑事责任条款，故意印制、运输这样的专利特许证，也要负刑事责任。根据美国法典第18编第3571条的规定，伪造专利特许证的行为人将被处以10年以下的监禁，或者单处罚金，或二者并处。

（二）大陆法系国家专利权的刑法保护

1．德国刑法中的侵犯专利权犯罪

德意志联邦共和国专利法于1968年1月2日颁布，1976年12月3日修订。侵犯专利权的犯罪即规定在该法第49条之中。根据该条规定，凡在法定许可情况外，未经专利权人许可而使用其发明者，即可构成非法使用他人专利罪。对于犯罪的行为人应判处罚金或1年以下的监禁。

对于上述犯罪行为，刑事诉讼应依请求而开始。该项请求可以撤回。在定罪时，如果受害人要求公布判决而且这样做具有合法利益，则应公布判决。

2．法国刑法中的侵犯专利权犯罪

法国的发明专利法是以1968年1月2日的第68－1号法律为基础，经1970年6月11日的第70－489号法律补充，最后又经1978年7月13日第78－742号法律的修改和补充而形成的。

法国关于侵犯专利权的犯罪规定在《法国发明专利法》第60条、第61条。法国对于假冒他人专利或专利申请的行为也规定为犯罪，并予以刑罚处罚。如该法第60条规定，任何人假冒自己对一项专利和专利申请拥有产权时，处以2000到5000法郎的罚金。如果是旧罪重犯则罚款加倍。旧罪重犯是指自上次因犯有同类罪行而判罪的5年之内又被判刑的人。法国还规定了专利泄密以及擅自实施专利的犯罪行为。根据《法国发明专利法》第25条的规定，凡正在申请专利的发明，未经准许不得随意泄露或实施。在此期间，专利申请不能公布，任何与专利申请相符的复制品未经批准不得泄露，对于违反这一规定者即可构成犯罪，行为人应被处以3000至30000法郎的罚金，而且并不影响在必要时因损害国家安全规定给予更严厉的处罚。如果违法行为对国防构成损害，还可另判1年到5年的徒刑。

（三）我国大陆专利权的刑法保护

在新中国法制史上，首开专利权刑事法律保护之先河的是1984年3月12日通过的《中华人民共和国专利法》。该法第63条规定：假冒他人专利，情节严重的，对直接责任人员比照刑法（即1979年刑法典——笔者注）第127条的规定追究刑事责任。一般认为，《专利法》第63条的此项规定，实际上是以附属刑法的形式明确了假冒专利的刑事责任，填补了我国刑法在调整专利犯罪方面的空白，是对我国刑法的重大补充。司法实践中，1985年2月16日最高人民法院《关于开展专利审判工作的几个问题的通知》又对这一附属刑法给予了明确的解释。该通知第2部分“有关专利的犯罪案件的审判工作”第1条第1款规定：“假冒他人专利，情节严重的，对直接责任人员比照刑法第127条的规定，以假冒他人专利罪处罚（即处3年以下有期徒刑、拘役或者罚金一笔者注）。”这就为我国刑法补充了一个新的罪名，即假冒专利罪。对于这一规定，有学者认为，由于1993年2月22日第七届全国人大常委会《关于惩治假冒注册商标犯罪的补充规定》属于对1979年刑法典的补充，因此，犯假冒专利罪的，除应当比照刑法第127条的规定处罚外，还应当比照上述《补充规定》所规定的量刑幅度处罚，即处3年以下有期徒刑，可以并处或者单处罚金；违法所得数额巨大的，处3年以上7年以下有期徒刑，并处罚金。另有学者指出，从司法上说，对假冒专利罪，是否能适用《关于惩治假冒注册商标犯罪的补充规定》处罚，在理论上可以探讨。但这涉及到如何适用法律这样一个严肃的问题，在立法上没有作出新的规定和最高人民法院没有作出新的司法解释以前，人民法院只能比照1979年刑法典第127条的规定处罚。

