一、现行法律和相关文书存在的主要问题

1979年颁布的刑事诉讼法于第130条等4个条文中首次对两种形式的抗诉各自的主体、对象、程序及期限作了规定，修改后的刑事诉讼法（以下简称刑诉法）同样用了4个条文将前述规定搬了过来。在此前后，最高人民检察院于1991年10月和1997年1月先后印发试行的《人民检察院刑事检察工作细则》和《人民检察院实施（中华人民共和国刑事诉讼法……规则》（以下简称实施规则）较为详细地规定了有关刑事抗诉的具体操作程序，同时又多次制定和修改了包括刑事抗诉文书在内的法律文书格式，其中于1997年1月起使用的最新文书格式中，有《刑事抗诉书》等6种用于刑事抗诉程序的法律文书。

综观上述法律和司法解释的规定以及相关的法律文书格式，笔者认为，目前的刑事抗诉程序及相关法律文书存在着以下四个主要问题：

一是现行法律和司法解释各自存在着内容上的前后矛盾。根据刑诉法第181条和实施规则第350条之规定，一审人民法院同级的人民检察院既是二审抗诉意见的提出者，又是这一诉讼决定的作出者，也就是说，二审抗诉是由一审人民法院同级的人民检察院作出决定后直接向其上一级人民法院提出，而无需报经其上一级人民检察院审查同意。但是，根据刑诉法第185条第2款和实施规则第352条之规定，则一审人民法院的上一级人民检察院有权审查其下一级人民检察院抄送（或报送）的抗诉书，只有当其“认为抗诉正确”时，才能“支持抗诉”，而当其“认为抗诉不当”时，则将从其同级人民法院那里“撤回抗诉”，由此形成了上述法律和司法解释自身内容的前后矛盾。

二是现行规定中提出抗诉意见和作出抗诉决定的主体难以区分。由于现行法律和司法解释自身的前后矛盾，以致目前的二审抗诉中，一审人民法院同级的人民检察院兼具提出抗诉意见和作出抗诉决定的双重主体身份，而它的上一级人民检察院除了对其“认为抗诉不当”的可以向其同级人民法院撤回抗诉之外，对其“认为抗诉正确的”的，则无需作出任何书面或口头表示，即被视为“支持抗诉”，只待同级人民法院通知阅卷和出庭抗诉。至于再审抗诉中，同样存在着受理提请抗诉意见的人民检察院兼具双重职责之弊。由此必然得出如下结论，即：对于下一级人民检察院提出的抗诉意见，其上一级人民检察院只能审查有无“不当”，只要不属于“不当”，就必须“支持抗诉”，而无权“决定是否抗诉”。进而产生了新的矛盾作出抗诉决定者不具备出庭抗诉（亦即通常所谓支持抗诉）的资格，而履行出庭抗诉职责者却又无权决定抗诉的具体内容（包括对抗诉意见的部分修改）。

三是现行规定中提出抗诉意见和主送抗诉文书定位不当。刑事抗诉是人民检察院基于认为人民法院的裁判“确有错误”而提出的，因此，人民检察院在提出抗诉意见和作出抗诉决定时，其对象当然不是刑事被告人及其辩护人，而应当确定为作出错误裁判的人民法院。同时，抗诉意见的受理者则应是上一级人民检察院而不是上一级人民法院。因为在下一级人民检察院提出抗诉意见之后，非经其上一级人民检察院的审查并得到同意之前，不应当因下一级人民检察院提出抗诉意见而必然引起上一级人民法院的第二审程序。但是现行规定和做法却将二审抗诉中提出抗诉意见和作出抗诉决定的双重职责实质上赋予了同一个（级）人民检察院，将被抗诉的对象列为“原审被告人”一审法院同级的人民检察院提出的抗诉意见则只是在向上级人民法院提出（通过原审人民法院将刑事抗诉中正本送达上一级人民法院）的同时，向其上一级人民检察院抄送刑事抗诉书副本而已！

