自我国刑法设置巨额财产来源不明罪以来，其在司法实践中得到了较为广泛的适用，惩罚了一批腐败分子。然而，其社会效果也饱受争议：不少人直截了当地批评巨额财产来源不明罪的立法效果，认为该罪成了贪官污吏规避法律制裁的保护伞，是在客观上为腐败分子提供了“兜底条款”。然而，另一方面，理论界围绕着巨额财产来源不明罪的诸多问题，至今也未达成共识，其中围绕该罪的客观特征、其证明责任是否在刑事诉讼中存在重大突破、以及该罪的刑罚设置是否科学合理等问题。争议尤为突出。本文拟结合法院审判实际，对巨额财产来源不明罪司法实践中的缺陷作一些探讨，并提出修改完善建议，供立法、司法实践者参考，并与广大研究者讨论。

一、现行巨额财产来源不明罪的现实困境及原因

从1997年10月l日刑法颁布实施以来（首现于1988年全国人大常委会《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》的单行刑事法律中），已走过了10年多的时光，但是随着惩腐力度的加大，打击层面的加深，以及中国社会主义市场经济建设的现实迈进，该罪已成为公职犯罪人员逃避贪污、受贿罪惩处的“避风港”、“缓冲地”，也成为某些“办关系案”、“人情案”等司法腐败案件的“集结地”。

近年来，曾被某些学者赞誉为“惩治腐败的锐利武器”的巨额财产来源不明罪，不仅不锐利，甚至成为不少贪官们逃避刑罚的“避风港”，甚至成为个别地方腐败势力自保的“最后王牌”，这给反腐工作带来诸多负面影响。司法实践中，一些腐败分子无论贪污受贿多少，只要手段高明，不留下贪污受贿的蛛丝马迹，最终即使巨额财产被发现，也只是以巨额财产来源不明罪轻松受罚，这就可能导致犯罪嫌疑人为规避法律而拒不交代犯罪行为。所以“来源不明”不是真正的不明，而是不愿说明，犯罪嫌疑人可能熟知国家法律，对什么罪判什么刑罚非常清楚，如果交代了只有死路一条，但如果不交代也许还能找条生路，所以尽量避重就轻。从另一角度看，这一罪名的刑罚特点大大助长了犯罪嫌疑人的侥幸心理，这给案件的彻底侦破带来更大的难度，不仅对腐败分子起不到震慑作用，还为腐败的滋生提供了温床。

依据刑法条文的规定，坚持罪刑法定原则，必须是国家工作人员的财产或者支出明显超过合法收人，且差额巨大，经责令说明来源，本人不能说明其来源合法的，方成立巨额财产来源不明罪。而判处巨额财产来源不明罪，不管数额如何巨大，只能处5年以下有期徒刑或者拘役，财产的差额部分予以追缴闭。正是由于立法条文本身在只规定一定级别国家工作人员的主体范围、仅指行为人的财产支出和收入而不包括其他家庭成员的财产支出和收入的申报财产认定的缺陷以及法定刑偏低等适用保障机制的漏洞，导致被誉为“惩治腐败的锐利武器”的巨额财产来源不明罪在适用中陷人困境，难以发挥威力。

二、完善巨额财产来源不明罪适用的对策建议

要真正发挥巨额财产来源不明罪的严密法网、打击贪污受贿犯罪的积极作用，就应弥补立法缺陷，完善配套支持措施，以确保这把“惩治腐败的锐利武器”能真正发挥威力。

（一）在立法上构建惩治腐败法网

借鉴香港《防止贿赂条例》立法经验，笔者认为我国刑法中巨额财产来源不明罪应作如下修正：

1.完善主体规定。我们应将退职国家工作人员纳人本罪主体范围，打击国家工作人员在任职时贪污受贿，转移财产。待退职后取回，或者在职时接受请托，为他人谋利，退职后收受贿赂，而逃避法律追究的侥幸心理，以此来进一步遏制现职国家工作人员贪污、受贿犯罪行为，充分保障国家公务的廉洁性。在目前社会转型时期，本罪主体范围可以较宽，规定为现职、退职国家工作人员。社会政治体制改革完成，公务员制度完善以后，笔者以为，贪污贿赂犯罪，包括巨额财产来源不明罪的主体，应限定为国家公务人员。因此，我们应当对该罪的犯罪主体加以重新界定，应将下列人员纳入该罪的特殊主体：各级党的机关、人大机关、政协机关和行政机关以及社会团体、国有企业、事业单位县（处）级以上领导干部或者负责人离休、退休后5年内的人员；各级人民检察院、人民法院从事检察、审判工作的检察官、法官离休、退休5年内的人员；各级公安、财政、工商、税务、海关等国家行政机关中的所有公务员离休退休后5年内的人员；各级政府派出机构从事国家公务或者离休、退休后5年内的人员。