1997年刑法修订时，立法机关考虑到假冒专利罪主要是在经济法律而非刑事法律中出现的，而且对于罪行的处罚是比照1979年刑法第127条假冒商标罪的处罚原则来适用的，这些都不能完全适应司法实践中打击假冒专利犯罪活动的需要。因此，为了有效打击侵犯他人专利权的犯罪活动，维护社会主义市场经济秩序，立法机关在《专利法》第63条的基础上，在现行刑法典第216条中正式设立了假冒专利罪：“假冒他人专利，情节严重的，处3年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。”并在第220条对单位假冒专利罪的刑事责任作了明确的规定，这样，一方面弥补了1979年刑法典的不足，另一方面，也为司法实践中打击这种犯罪提供了明确的刑法依据和有力的法律武器。

（四）我国台湾地区专利权的刑法保护

我国台湾地区对于专利犯罪的有关规定，不是直接规定在刑法典之中，而是通过台湾地区《专利法》予以规制的。台湾地区“专利法”于1944年5月29日公布、1949年1月1日起施行，1959年1月22日修正公布并于同日施行，1950年5月12日对其中的第32条、第95条、第96条、第118条予以修订，1979年4月16日修正公布。根据台湾地区“专利法”的有关规定，我国台湾地区有关专利方面的犯罪共有以下11种。

1．伪造专利品罪。指伪造有专利权的发明品的行为。根据台湾地区“专利法”第89条的规定，犯本罪者，处3年以下有期徒刑、拘役或科或并科40000元以下罚金。

2．仿造罪。指仿造有专利权之发明品，或者窃用其方法的行为。根据台湾地区“专利法”第90条的规定，犯本罪者，处2年以下有期徒刑、拘役或科或并科10000元以下罚金。

3．故意贩卖、陈列、输入伪造仿造之发明品罪。指明知为伪造或仿造有专利权之发明品而贩卖或意图贩卖而陈列，或自国外输入的行为。根据“专利法”第91条的规定，犯本罪者，处1年以下有期徒刑、拘役或科或并科5000元以下罚金。

4．虚伪标示罪。指违反“专利法”第74条规定的行为，即专利权人在登载的广告中逾越了申请专利之范围，或者非专利权人在非专利物品或非专利方法所制物品中附加了请准专利字样或足以使人误认为请准专利之标记的行为。根据台湾地区“专利法”第92条的规定，犯本罪者，处6个月以下有期徒刑、拘役或科或并科3000元以下罚金。

5．泄漏秘密罪。指专利局职员泄漏职务上所知关于专利之发明或申请人事业上之秘密的行为。根据台湾地区“专利法”第94条的规定，犯本罪者，处3年以下有期徒刑、拘役或科或并科40000元以下罚金。

6．伪造新型专利品罪。指伪造有专利权之新型的行为。根据台湾地区“专利法”第106条的规定，犯本罪者，处2年以下有期徒刑、拘役或科或并科10000元以下罚金。

7．仿造新型专利品罪。指仿造有专利权之新型的行为。根据台湾地区“专利法”第107条的规定，犯本罪者，处1年以下有期徒刑、拘役或科或并科5000元以下罚金。

8．故意贩卖、陈列、输入伪造仿造新型罪。指明知为伪造或仿造有专利权之新型而贩卖或意图贩卖而陈列，或自国外输入的行为。根据台湾地区“专利法”第108条的规定，犯本罪者，处6个月以下有期徒刑、拘役或科或并科3000元以下罚金。

9．伪造新式样专利品罪。指伪造有新式样专利权之物品的行为。根据台湾地区“专利法”第125条的规定，犯本罪者，处1年以下有期徒刑、拘役或科或并科5000元以下罚金。

10．仿造新式样专利品罪。指仿造有新式样专利权之物品的行为。根据台湾地区“专利法”第126条的规定，犯本罪者，处6个月以下有期徒刑、拘役或科或并科2000元以下罚金。

11．故意贩卖、陈列、输入伪造仿造新式样物品罪。指明知为伪造或仿造有新式样专利权之物品而贩卖或意图贩卖而陈列，或自国外输入的行为。根据台湾地区“专利法”第127条的规定，犯本罪者，处拘役或科或并科1000元以下罚金。

