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取保候审业务范围

与国外的保释制度相比，我国的取保候审制度有其自身的特点，即不羁押犯罪嫌疑人、被告人，使其既可以照顾家庭或从事原有工作，又可以使其感受到法律的人文关怀，还可以最大限度节省国家对羁押人员生活、管理等费用的支出，减轻羁押场所的工作压力。犯罪嫌疑人、被告人及其家属，都希望能获得取保候审，2013年1月1日起实施的新《刑事诉讼法》，赋予检察机关对羁押必要的审查权，这对破解刑事司法实践中“取保候审难，难取保候审”的现象会更加有利。牛律师刑事辩护团队为当事人在侦查阶段、起诉阶段、审判阶段圴成功办理上百宗取保候审案件！其中渉枪案件、走私案件、职务犯罪案件、金融犯罪案件最为普遍。

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从品格证据的角度对取保候审的适用条件、方式及保证人的条件进行有针对性的完善

2015/3/26 8:46:37 来源：刑辩力机构律师网浏览次数：1012次
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品格证据是证据法上的一个颇有争议的内容。在布莱克法律词典中品格证据意指“有关证明个人性格特点的和在一定社区范围内公认对个人名誉、道德方面评价的证据”。英美法系认为品格证据包含三个内容：首先，指的是声誉，即某人在其生活的社区，拥有的他所认识的人给予他的总的评价；其次，指的是性格倾向，即某人以一定的方式作为；最后，指的是某人历史上的特定事件，例如曾经由于刑事违法被定罪[1]。大陆法系则经常以“人格”代替“品格”，是指某人身上拥有的独特而稳定的心理品质的总和。取保候审是我国刑事诉讼强制措施的一种。品格证据与取保候审密切相关，在取保候审的适用条件和方式、保证人的条件、取保候审的风险评估等方面，品格证据发挥着独特的作用。而我国取保候审无论是立法还是实践中都存在种种问题，本文从品格证据的角度，试图对取保候审的适用条件、方式及保证人的条件等方面进行有针对性的完善。

一、外国保释适用的考察——品格证据的重要作用

保释是指受犯罪指控而被逮捕或拘押的犯罪嫌疑人或被告人，在实施或满足法定的条件并保证在以后的诉讼中能够按照法庭指定的时间和地点到案的，可以获释的制度。我国取保候审与外国的保释有本质区别，保释是权利，而取保候审是强制措施。但与羁押性强制措施相比，取保候审仍不失为一种较为缓和的强制措施，在防止犯罪嫌疑人逃避侦查、起诉和审判，保证随传随到，同时又避免过度限制嫌疑人被告人的基本权利等方面有着异曲同工之处。通过对保释适用的考察我们可以从中看到品格证据在此的重要作用。

（一）保释的适用条件：主要以品格证据为基础

在英美法系国家，保释根据无罪推定原则和公民享有自由的权利，基于“放过一个有罪的人总好过惩罚一个无罪的人”的理念，保释的适用范围很广泛。在美国，除了死刑案件外，所有的犯罪嫌疑人或被告人的都有保释的权利。当然，决定保释的机关有权拒绝保释。在英国，拒绝保释主要有以下情形：第一，有足够的理由相信犯罪嫌疑人、被告人不会按照保释要求出庭，如以前保释有潜逃记录而没有合理的解释；第二，有足够的理由相信犯罪嫌疑人或被告人可能进一步犯罪，如根据嫌疑人、被告人的以前的经历与此次犯罪的性质等一同来判定；第三，有足够的理由相信嫌疑人被告人会威胁、干扰、伤害证人。可见，拒绝保释的情形实际上都是嫌疑人、被告人的品格证据。如果存在上述品格证据将可能会导致保释拒绝[2]。