2.提高本罪法定刑，分数额巨大、数额特别巨大两款量刑，并加处罚金与没收财产刑。对于本罪的法定刑，我们建议，可以根据当地的年人均收人和犯罪人的来源不明的巨额财产差额部分的比例来确定法定刑。例如，差额部分是本人所在地年人均收人的五倍以上不满十倍的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处本人所在地年人均收人一倍以上三倍以下的罚金；十倍以上不满二十倍的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处本人所在地年人均收人三倍以上五倍以下的罚金；二十倍以上的处七年以上十年以下有期徒刑或者无期徒刑，并处本人所在地年人均收人五倍以上十倍以下的罚金。这样，以使腐败分子想借拒不交代赃款来源，司法机关也无从查获其贪污受贿犯罪证据，从而换取法律轻惩的幻想破灭。让巨额财产来源不明罪真正成为“惩治腐败的锐利武器”。

（二）在司法实践中要大力建设完善配套措施

1.建立和健全金融监管机制，认真贯彻执行金融实名制。个人存款实名制是整个金融实名制的一部分，它的设立有利于对国家工作人员的财产给予及时、全面的监控，有利于抑制腐败，使得“灰色收入”无处藏身，更有利于国家财政、税收的征管。对违规金融机构坚决予以处罚，中央银行完善联行查询系统，保证个人存款帐户真实性，彻底打消腐败分子通过银行储蓄藏匿赃款的念头。

2.设立不动产真名制，增加不动产产权透明度。不仅要有“疏”之举措，还要有“堵”之行动。增加对不动产的实名制管理，使腐败分子妄想利用购置不动产转移赃款、毁灭证据逃避法律的制裁的幻想彻底破灭。此外，还应防止资金外逃。我们不仅要采取一些措施打击遏制腐败，打击洗钱和资金外逃，同时也要对已经形成的腐败进行有效救治。

3.建立完善的国家工作人员财产申报制度。与巨额财产来源不明罪紧密相关的制度主要有两个方面：一是国家工作人员财产申报制度；另一个是廉政监督机构。根据我国目前的国情与法律现状，尽快完善这两个方面的相关立法，有利于实现巨额财产来源不明罪在打击犯罪与保障被告人权益的兼顾，更好地平衡保障人权与社会正义之间的关系既不遗漏罪犯，也不冤枉无辜。建立健全家庭财产申报制度应适当扩充申报的财产范围，只有把所有的与国家工作人员的生活密切相关的财产包含在内，方不会出现漏洞从而进行有效的监督。在现行《关于县（处）级领导干部个人财产申报登记的规定》的基础上，还应包括：（1）不动产（如房产）；（2）交通工具（如汽车、船舶）；（3）存款、有价证券；（4）价值在500元以上的物品（包括金器、古董、名字画、家具、电器等）；（5）500元以上的债权、债务、投资或偶然所得；（6）工资；（7）各类资金、津贴、补助及福利费等；（8）从事咨询、讲学、写作、审稿、书画等劳务所得；（9）事业单位的领导干部，企业单位负责人承包、承租经营所得；（10）财产因开支而减少的部分；（11）其他收人。除本人上述财产外，还应包括国家工作人员近亲属（父母、岳父母、配偶、子女以及与其共同生活的其他家庭成员）所属的上列各项财产。

建立健全家庭财产申报和离任申报的时限，在规定的时间内申报。我国国家工作人员的财产申报应引人初任申报制度和离任申报制度，将他们的财产状况自始至终置于有效的监督之下。具体为“：任职60天内和卸任30天内，以及在任期间的每年12月向财产申报机构如实申报本人及家庭成员财产的变化情况，提交财产状况报告，并附有交税交易的复印件。”家庭财产申报要设置专门的申报登记机关。设立一个专门的廉政监督机构来管理家庭财产申报，有利于加强申报工作的力度，防止受理机构对同级党政主要负责人“网开一面”，有利于监督的公正性。笔者个人就十分赞赏香港的廉政公署对于惩治贪污、受贿等腐败现象所起到的良好的遏制作用。

（三）在监督上实行党的监督、群众监督和舆论监督相结合的策略

在实践中，对于该罪的追究大部分来源于群众的举报、纪委的查处和媒体的揭发。因此，对于国家工作人员应当从党、国家和群众三个方面加以监控，广开举报的渠道，加大舆论监督的力度，充分发挥纪委的内部监督作用，从多层次对腐败势力加以打击。

在与检法机关的协同作战中，新闻媒体应努力将着力点放在基层，掌握基层实际工作中鲜活的第一手素材，并加以提炼，使其成为指导反腐败工作实践的重要依据。而要想更好地宣传反腐败与廉政建设成果，当务之急就是要加强舆论监督，要不断增强观察力和洞察力，不断创新宣传方式，在与检法机关预防工作的良性互动、与广大读者的良性互动中，增添新的感染力。

三、结语

康熙大帝曾经说过“：我恨贪官更甚于恨葛尔丹。”古往今来，贪官污吏是祸国殃民、亡党亡国的根源，严刑镇贪绝不能手软。当然，杜绝贪官必须有铁的机制，一环扣一环，让当官的想贪而不敢贪，让铁的机制受到全社会的监督，保证监督的强大功能。在这种铁的机制中，刑法理应发挥首当其冲的作用。只有这样，才会真正实现“阳光底下的政府是最廉洁的政府”，最终实现最大的民生福祗，亦是万民之福！！

参考文献：

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原标题：巨额财产来源不明罪的困境

来源：法律教育网

牛律师刑事辩护团队编辑

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