新近的刑法修正案（七）对巨额财产来源不明罪做出修改，将国家工作人员的“财产或支出”改为“财产、支出”；增加了一个量刑幅度。对该罪的修改说明该罪仍然具有存在的价值，而不像有些学者主张的那样应该将其废除。
巨额财产来源不明罪的重点就是国家工作人员的财产、支出和其合法收入之间的差额，要确定差额，首先要明确本罪中财产、支出的范围。而根据刑法规定，巨额财产来源不明罪中的“财产”包括国家工作人员的财产和支出。鉴于此，本文主要对以下问题进行探讨：国家工作人员的财产、支出能够涉及的范围有多大；是否只有国家工作人员本人的财产、支出才能成为本罪的调查对象。
一、国家工作人员的财产和支出
1997年刑法在巨额财产来源不明罪中规定的是国家工作人员的财产“或者”支出，修正案七将其修改为财产、支出，将财产和支出的选择关系改为并列关系，这样更符合现实需要，国家工作人员的财产状况理应既包括现有的财产，也包括以往的支出，除非以往的支出转化为现有的财产，否则财产和支出都应该计算在其资产内。
但刑法修正案（七）仍然规定“国家工作人员的财产或者支出明显超过合法收入”，“国家工作人员的财产和支出”如果按照字面意思来理解应该只指国家工作人员个人的财产和支出，这样就会给司法实践带来很大的难题。现实中个人的财产都是和家庭其他成员的财产混同组成家庭财产，而家庭财产由家庭成员共同支配，这样就很难从家庭财产中精确地分离出国家工作人员共同的财产。所以为了便于司法上的认定和操作，实践中“国家工作人员的财产和支出”是指国家工作人员的家庭财产和支出。但是实践中的做法需要以法律依据为后盾，所以修正案七没有将国家工作人员的财产和支出明确为是其家庭财产和支出，未免令人遗憾。
将国家工作人员的财产和支出确定为其家庭财产和支出，的确为实务中财产认定减少了难度。但是在现实中，还有其他难题需要解决。
（一）国家工作人员境外财产认定问题
国家工作人员的财产原则上应该包括其境内和境外的财产。既然这样，根据法律规定，如果国家工作人员在境外有与其合法收入差额巨大的财产，且其不能说明来源，那么就可以构成巨额财产来源不明罪。
国家工作人员在境外的财产包括存款以及存款以外的其他资产，但是我国刑法在第三百九十五条第二款对国家工作人员在境外的存款做出了单独的规定，确立了独立的罪名：“国家工作人员在境外的存款，应该依照国家规定申报。数额较大、隐瞒不报的，处二年以下有期徒刑或者拘役，情节较轻的，由其所在单位或者上级主管机关酌情给予行政处分。”即如果国家工作人员在境外拥有数额较大的存款而没有申报，那么其就构成隐瞒境外存款罪。
这样国家工作人员在境外的存款可能同时会成为两个罪名的犯罪对象，那么在认定犯罪的过程中就不可避免地会出现矛盾和冲突。
笔者认为在巨额财产来源不明罪的财产认定过程中，对国家工作人员的境外财产应做如下处理：
1．对存款外的其他财产的处理。由于隐瞒境外存款罪的犯罪对象仅仅是存款而不涉及其他财产，所以国家工作人员在境外存款以外的其他财产，如不动产、其他动产以及股权等财产如果符合巨额财产来源不明罪的构罪条件，那这些财产无疑都应该算在该罪的差额中。
2．对存款的处理。由于国家工作人员隐瞒的境外存款既是隐瞒境外存款罪的对象，同时也可能是巨额财产来源不明罪的对象，所以对境外存款的认定，笔者认为应该分别情况进行处理：
（1）隐瞒的境外存款能够证明是合法收入的，如果数额较大，其构成隐瞒境外存款罪；如果数额不符合入罪的条件的，仅是违法行为的，则由有关机关给予相应处罚。
（2）隐瞒的境外存款的全部或者部分能够被证明是其通过违法犯罪手段得来，比如贪污、受贿或者诈骗等手段获得，那么这些存款就不能算在巨额财产来源不明罪的差额中，而是按照所犯相应罪和隐瞒境外存款罪数罪并罚。
（3）隐瞒的境外存款的全部或者部分，其无法说明来源、司法机关也无法查明来源，但可以排除其来源合法，则这些存款应该算在巨额财产来源不明罪的差额中。而且这种情况下，这些存款同样也是隐瞒境外存款罪的对象，按照巨额财产来源不明罪和隐瞒境外存款罪进行数罪并罚。