四是现行刑诉文书文种不全，有些文种则名实不符。由于前述刑事抗诉在程序设置上的缺陷，进而导致现行的刑事抗诉文书也存在着部分文种不全和有些文种名实不符的问题，亟城进行修改和增补。在现行的刑事抗诉文书中，本应由具有抗诉决定权的二审人民法院同级的人民检察院使用的《刑事抗诉书》却作为一审法院同级的人民检察院提出抗诉意见的文书使用，既使该文书名不符实，又缺少了本应制定的《刑事抗诉意见书》；同为提出抗诉意见的文书，在二审抗诉中错用《刑事抗诉中》的同时，在再审抗诉中则使用了另外一种文书——《提请抗诉报告书》；在两种程序的抗诉中，本应分别使用《刑事抗诉书》（上级人民检察院支持下级人民检察院提出的抗诉意见或者按再审程序直接向人民法院提起抗诉时使用）、《不抗诉决定书》（有抗诉决定权的上级人民检察院否决下级人民检察院提出的抗诉意见时使用）和《撤回抗诉决定书》（人民检察院向同级人民法院撤回本院提起的抗诉时使用）三种文书，但目前却只有《撤回抗诉决定书》而没有另两种文书。

二、修改有关规定及相关文书的几点意见

针对目前刑事抗诉程序及相关文书所存在的上述问题，笔者认为应通过修改刑诉法和实施规则的有关条款以及修改和增删部分刑事抗诉法律文书这两个途径加以解决，使之趋于合理和完善。

一是修改刑诉法和实施规则中有关刑事抗诉程序的12个条文。

l.将刑诉法第181条的“应当向上一级人民法院提出抗诉”修改规定为：“应当向上一级人民检察院提出抗诉意见。”

2.将刑诉法第182条的“应当作出是否抗诉的决定并且答复请求人”修改规定为：“应当作出是否向上一级人民检察院提出抗诉意见的决定并答复请求人。”

3.将刑诉法第183条修改规定为：“［第1款］不服判决的上诉和提出抗诉意见的期限为10日，不服裁定的上诉和提出抗诉意见的期限为5日，从接到判决书、裁定书的第2日起算。［第2款］上级人民检察院审查下级人民检察院提出的抗诉意见并决定是否提起抗诉的期限为20日，从接到刑事抗诉意见书及案卷、证据的第2日起算。”

4.将刑诉法第185条修改规定为：“［第1款］地方各级人民检察院在提出抗诉意见时，应当在向同级人民法院调回案卷、证据后，将刑事抗诉意见书连同案卷、证据报送上一级人民检察院，并且将刑事抗诉意见书副本移送同级人民法院。［第2款］上级人民检察院对下级人民检察院提出的抗诉意见审查以后，认为抗诉意见正确的，应当制作刑事抗诉书移送同级人民法院；认为抗诉意见不当的，应当制作不抗诉决定书连同案卷、证据移交下级人民检察院。［第1款］第二审人民法院在接到同级人民检察院的刑事抗诉书之日起5日内，应当将刑事抗诉书副本送达当事人。”

5．将实施规则第313条修改规定为：“对上诉案件，第二审人民法院同级的人民检察院应当调取下级人民检察院的案卷材料。出席第二审法庭的检察人员在接到同级人民法院查阅案卷的通知后，应当到第二审人民法院查阅第一审人民法院的案卷。”

6．将实施规则第348条的“……应当提出抗诉；”修改规定为：“应当向上一级人民检察院提出抗诉意见：”。

7.将实施规则第349条修改规定为；“人民检察院对同级人民法院第一审判决的抗诉意见，应当在接到判决书的第2日起10日内提出，对裁定的抗诉意见，应当在接到裁定书的第2日起5日内提出。上级人民检察院对下级人民检察院提出的抗诉意见，应当在接到刑事抗诉意见书的第2日起20日内审查并作出是否提起抗诉的决定。”

8.将实施规则第350条修改规定为：“人民检察院对同级人民法院第一审判决、裁定提出抗诉意见时，应当向同级人民法院调回案卷、证据后，制作刑事抗诉意见书连同案卷、证据报送上一级人民检察院，并将刑事抗诉意见书副本移送同级人民法院。”

9.将实施规则第351条的“……作出是否抗诉的决定”修改规定为：“……作出是否向上一级人民检察院提出抗诉意见的决定。”