大陆法系国家的德国实行普遍保释原则。德国刑事诉讼法第112条规定，嫌疑人已犯有某种罪行时大都可以保释而不被羁押，除非存在对嫌疑人已犯有某种罪行的“紧急怀疑”，除此之外，法律还列举了五种具体的理由，至少有其中的一种理由存在，保释的例外才是合理的：1．嫌疑人已经逃脱或隐藏；2．存在嫌疑人通过逃离管辖区域而逃避刑事追诉的风险；3．嫌疑人的行为使他具有可能实施下列行为的重大嫌疑；毁灭、变造、伪造或隐匿证据或者不正当地影响证人、专家证人或共同被告人，因此危及到对事实真相的查明；4．嫌疑人被怀疑有谋杀、过失致人死亡、种族灭绝、严重伤害、严重纵火或爆炸等罪行，或者被怀疑属于恐怖主义组织；5．嫌疑人被怀疑犯有法条列举的几种犯罪之一，并且存在最终判决之前再犯罪的危险。除此之外，犯罪嫌疑人或被告人都可以获得保释。可见，德国保释的例外中也主要是品格证据的体现。

从上述保释的适用条件可以看出，两大法系都是以“保释为原则，羁押为例外”的，而对于保释的例外在适用时考虑的主要是嫌疑人、被告人的品格证据。

（二）保释方式及附加义务：品格证据的灵活运用

英美法系国家的保释制度在适用方式上具有多样性、灵活性的特点，保释方式可以根据个案情况的不同进行适当的调整。大体而言，可以分为具结保证、保释金或其他财产保证、保证人保证等方式。而每一种保释方式，又可以根据案件性质及犯罪嫌疑人、被告人的社会关系、主观恶性、犯罪前科等不同情况附加不同的义务。例如，在加拿大，根据其刑事法典第515条（4）的规定，保释可以附加以下条件：按照规定的时间向指定的警察或其他人报告；按照指令不得离开某个特定的区域；将地址或者雇佣情况的变化及时报告指定的官员；除非法官在命令中明确表示同意，不能直接或者间接接触任何被害人、证人或者其他指定的人，或者进入任何明令不能涉足的场所；如果被告人持有护照，要求其提交护照；遵守法官认为其他能够保证被害人或证人安全的条件；遵守法官认为必要的其他条件。而且，根据加拿大刑法典第515条（4．1）和（4．2）的规定，对于暴力犯罪、以暴力相威胁或者试图使用暴力等犯罪、严重的毒品犯罪等，还可以增加不能持有武器、不能与任何证人接触等条件[3]。

从上述内容可以看出，采取何种保释方式及附加义务要根据嫌疑人、被告人的具体品格证据来运作。决定机关适用何种保释方式关系被保释人的人身自由及财产，因此品格证据在其中的作用不容小视。同时如果适用保证人保释，对保证人的条件要求无疑关注其信用品格，无诚信品格之人不可能成为保释的保证人。当然，无论是保释被拒绝的，还是采用何种方式的保释，还是附加何种义务的保释，品格证据都是现实存在的，能够得到相应证明的，而非是决定机关或嫌疑人、被告人的主观臆断。

二、我国取保候审的考察——品格证据的模糊状态

相比较于外国保释中品格证据的重要作用，考察我国取保候审的现状，品格证据却处在模糊状态，没有得到更多的重视。

（一）取保候审适用条件——品格证据有而不明

在我国刑事诉讼强制措施中取保候审是较轻的一种，其只是限制而非剥夺人身自由。根据刑事诉讼法第51条规定，取保候审适用于可能判处管制、拘役或者独立适用附加刑的嫌疑人、被告人，或者虽然可能判处有期徒刑以上刑罚，但采取取保候审不致发生社会危险性的嫌疑人、被告人。此外，公安部《公安机关办理刑事案件程序规定》第64条“对累犯、犯罪集团的主犯，以自伤、自残方法逃避侦查的犯罪嫌疑人，危害国家安全的犯罪，暴力犯罪，以及其他严重犯罪的犯罪嫌疑人，不得取保候审”。《人民检察院刑事诉讼规则》第38条“对于严重危害社会治安的犯罪嫌疑人、以及其他犯罪性质恶劣、情节严重的犯罪嫌疑人不得取保候审。”从上述规定可以看出，我国取保候审原则上适用于罪行较轻的嫌疑人、被告人和虽然罪行不轻，但社会危险性较小的嫌疑人、被告人。嫌疑人、被告人的罪行较轻，一般人身危险性较小，适用取保候审即可达到防止其继续危害社会和逃避侦查、起诉和审判，没有羁押的必要。至于“不致发生社会危险性”的判定，在我国的法律规定中并无明确解释，其内涵和外延都十分混乱，这也造成了取保候审条件在实践中宽严掌握不一致，不但司法实践难以有效操作，给办案人员造成不必要的麻烦，而且极易产生司法腐败。