二、专利权刑事立法保护之比较

从上述世界各国侵犯专利权犯罪立法情况的介绍，不难发现，各国在关于专利犯罪的刑事立法规定上，可以说是既有许多共性，同时又各具特色。下面拟分别从立法模式、罪名体系、保护对象、刑罚设置及追诉方式等各个方面进行比较分析。

（一）立法模式

从立法模式来看，各国的专利权刑法保护主要采取两种模式：一是附属刑法即专利法保护模式。例如，英国、美国、日本、德国、我国台湾地区等。其中尤以台湾地区《专利法》对于专利犯罪的规定最为全面、详尽。二是刑法典保护模式。如我国大陆、罗马尼亚及巴西等国。其中规定较为全面的是《巴西联邦共和国刑法典》分则第3篇“侵犯非物质财产罪”第2章“侵犯发明专利权罪”，其第187条、第188条分别规定：没有经专利所有权人或让与人的许可而生产属于专利的产品，利用属于专利产品的生产程序与方法，进口、出口、出卖、推销或以出卖为目的的隐藏、接受侵犯专利的产品，并把非专利权作为自己的专利权而进行工业生产的，分别处以拘役或罚金。两种模式之中，各国多采前者。

诚然，专利犯罪的技术性、专业性很强，司法实践中对专利犯罪案件的认定与处理离不开专利法等专门行政法规的规定，但就刑事法律体系的组成及其效力来看，专利法等附属刑法规范的效力显然不如刑法典，而当今世界，随着科学技术突飞猛进的发展和市场竞争的激烈，要求加强对包括专利权在内的知识产权的保护已成为全世界的共同呼声，而第一种模式仅在附属性刑法规范中对专利犯罪作出规定，这一方面不能完全适应司法实务部门惩治专利犯罪的需要，另一方面也使得刑法典的规定与时代发展的实际情况不相适应的冲突和矛盾日益突出。因此，第一种模式尽管为多数国家普遍适用，但却不利于维护刑法典的统一与权威。第二种模式虽然避免了第一种模式的缺陷，但也并非尽善尽美。这是因为，刑法典作为一个国家基本法律体系的重要组成部分，必须保持相对稳定，而不能频繁修改；而科学技术日新月异的发展，使得专利制度的保护范围不断拓展和延伸，从而要求专利犯罪规定的内涵和构成特征也应及时进行调整，以灵活有效应对。这样一来，刑法典的稳定性与专利犯罪的频繁变动性之间必然会产生冲突。而由附属刑法的灵活性及其修改程序的简易性等特点所决定，广泛适用附属刑法无疑是解决上述冲突的最佳选择。

所以，我国对于专利权的刑法保护，应将上述两种模式有机结合起来，采取结合型立法模式，即在刑法典对专利犯罪作出原则规定的同时，辅之以专利法等附属刑法对专利犯罪构成特征的填充和具体阐释。这样，既可充分发挥上述两种模式之优长，同时又可克服单采一种模式的弊端，在严密专利犯罪法网的同时，实现专利犯罪刑事立法的现代化。

（二）罪名体系

各国对于侵犯专利权的犯罪都设置了相应的独立罪名。虽然各国所设置的专利犯罪的独立罪名数量各异，例如，我国大陆刑法中的专利犯罪只有假冒专利罪一个独立罪名，美国专利法中的专利犯罪共有两个，即虚假专利标记罪和伪造专利特许证罪，而我国台湾地区专利法所规定的专利犯罪的独立罪名则共有11个，但从各罪规定的实质内容来看，可以说大同而小异，其所指的犯罪行为大部分仍是相同的。这说明各国在保护知识产权的核心组成部分——专利权方面的认识是一致的，这为各国开展刑事司法合作，共同打击和惩治侵犯专利权的犯罪，有效地保护专利权以及其他知识产权奠定了坚实的基础。