10.将实施规则第352条修改规定为：“［第1款］上一级人民检察院对下级人民检察院按照第二审程序提出抗诉意见的案件，应当就第一审判决、裁定认定的事实和适用法律进行全面审查，不受抗诉意见的限制。经审查认为抗诉意见正确的，应当制作刑事抗诉书（一式8份，每增加一名被告人，增加刑事抗诉中5份）向同级人民法院提起抗诉；认为抗诉意见不当的，应当制作不抗诉决定书连同案卷、证据移交下级人民检察院。［第2款］上一级人民检察院在下级人民检察院提出抗诉意见的期限内，发现下级人民检察院应当提出抗诉意见面没有提出的案件，应当指令下级人民检察院依法提出抗诉意见。［第3款］第二审人民法院对抗诉案件决定开庭之前，同级人民检察院如果发现提起抗诉不当，应当制作撤回抗诉决定书向同级人民法院撤回抗诉。”11．将实施规则第358条的“应当将抗诉书副本报送上一级人民检察院。”修改规定为“按照本规则第352条的规定办理。”即不论下级人民检察院是依二审程序还是按再审程序提请上级人民检察院审查决定抗诉的案件，都应当统一制作《刑事抗诉意见书》。12、将实施规则第359条的“同级人民检察院应当向上一级人民法院提出抗诉；”修改规定为：“同级人民检察院应当向上一级人民检察院提出抗诉意见，上级人民检察院应当进行审查并作出是否提起抗诉的决定。”通过对上述法律和司法解释的修改，既可以消除现行规定中存在的自相矛盾等问题，使人民检察院在刑事抗诉的实践中客观存在的提出意见与作出决定两个环节得到法律的确认；又可以为修改和完善人民检察院刑事抗诉法律文书提供法律依据。