我们仅能根据相关解释中对“逮捕必要性”的解释进行推论⑴。《最高人民检察院、公安部关于依法适用逮捕措施有关问题的规定》第1条第2项中规定，“有逮捕必要”是指，可能继续实施犯罪行为、危害社会的，可能毁灭、伪造证据、干扰证人作证或者串供的，可能自杀或逃跑的，可能实施打击报复行为的，可能有碍其他案件侦查的，其他可能发生社会危险性的情形。以上6种情形反映出“社会危险性”的具体内涵。根据这一规定，对于嫌疑人、被告人可能继续实施犯罪行为、危害社会的，应当逮捕。该规定的含义是，赋予公检法机关对拟被取保人是否具有社会危险性的审查权，对具有潜在社会危险性的嫌疑人、被告人，出于对社会安全利益的保护，排除适用取保候审[4]。这是逮捕必要性的表现，也是对“社会危险性”一层含义的理解，我们从中可以看出取保候审具有预防犯罪的功能。但是，根据无罪推定的基本原则，任何人在被法院以生效判决认定有罪之前，在法律上应当是无罪的。既然嫌疑人、被告人在整个刑事诉讼过程中是无罪的人，那么嫌疑人、被告人应当在整个诉讼过程中享有人身自由，而只有在可能影响诉讼的特定情况下才会被羁押。在这种背景之下，取保候审只能是一种程序保障措施，不会具有预防犯罪的实体功能。而且，作为刑事诉讼中的嫌疑人、被告人，其罪刑还没有被认定，如果以“可能再次犯罪”作为羁押的理由，这意味着办案机关已经“认定”了正在诉讼过程中的罪刑，这无疑也是与无罪推定原则相背离的[5]。

实际上，人身危险性及带来的社会危险性都可通过品格证据来明确。人身危险性是行为人实施犯罪行为或再次实施犯罪行为的可能性。在绝大多数的犯罪中，行为人的人身危险性与其人格之间存在着基本的一致性。我们可以通过对不同类型的人格分析来解释人身危险性。人格可以表述为“个体在行为上的内部倾向，它表现为个体适应环境时在能力、情绪、需要、动机、兴趣、态度、价值观、气质、性格和体质等方面的整合。从人的行为倾向性这一层面讲，人格和品格是一致的，即指一个人在生活中的各种场合都会表现出的一般做事风格及其共同反映出的一种性格倾向[6]。无疑，我国取保候审条件中“社会危险性”的明确需要品格证据大显身手。