但仔细分析不难发现，与其他国家关于专利犯罪的罪名设置相比，无论是我国大陆刑法还是台湾地区《专利法》所设立的专利犯罪罪名，均有需要认真检讨和反省的地方。

1．关于台湾地区刑法中的专利犯罪罪名的完善

众所周知，独立罪名的设立并非随心所欲的，或者说是越精细越好。相反，罪名的设立应遵循一条基本的规则，即：不同罪名应有不同的罪质和不同的犯罪构成。只要罪质相同，无论何种形式的犯罪构成，其罪名均应同一而不能相左。大陆现行刑法分则条文尽管未明定罪名，但结合立法宗旨、司法解释及刑法分则理论等综合分析，不难看出，大陆刑法典对罪名的设定基本上还是以上述规则为指导的。相形之下，台湾地区专利法关于专利犯罪罪名的设置就显得过于精细，甚至繁琐累赘。有的条文仅因犯罪对象的不同，就分别冠之以不同的罪名，如伪造专利品罪、伪造新型专利品罪、伪造新式样专利品罪，仿造罪、仿造新型专利品罪、仿造新式样专利品罪，故意贩卖、陈列、输入伪造仿造之发明品罪，故意贩卖。陈列、输入伪造仿造新型罪，故意贩卖、陈列、输入伪造仿造新式样物品罪等罪名的设立。如此不厌其烦地设置独立罪名，尽管具有适用方便、量刑准确的优点，但却失之于杂乱、繁琐，给人以叠床架屋之感。因而从这一角度来看，台湾地区附属刑法关于专利犯罪罪名的规定，仍有待于改进和提高。

2．关于我国大陆刑法中的专利犯罪罪名的完善

由于我国大陆刑法中的专利犯罪只有假冒专利罪一罪，因而认罪刑法定原则的要求出发，只有假冒他人专利的行为，在大陆才能以犯罪追究刑事责任，至于冒充专利的行为，即将非专利产品冒充专利产品或者以专利方法生产的专利产品的行为，以及侵犯他人专利权这一专利制度核心内容的权利的行为，无论犯罪情节多么恶劣，社会危害后果多么严重，均不能予以刑事制裁。而实际上，上述两种行为，尤其是侵犯他人专利权的行为不仅在现实生活中大量存在，而且对于专利制度以及专利权人和消费者的合法权益所造成的危害，并不必然逊于假冒专利行为，有的甚至有过之而无不及。因而我国现行刑法仅对假冒专利行为予以刑事制裁的做法，无疑不利于维护专利制度的权威性和充分保护专利权人的合法权益，故有必要完善大陆现行的专利犯罪罪名体系，将冒充专利行为和专利侵权行为纳入到大陆刑法的调整范围。

（1）关于冒充专利行为的犯罪化。假冒他人专利行为与冒充专利行为都侵犯了国家的专利制度和消费者的合法权益，所不同的是，假冒他人专利行为还直接侵犯了特定的专利权人的商誉，而冒充专利行为则一般不会直接对特定专利权人的商誉构成侵犯。因之，假冒他人专利行为不能涵盖冒充专利行为，立足于这一立场，我国专利法对“假冒他人专利”行为与“冒充专利”行为作严格区分确有必要。但反之则不然。由于冒充专利行为的外延比假冒他人专利行为宽泛，因而冒充专利行为完全可以将假冒他人专利行为与冒充专利行为一并囊括在内。此外，我国专利法中规定有专利权无效宣告程序。不少专利，尤其是实用新型专利和外观设计专利因无须通过实质审查即可授权，所以在授权后，专利权被宣告无效的可能性较大。而专利权一旦被宣告无效，在法律上视为自始即不存在。如果假冒的他人专利被宣告无效，则本属假冒他人专利的行为也就自然转化成了冒充专利行为。所以，尽管我国专利法对假冒他人专利行为与冒充专利行为作了严格的区分，但从刑法的角度看，却并不存在严格区分两者的必要。实际上，无论是英国、美国等英美法系国家，还是德国、法国等大陆法系国家，其专利法也均未对两者作严格区分。那么，这是否意味着，我国应当以冒充专利罪取代现行的假冒专利罪罪名，以使其能够同时规制假冒他人专利与冒充专利这两种行为样态呢？由于假冒与冒充在文义上都是以假乱真，彼此可以相互替代，而我国刑法一直长期使用的是假冒专利罪这一罪名，故我认为，无需修改现有罪名或者增设冒充专利罪新罪，仅仅只需将现有假冒专利罪罪状中的“假冒他人专利”中的“他人”二字取消，即可在继续使用假冒专利罪这一现有罪名的同时，实现冒充专利行为犯罪化的目的。这样一来，假冒他人专利行为与冒充专利行为作为假冒专利罪的两种行为样态，均可受到刑法的规制，既全面保护了我国的专利制度，又有利于我国假冒专利罪的刑事立法规定与国际接轨。