有人否定上述做法，认为如果以隐瞒境外存款罪与巨额财产来源不明罪对被告人实行数罪并罚，将会违背禁止重复评价原则，境外存款中来源不明的数额不能重复算在巨额财产来源不明罪的差额中[1]。
禁止重复评价是指对于行为人实施的某一个犯罪行为，如果在刑法上已经得到了一次评价，则刑法不能再次对其进行评价，这里的评价包括定罪和量刑。所谓双重评价的禁止不是对一个行为不能做两次处罚，而是行为里头的相同不法要素在相同系统的法律内，不能重复作为处罚的依据田。如刑法中的想象竞合犯，行为人只实施了一个行为，但同时触犯两个或两个以上的罪名，这种情况就不能对行为人定以数罪。
但是笔者认为，对行为人隐瞒境外存款的行为和拒不说明财产来源的行为进行数罪并罚，并不会违背禁止重复评价原则。
国家工作人员在境外存款且隐瞒不报是一个独立的行为，该行为本身违背了关于国家工作人员申报境外存款的法律法规；而国家工作人员在境外的存款被发现以后，为了隐瞒自己的其他犯罪行为或者为了其他目的而拒不说明财产的真实来源，这种行为是独立于之前的隐瞒境外存款行为的，能够单独构成巨额财产来源不明罪。这两罪重合的部分是两种行为指向的是同一笔存款，即犯罪对象是同一个。但是犯罪对象的同一并不影响两个行为被分5Jj定罪。这两个犯罪既不是想象竞合，也不存在牵连和吸收关系，所以，应该对两个行为进行分别处罚。这样，国家工作人员隐瞒在境外的存款就不可避免地既要计算在隐瞒境外存款罪的数额中，同时也要计算在巨额财产来源不明罪的数额中。
另外根据法律规定，巨额财产来源不明罪的法定刑最高可达十年有期徒刑，而隐瞒境外存款罪的最高法定刑是二年有期徒刑，这两罪法定刑相差甚远，如果境外存款不能作为巨额财产来源不明罪的犯罪对象，那么很多犯罪分子无疑会因此获益，这种做法也就不乏放纵犯罪之嫌。所以为了更好地惩治腐败犯罪，在符合条件的情况下有必要将国家工作人员的境外存款计算进巨额财产来源不明罪的差额中。
（二）国家工作人员财产和支出的具体范围
国家工作人员的财产和支出按照上文分析是其家庭财产和支出，而家庭财产和支出不仅包括国家公务员自身的财产和支出，同时还包括其他家庭成员的财产和支出。这就需要对家庭成员的范围进行界定，只有明确家庭成员的范围，才能明确国家工作人员的财产和支出的具体范围。
通常意义上的家庭成员范围并不广泛，笔者认为家庭成员主要包括以下人员：夫妻、经济未独立的子女、生活在一起的父母（岳父、母）以及其他生活在一起财产出现混同的人。认定是否是家庭成员，主要标准是财产和支出是否混同。
确定家庭成员后，那么在调查国家工作人员的财产和支出时，就不仅要调查清楚国家工作人员的财产来源和其支出情况，还要调查其他家庭成员的财产来源和支出情况。这种情况下对其他家庭成员财产和支出的调查是合法的，不涉及到侵犯隐私的问题。
但国家工作人员的家庭成员有时也是国家工作人员，这样其也可成为巨额财产来源不明罪的主体。所以在调查家庭成员财产的时候，因家庭成员自身是否是国家工作人员，处理的方法也不同：
1．非国家工作人员。家庭成员不是国家工作人员，其符合条件的财产和支出要计算在该国家工作人员的财产差额中。
2．是国家工作人员。家庭成员自身也是国家工作人员，能够排除其犯罪可能的，那么该家庭成员符合条件的财产和支出要计算在国家工作人员的财产差额中；不能排除该家庭成员也有犯罪可能的，且财产是以其自己名义拥有的，那么这部分财产只能作为其一个人的犯罪所得，不能算在国家工作人员巨额财产来源不明罪的差额中；如果这部分财产不是以其自己名义拥有，无法与家庭财产分离的，且符合巨额财产来源不明罪的条件，则这部分财产同时也要算在国家工作人员巨额财产来源不明罪的差额中。
二、特定关系人的财产和支出
现实中国家工作人员的不法财产通常不会放在家中或者家庭成员处，而是会将这些财产放在近亲属或者其他与其关系特别的人处。所以在查处国家工作人员的财产时，可以同时调查这些人的财产和支出情况。但是，在调查这些人的财产和支出时要注重保护他们的隐私，避免侵权行为的发生。
由于对这些人进行调查可能侵犯他们的隐私或者其他合法权益，所以要明确这些人的范围，避免无关的人牵涉进来。笔者认为可以参考修正案七在受贿罪中确定的“近亲属及其他与国家工作人员关系密切的人”进行确定，但是“近亲属”、“其他与国家工作人员关系密切的人”又如何确定？