（二）保证人的条件——缺少诚信的品格要求

取保候审的方式在我国除了比较多的保证金取保外，还有一种是保证人取保。实际上保证人取保即是以保证人个人的品格、信誉等来担保的，因此，保证人的品格、信誉等是取保候审质量高低的关键。我国刑事诉讼法第54条规定保证人具备的条件：与本案无牵连；有能力履行保证义务；享有政治权利、人身自由未受限制；有固定的住处和收入。从法律规定看，保证人首先不应是本案的同案犯或证人；然后保证人是有能力管制约束被取保候审人的；再次，保证人未因违法犯罪剥夺政治权利和剥夺或限制人身自由；最后保证人的经济条件和住址，方便司法机关沟通联系。上述的条件中除最后一项外都与品格证据相关：非同案犯保证了保证人无犯罪人格，保证人的保证能力说明能够对被取保候审者产生影响力，约束他人一般来说本人也是自律的，这些可以通过一贯的行为来体现；保证人有完全的政治权利和人身自由排除了其前科劣迹。应该说这样的规定与1996年前的刑事诉讼法比要好的多，方便了公、检、法适用保证人取保。但是，我们仍然看到法律的规定只是解决了保证人的基本行为能力的问题，并没有考虑保证人的信用问题。谁也不会相信一个没有诚信，不讲信用的人能够承担保证人的重任，能够认真履行保证人的义务。况且我国对保证人的责任规定又十分薄弱的情况下更是如此⑵。

（三）被取保候审人的义务——品格证据落空

我国刑事诉讼法第56条规定了被取保候审的嫌疑人、被告人在取保期间履行的义务，即：未经执行机关批准不得离开所居住的市、县；在传讯的时候及时到案；不得以任何形式干扰证人作证；不得毁灭、伪造证据或串供。比较外国，我国对被取保候审者赋予了“一刀切”式义务，所有的被取保者都必须以遵守。这种整齐划一的规定，忽视了个案的不同。也就是说，在遵守最基本义务的基础上应该根据不同嫌疑人、被告人的不同情况个别对待而增加附加义务。附加义务的内容根据就是嫌疑人、被告人的特殊人格表征。如上述加拿大的规定对于暴力犯罪、以暴力相威胁或者试图使用暴力等犯罪、严重的毒品犯罪等，增加不能持有武器、不能与任何证人接触等条件。以使用暴力犯罪为例，这类嫌疑人、被告人大多具有暴力倾向，如果一旦将其释放，暴力倾向会对他人有一定危险，这种人格特征要求适用保释时附加远离武器，不接触他人等条件。

三、以品格证据为切入点完善取保候审

我国的取保候审需要完善的方面很多，限于笔者讨论的视角，仅在以下几个方面加以论述。

（一）以品格证据为主要依据确定取保候审适用条件

刑事强制措施制度的完善理应以追求保障诉讼顺利进行和保障人权的有机统一为理念。在我国，以往较多关注控制犯罪，人权保障强调得不够，这一点在强制措施方面体现得尤其突出。刑事强制措施制度的设计偏重于赋予诉讼中的国家机关广泛适用强制措施的权力，而忽视了对强制措施的适用对象——犯罪嫌疑人、被告人合法权利的保护。因此，完善强制措施制度时强调充分保障人权更有现实意义[7]。具体到取保候审，应在惩罚犯罪与保障人权之间寻找最佳的契合点，取保候审的适用条件必然相应做出调整。