（2）关于侵犯专利权行为的犯罪化。按照英美等国的刑事保护理论，版权与商标权是昭示于众的，侵犯这两种权利，不仅损害了权利人的利益，而且在许多情况下同时欺骗了公众；而欺骗公众的行为则不是任何民事赔偿可以解决的，只有通过行政的及刑事的方法处理。侵犯专利权则不同。从直接意义上讲，专利所涉及的发明、实用新型、外观设计等权利，是一种纯粹的个人权利，与社会公共利益无关。因而侵犯专利权的行为不会起到欺骗公众的作用，而仅仅是损害了权利人的利益，作为国家所掌握的代表公权的刑事处罚不宜介入这种私权纠纷中，所以按照美国专利法及有关刑事法律规定，即使是十分严重的侵权行为也不能构成刑事犯罪，而只有作为民事纠纷，依民事程序或行政程序处理。所以，在美国以及英国等国刑法或专利法中都没有侵犯专利权犯罪的规定。但由于专利权是专利制度的重要组成部分，因而专利侵权行为的实施，所危害的已不仅仅是专利权人的合法权益，还必然对国家的专利制度和正常的专利管理秩序构成侵害。此外，专利侵权行为的泛滥，还会使“……大部分人——包括投资者和发明人、设计人，搞发明创造的积极性就会受到严重损害，从而对社会经济与科技发展产生消极影响。因此，将情节特别严重的专利侵权行为规定为犯罪并给予刑罚处罚是必要的。”

实际上，西方发达国家对于专利侵权行为也并非都不予以刑罚处罚，一些大陆法系国家的专利法或者知识产权法典中即有关于专利侵权刑事罚则的规定。如瑞典专利法第57条，联邦德国专利法第49条，日本特许法第196条，瑞士专利法第81条等。此外，WIPO在1979年为发展中国家起草的《专利法示范法》第164条也规定有对专利侵权的刑事处罚。该条规定：“任何明知某行为构成专利侵权而为之者，即构成违法，应处以罚金或监禁，或二者并处。”

考虑到我国专利权的保护现状，为增强公民的专利权意识，有效抑制专利侵权行为，充分保护专利权人的合法权益，发挥专利制度在推动科技进步中的巨大作用，我认为，有必要通过立法，增设侵犯专利权罪。具体设想如下：

首先，关于侵犯专利权罪的罪状设计。对此，必须首先明确的是，对于专利侵权行为，应尽可能在民事责任的范围内解决问题，不是情节特别严重的，不要适用刑法。这是因为，专利侵权行为从某种意义上说，是以违法的方式，促进发明创造的推广应用，侵权行为所获得的利润越多，说明发明创造的推广越有成效。从消费者的角度看，专利侵权行为会阻碍新的发明创造的诞生，从而使消费者的长远利益受到损害；但这类行为不会直接损害消费者权益，甚至还有可能因专利产品价格的下降而使消费者在短期内受益。再从专利权人的角度看，使自己的发明创造在产业上得到应用，从而实现一定的经济利益是权利人最关心的问题。不少专利权人自己并不实施其专利，而是寻找合适的受让方式转让其专利或者许可他人实施其专利。因而专利侵权行为的社会危害性有别于假冒专利的社会危害性，只有情节特别严重的专利侵权行为，才有刑法规制的必要。何为专利侵权“情节特别严重”，结合一些学者的主张，我认为，实践中一般应当是指具有下列情形之一：一是行为人因侵权给专利权人造成重大经济损失并且在司法机关采取财产保全措施之前，转移、隐匿其财产，致使专利权人即使在民事诉讼中胜诉也无法获得赔偿的；二是曾因专利侵权受到2次行政处罚，不思悔改，仍继续实施专利侵权行为，且侵权数额累计达100万元以上的。