二是修改和增删6种刑事抗诉法律文书。l、取消目前仅适用于部分再审抗诉案件的《提请抗诉报告书》，增制通用于二审抗诉和再审抗诉案件的《刑事抗诉意见书》。《提请抗诉报告书》是“下级人民检察院审查发现同级人民法院已经生效的判决。裁定确有错误而提请上级人民检察院依法抗诉时使用”的一种抗诉文书。而当下级人民检察院按二审程序提出抗诉意见时，现行的做法则是与再审程序中上级人民检察院提起抗诉时一样使用《刑事抗诉书》。为了改变这种使用文书名不符实的弊端，应当取消现行《提请抗诉报告书》，而代之以《刑事抗诉意见书》。新制的《刑事抗诉意见书》兼容现行《提请抗诉报告书》和《刑事抗诉书》的功能，通用于二审和再审两种程序中下级人民检察院提请上级人民检察院审查提起抗诉的诉讼活动。其制定依据是根据本文建议修改后的刑诉法第185条第1款和实施规则第350条，文书格式基本相同于现行《提请抗诉报告书》。2、缩小现行《撤回抗诉决定书》的适用范围，增制《不抗诉决定书》。现行《撤回抗诉决定书》既适用于人民检察院认为本院对人民法院的裁判提出的抗诉不当而决定撤回抗诉的案件，同时还适用于上级人民检察院认为下级人民检察院直接向上一级人民法院提出的抗诉不当而决定撤回抗诉的案件，而依本文建议对刑事抗诉程序修改后，适用这种文书的后一种情形将不复存在，这种文书的适用范围也将因此缩小为供人民检察院认为本院向同级人民法院提起的抗诉不当而决定撤回抗诉时使用。与此同时，当上级人民检察院审查认为下级人民检察院提出的抗诉意见不当时，上级人民检察院应当另行制作类似于《不起诉决定书》的《不抗诉决定中》通知下级人民检察院。3.修改《刑事抗诉书》的概念、制作主体、受文对象及具体格式。改变现行《刑事抗诉书》名不符实的问题，除了修改刑诉法和实施规则、增制《刑事抗诉意见书》文种之外，还应重新确定《刑事抗诉书》的有关内容。笔者认为，修改后的《刑事抗诉书》将专供人民检察院认为下级人民法院尚未生效的一审刑事裁判或者下级人民法院已经生效的刑事裁判确有错误而决定向同级人民法院提起抗诉时使用。制作本文书的主体是作出上述裁判的人民法院的上一级人民检察院，其受文对象则是制文人民检察院同级的人民法院。本文书的具体内容与现行《刑事抗诉书》的主要区别有以下两个方面：（l）是在正文“原审被告人基本情况”项前，应当增加“被抗诉人民法院”项（全称），这是由本文书的性质所决定的，即提起抗诉的对象是作出错误判决或裁定的人民法院而不是该裁判的对象一一原审被告人。这也正是抗诉中与起诉中的主要区别之处。（2）是在本文书中除应写明被抗诉的判决、裁定和下级人民检察院提出的抗诉意见的基本内容外，还应根据本院对该案件的审查结果，叙写决定提起抗诉时所认定的案件事实和证据以及提起抗诉的理由。这既是本文书的重点，也是它与《刑事抗诉意见书》的主要区别点。在司法实践中，出庭支持抗诉的人民检察院对其下级人民检察院提出的抗诉意见并不是不分正确与否全部予以支持，而是通过审查决定部分支持、部分支持的同时修改某些案件事实、证据和抗诉理由或者在量刑上支持抗诉意见而在定性上作出新的抗诉决定，但由于现行程序下支持抗诉的人民检察院不能相应地制作决定提起抗诉的文书，因此就出现了与同级人民法院互商后自行制作《支持抗诉决定全》或者在宣读《抗诉中》之后补充发表抗诉意见等途径进行弥补的做法。在增制《刑事抗诉意见书》并对《刑事抗诉书》作如上修改之后，上述问题将全部得到解决。4、修改和重新命名《抗诉词》。出席刑事法庭的检察人员，除了代表人民检察院宣读《起诉书》和《刑事抗诉书》之外，还须根据法庭调查结果，即席发表公诉和抗诉演说辞，并由此引起法庭审理的下一阶段（法庭辩论阶段），这两种演说辞过去分别叫作《公诉词》和《抗诉词》，在刑诉法修改后制定的文书格式中却将它们改名为《公诉意见书》和《抗诉案件出庭检察员意见书》。这一修改除了证明出席二审法庭履行抗诉职责的检察人员不再具有公诉人身份以及检察人员所发表的这种演说辞仅只是一种意见之外，并没有什么实际意义。相反，原来的名称则与这两种口头演说辞的性质（文体）正好相符，准确简明，无需修改，更不必在《抗诉词》的首部罗列文书名称之外的那一大堆填空式内容。再说如同出席一审法庭支持公诉的人员也是“检察员”一样，出庭支持抗诉的检察人员其法律地位实质上也是“公诉人”。至于出席第二审人民法院审理由被告人提起上诉的公诉案件的检察人员所发表的演说辞则可按现行名称与格式制作。

【作者介绍】云南省怒东州人民检察院检察员

注释与参考文献

参见曾斌（主编）《中国刑事执法实务精解全书》，群众出版社1998年7月版第1037页。

1995年12月印发的《人民检察院刑事诉讼法律文书格式（样本）》中规定了对外使用的3种抗诉文书；次中1月由赵汝琨主编、法律出版社出版的《检察机关刑事诉讼法律文书适用》“附录一中又增列了内部使用的3种抗诉文书。

刑诉法表述为“抄送”，实施规则表述为“报送”。

赵汝琨（主编）《检察机关刑事诉讼法律文书适用》，法律出版社1997年1月版第520页。

笔者这一认识是受云南共济律师事务所邹述卿先生《小议判决或裁定书中的“被上诉人”》一文的启发而形成的。该文见《法律文书与行政文书》1997年第1或第32至33页。

笔者所在人民检察院多年来即以自制的《支持抗诉决定书》作为出庭抗诉的主要文书。另一种做法则是出庭抗诉的公诉人并不完全同意抗诉书中的指控时，在直读完由下级检察院制作的抗诉书后，紧接着发表作为上级检察院对本案全案审查后得出的抗诉意见，在接下来的法庭调查的举证、质证及辩论等庭审活动中，也是紧紧围绕着抗诉意见而不是抗诉书来进行的（史亚凤《对一起抗诉案的分析思考》，见《云南检察》1998中第4期第17至18页）。

原标题：完善刑事抗诉程序及其相关法律文书之我见

来源：法律信息网

牛律师刑事辩护团队编辑

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