1．理念上的更新。在理论上，取保候审具有权利保障功能，即对嫌疑人、被告人人身自由权的保障。在获得人身自由的情况下，嫌疑人、被告人可以为辩护进行各种准备，更好地与辩护人交流，从而保障辩护权的行使。《公民权利和政治权利国际公约》第9条规定，“等待审判的人受监禁不应作为一般原则”。但是从我国立法中可以看出，取保候审本身并不是一种权利，它也不具有保障权利的功能。根据有些学者的理解，嫌疑人、被告人拥有申请取保候审的权利，并因此认为取保候审是一种权利。但是我们应当看到，作为一种权利的取保候审，它应当在原则上能够得到适用，并强调控方应当对为什么拒绝取保候审提出好的理由，而不是要求辩方将保释作为被指控者表面上没有权利的恩惠来恳求[8]。而根据我国法律中的规定，取保候审的适用并非一般性的原则，它要受到严格的刑罚和社会危险性条件的限制，这就无法体现出取保候审所具有的权利属性：而且我国法律中的取保候审申请权，需要办案机关的批准，这实际上导致取保候审成为了一种“要求恩惠的恳求”，很难同权利划等号。在适用范围受到严格限制的情况下，在是否适用取保候审需要办案机关根据自己的需要进行批准的情况下，取保候审怎么可能发挥权利保障的功能呢？实际上，我国立法中取保候审的适用更多地强调办案需要，而不是在诉讼进程中以非羁押状态来保护被追究者的人身自由[9]，它不具备理论上假设的权利保障功能。因此，在人权保障的刑事诉讼目的下，制定取保候审条件时，应着重考虑嫌疑人、被告人是否会逃避或妨碍刑事诉讼以及保护公众免受犯罪侵害。当然也就是通常所说的人身危险性。但要明确的是，取保候审只能是一种程序保障措施，不会具有预防犯罪的实体功能。作为刑事诉讼中的嫌疑人、被告人，其罪刑还没有被认定，“可能再次犯罪”作为羁押的理由，这意味着办案机关已经“认定”了正在诉讼过程中的罪刑。这里的人身危险性具体是指，可能毁灭、伪造证据、干扰证人作证或者串供的，可能自杀或逃跑的，可能实施打击报复行为的，可能有碍其他案件侦查的，可能实施犯罪行为、危害社会的，其他可能发生社会危险性的情形。笔者改变了原来继续实施犯罪行为而带来的有违无罪推定原则的弊端。按照这样的理念，曾经颇受学者争议的许霆案，广州市中级人民法院就不会作出让普通人都觉得无法理解的不能取保候审的决定[10]。

2．借鉴国外排除式的立法例，以品格证据为主要依据，以人身危险性的大小为根基，确定不得适用取保候审的范围。如上所述，树立取保候审的权利保障理念，发挥其替代羁押的功能，必然要求扩大取保候审的适用率。在取保候审的适用条件上作出相应的调整，即根据案件情况，一般考虑以下情形不得适用取保候审：

（1）共同犯罪的犯罪嫌疑人、被告人在逃，取保候审有碍侦查、起诉、审判的；

（2）以自伤、自残等方法逃避侦查、起诉、审判的；

（3）有脱保，伪造、毁灭证据或者串供、妨碍证人作证的记录，或者有证据表明有逃跑，伪造、毁灭证据或串供，妨碍证人作证的；

（4）有报复、威胁被害人的行为，或者有证据表明有报复、威胁被害人的可能的；

（5）没有固定住所，又不具有其他取保候审条件的；

（6）具有其他不适宜取保候审的情形的[11]。

这些情形反映的基本上都属于人身危险性的程度，而主要的根据即是品格证据的有无。除了不适用取保候审的情形，嫌疑人、被告人都可以适用取保候审。

（二）增加具结保证

我国取保候审中的保证人保证只能独立适用，保证金保证仅限于被迫诉人自己交纳现金。这些规定在很大程度上限制了取保候审的适用，那些较为贫困、不能或者不便交纳保证金或者本地没有固定联系人但社会危险性很小的犯罪嫌疑人、被告人都无法被纳入取保候审的范围，事实上增加了不必要的羁押。因此，对于某些具有劳动能力、有固定收入或者其他固定财产的犯罪嫌疑人、被告人，如果其犯罪较轻、违反取保候审义务的可能性比较小，可以采用比较简化的具结保证方式，以简化诉讼程序，拓展取保候审的适用范围[3]。如初犯、无违法违纪记录、无不良恶习等。当然，同时违反保证妨碍诉讼的行为设置严厉的惩罚制度，促使嫌疑人、被告人为避免严厉惩罚而遵守保证义务。

（三）对被取保候审人在一般义务基础上增加附加义务

如上所述，我国刑事诉讼法对于被取保候审人的义务有统一的规定，对于被取保候审人科以上述义务是必要的，但在司法实践中，就不同的取保候审方式、不同情况的被追诉人、不同性质的犯罪，其取保候审附加义务也应当有所不同。例如，对于涉及家庭暴力的犯罪，应当附加不得接近被害人的义务；对于毒品犯罪，应当附加不得再次接触特定人员和毒品的义务；对于保证金保证的，应当附加定期汇报的义务；属在校读书的，不得无故旷课、逃学；属于单位职工的，不得无故旷工，外出出差，必须经过取保候审决定机关同意；等等。也就是说，应当将被取保候审人的义务分为一般应当遵守的义务和特殊义务。对于不同方式的取保候审，应当附加与其方式相对应的特定义务。这些附加义务的根据主要是嫌疑人、被告人的犯罪人格，也就是品格证据的体现。