2007年《最高人民法院和最高人民检察院关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》中规定了“特定关系人”一词，且对其范围进行了确定。所谓特定关系人是指：“与国家工作人员有近亲属、情妇（夫）以及其他共同利益关系的人”。
有学者认为最高院和最高检的意见不具有司法解释的效力，可以通过一定程序将其改为司法解释，并主张修正案七中“近亲属以及其他与国家工作人员关系密切的人”的范围就认定为上述意见中“特定关系人”的范围[3]。
当然特定关系人这一范围也不是尽善尽美的，比如特定关系人中“其他共同利益的人”也是个模糊的概念，缺乏明确范围，在具体适用中仍存在问题。笔者认为，在立法或者司法机关没有对“其他共同利益的人”做出有权的解释之前，司法机关可通过自由裁量来确定具体范围。
在对上述人员的财产和支出进行调查时，如发现其财产和支出与其合法收入差额巨大的时候，要分情况进行处理：
1．有证据证明差额部分是国家工作人员交给其保管或赠与的，则可要求国家工作人员对这部分财产来源进行说明，如其不能说明来源，则该差额要算在巨额财产来源不明罪的差额中。
2．没有确切证据证明差额部分是国家工作人员交给这些人的，可以进行必要的推定。如司法机关能证明差额财产不是特定关系人的违法犯罪所得，则可以推定这些财产是国家工作人员的，可以要求该国家工作人员说明其源，如果不能说明来源，则这部分财产也要算在巨额财产来源不明罪的差额中。
三、已离职或离退休国家工作人员财产和支出的查处问题
现实中不仅在职的国家工作人员会涉嫌巨额财产来源不明罪，离职或者离退休的国家工作人员同样可能成为该罪的主体。但由于离职或离退休国家工作人员已经不具有国家工作人员身份，所以在对其财产和支出进行调查的时候具有一定的特殊性。
1．在国家工作人员离职或者离退休后发现其在职时的财产和支出明显超出其合法收入，差额巨大，仍可要求其说明来源，如其不能说明，则构成巨额财产来源不明罪[4]。
2．国家工作人员离职或离退休后，财产或支出急剧增加、与合法收入差额巨大，司法机关怀疑其可能涉嫌贿赂犯罪对其进行调查，如能够查明这些财产是其受贿所得，则根据《最高人民法院关于国家国家工作人员利用职务上的便利为他人谋取利益离退休后收受财物行为如何处理问题的批复》以及《最高人民法院关于印发（全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要）的通知》这两个文件中的规定，其构成受贿罪。
如果司法机关无法查清财物的具体来源，但可以排除该财物是国家工作人员离职或离退休后的合法收入或违法犯罪所得，且国家工作人员又不说明来源的，这种情况下，其是构成巨额财产来源不明罪，还是无罪？
由于现在的受贿方式越来越隐蔽，受贿人员也更加谨慎，所以受贿行为往往很难被发现。且如果是在职时为他人牟利，离职或离退休后收受财物，就更增加了行为的隐秘性，使司法机关无法查明财产来源。这种情况下，如果国家工作人员在离职或者离退休后增加的财产一律不能构成巨额财产来源不明罪，就会放纵许多犯罪，会导致很多国家工作人员在职时进行腐败行为，离职后收取财物，这样即使离职后被发现有巨额财产来源不明，也不构成犯罪。
所以，笔者认为，为避免放纵犯罪，对国家工作人员在离职或离退休后突然增加的巨额财产和支出，在证明没有其他合法财产来源以及没有其他违法犯罪所得的情况下，可以推定是其在职时利用国家工作人员的身份获得，只不过离职或离退休后才实际取得。这样其自然负有说明财产来源的义务，如果不能说明，仍然可以构成巨额财产来源不明罪。
【作者介绍】南京大学法学院2008级法学硕士刑法学专业在读。
注释与参考文献
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原标题：巨额财产来源不明罪中的财产范围
作者：李小婷
来源：法律信息网
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