其次，关于侵犯专利权罪的法定刑。由于专利侵权行为的社会危害性小于假冒专利行为，因而即使在规定有侵犯专利权罪的国家，该罪的法定刑也一般不高。例如，在法国，犯侵犯专利权罪的，处2年监禁及100万法郎的罚金。再如，德国专利法规定，侵犯专利权罪应被判处罚金或者1年以下徒刑。鉴于我国假冒专利罪的法定最高刑是3年有期徒刑，侵犯专利权罪的法定刑可以考虑设为1年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处侵权数额1倍以上5倍以下罚金。

综上所述，可以刑法修正案的形式，在现行刑法典第216条之后，增加一条，作为第216条之一，对侵犯专利权罪明确规定如下：“侵犯他人专利权，情节特别严重的，处一年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处侵权数额一倍以上五倍以下罚金。”

（三）刑罚设置

对于侵犯专利权犯罪的刑罚处罚，各国均采取了自由刑和罚金刑相结合的模式，具体结合方式上，有的是两者并罚，如日本专利法；有的是两者选择适用，如德国、瑞典等国的专利法；有的是并处或者单处选择适用，如我国台湾地区的“专利法”以及大陆刑法等。但在自由刑的量刑幅度和罚金刑的立法模式上，我国大陆刑法与各国刑法之间却表现出了较大的差异。

1．关于自由刑的量刑幅度

从自由刑的最高法定期限来看，荷兰的刑期不超过3个月，瑞典为6个月，德国为1年，泰国为3年，日本为5年，我国大陆刑法规定为3年。但在重犯的情况下，一些国家可加重处罚。比如阿根廷《专利法》规定，假如自宣布有罪判决之日起5年内再次侵犯其专利权，处罚增加1倍。法国《专利法》规定，5年之内重犯侵犯专利权罪的，除判处罚金外，还要判处2至6个月有期徒刑。

相比之下，我国大陆刑法对假冒专利罪的法定刑规定，不仅较之其他国家对该罪的惩罚规定偏轻，而且与我国大陆关于假冒注册商标罪、侵犯著作权罪等其他侵犯知识产权犯罪的法定刑也不相协调。实际上，在我国大陆历次刑法草案中，例如，全国人大常委会法制工作委员会1988年12月25日公布的《中华人民共和国刑法修改稿》、1995年8月8日公布的《中华人民共和国刑法修改稿》、1996年8月对日公布的《中华人民共和国刑法修改草稿》、1996年10月10日公布的《中华人民共和国刑法修订草案》（征求意见稿）、1996年12月20日公布的《中华人民共和国刑法》（修订草案）这5个草案中，对于假冒专利罪均规定的是两个量刑幅度，且法定最高刑均为7年有期徒刑。而在1997年2月17日公布的《中华人民共和国刑法（修订草案）》（修改稿）和全国人大常委会第25次会议1997年3月1日公布的《中华人民共和国刑法（修订草案）》中，才将假冒专利罪的量刑幅度由两个修改为一个，并将法定最高刑由7年有期徒刑修改为3年有期徒刑。

为此，笔者建议，修改大陆现行刑法关于假冒注册商标罪的刑罚规定，将其恢复为两个量刑幅度，即基本构成的法定刑幅度和加重构成的法定刑幅度，前者适用于情节严重的假冒专利罪的处罚，后者适用于情节特别严重的假冒专利罪，并将假冒专利罪的法定最高刑规定为7年有期徒刑。这样，既可使假冒专利罪与其他侵犯知识产权犯罪在我国现行刑法中的罪刑结构保持平衡，又可针对假冒专利罪的不同情况，有区别地予以刑事制裁，从而实现罪责刑相适应原则的要求。

2．关于罚金刑的量刑幅度

包括我国大陆在内的世界多数国家的刑法，对侵犯专利权的犯罪均规定了罚金刑。但在罚金刑的数额规定上，除我国大陆采无限额罚金制外，其余国家均采限额罚金制的模式，即对罚金刑的适用明确规定了可以适用的数额幅度。与外国刑法的规定相比，我国大陆刑法对于罚金刑的规定存在着以下突出的缺陷：首先，我国大陆刑法对于罚金刑的设置，只考虑了犯罪情节，忽略了各个犯罪人的具体情况。而对犯罪情节相同的犯罪人适用完全相同的罚金刑，容易导致“因贫富差异而使罚金效果完全不同”的不平等现象。因为，“相同的名义之刑不是相同的实质之刑。年龄、性别、等级、命运和许多其他情节，应该调整对相同之罪的刑罚。如果罪行是人身伤害，同样的财产刑对富人将无足轻重，而对穷人则沉重不堪……”况且，大陆刑法以及相关司法解释对于假冒注册商标罪的“情节严重”、“情节特别严重”并没有——作出具体规定，司法实践中难以具体掌握，最终则只能由法官进行自由裁量，从而导致同罪不同罚的现象出现，这无疑不利于实现执法的统一和司法适用的公正。其次，我国大陆中的罚金刑规定还忽略了犯罪人的交纳能力。现实生活中确有一些犯罪分子因生活所迫，才铤而走险走上了犯罪的道路。可见，这种犯罪人实施犯罪的直接原因在于缺少财产，此时，仅仅依据犯罪情节对其适用较高的罚金刑，实践中往往难以执行，虽然后来可以“酌情减免”，但法律的权威和刑事判决的严肃性却必然因此而大为削弱。因此，我国大陆刑法对于罚金刑立法模式的规定，实有借鉴其他国家的有益规定，采取限额罚金制的必要。

（四）追诉方式

囿于专利权的私权本质，世界多数国家尤其是英美等国专利犯罪的立法保护重心在于私权而不是秩序。与之相应，对于专利犯罪案件，多数国家和地区的刑法和专利法中都实行不告不理制度。刑事诉讼程序依被害人自诉而开始，被害人也可以撤回自己的自诉。例如，《巴西联邦共和国刑法典》第191条规定：“除第188条的附款和第190条外，本章其余各条所规定的罪，只有告诉的才予处理。”瑞典《专利法》规定：“只有专利侵权行为影响到公共利益、并且有受害人提出请求，才可以由检察官提出控告。”德国《专利法》第49条规定：“刑事诉讼以请求而开始。该项请求可以撤回。”我国大陆刑法中虽然没有规定对假冒专利罪实行不告不理，但1998年6月29日最高人民法院通过的《关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第1条规定：“人民法院直接受理的自诉案件包括……（二）人民检察院没有提起公诉，被害人有证据证明的轻微刑事案件：……7．侵犯知识产权案（刑法分则第3章第7节规定的，但是严重危害社会秩序和国家利益的除外）；……”所以，我国大陆对假冒专利的案件在司法上也基本上实行不告不理。但是，由于对专利犯罪的自诉方式是规定在司法解释而不是基本法律之中，不仅有司法解释越权之嫌，而且因未对自诉方式与公诉方式的衔接和协调作出明确规定和妥善安排，致使专利犯罪案件刑事司法程序的启动容易出现混乱，从而妨碍了对专利犯罪的及时、有效惩治。有鉴于此，我认为，在今后对刑法典进行修改时，应明确规定对于一般的侵犯专利权犯罪，须“告诉才处理”，但是，侵犯专利权危及国家利益或者情节严重的则除外。