（四）保证人的诚信品格要求

除了我国刑事诉讼法所规定的保证人的条件外，基于保证人保证对保证人诚信品格的特殊要求，立法应该在此增加对保证人诚信品格的要求，以保证取保候审适用的高质量。

建议我国刑事诉讼法在保证人的原条件外增加“具有良好的信用”。在外国保释适用率高也和高度发达的信用机制有关。比如公民个人资料信息库等科技手段、完备的银行金融系统等。信用机制在我国还没有被建立起来，但各行各业都在讲诚信，人们越来越感到诚信对一个国家，一个社会的重要性。法律作为人们行为规范的指南，应该指导人们应该做什么，不应该做什么。具有良好的信用应该得到法律的认可。具体到取保候审中，“具有良好的信用”应作为保证人的前提条件来考虑，不具有良好信用的人不能成为保证人。这样，立法可以鼓励人们作一个守信用的人，也鼓励人们和有信用的人交往，有利于良好社会风气的形成。

（五）建立取保候审的风险评估机制

刑事强制措施的强制性和对权利的限制性要求其适用必须符合比例原则，即适用何种强制措施要与行为人的人身危险性程度和犯罪的轻重程度相适应。因此，强制措施的具体适用必须考虑嫌疑人、被告人所实施行为的社会危险性大小和人身危险性大小。人身危险性属于未然领域，它是一种尚未发生的可能性，是对以后行为的预测。欲对人身危险性做出科学评估，需要明晰行为的发生机制，科学分析行为人的行为倾向和行为模式，通过对日后行为的预测来测评其人身危险性。

人格是人身危险性的重要表征，通过人格调查，可以科学地、准确地把握行为的人身危险程度，从而有效地评定取保候审的风险，为决定是否取保候审提供依据。如美国的“审前服务机构”，英国的“保释情报组织”，其调查的内容非常广泛，涉及个人的方方面面。在我国，很多地方也在尝试。如上海市浦东新区检察院与浦东公安局、长宁区法院、团区委共同进行的《关于合适成年人参与未成年人刑事案件诉讼活动的工作协议》合适成年人参与未成年刑事案件一项重要任务是进行社会调查，以便全面、客观、公正地反映未成年犯罪嫌疑人、被告人作案的主、客观原因，形成的社会调查报告是对未成年犯罪嫌疑人、被告人实施取保候审等强制措施的依据[12]。

2006年秦皇岛海港区检察院推出未成年人犯罪嫌疑人人格调查制度。检察官在批捕阶段，将未成年犯罪嫌疑人的“人格情况”界定为性格特征、精神状态、知识水平、社会交往、成长经历、兴趣爱好、家庭环境7个方面，每一方面再细化成若干具体参数指标，如性格特征细化成内向、外向、平和、暴躁等，由各种参数形成一览表，提讯时交由本人填写，之后由父母填写，在校生再交班主任和同学填写，最后由承办检察官将上述三类表格信息汇总，形成对未成年犯罪嫌疑人的《个人人格调查分析报告》。检察官通过对报告的分析和对家长另外进行的问卷调查，结合具体案情，得出是否有逮捕必要的结论[13]。尽管这一做法仅适用在批捕阶段，而且也遭到了一些学者和实务部门的异议，但笔者认为在取保候审、逮捕等强制措施中引入品格证据是正确判断和适用此种强制措施的有效途径。

在取保候审前风险评估的制度中，主要的方式即是通过对嫌疑人、被告人的人格调查来实现。除了有专门的机关来进行以及适用适当的方法外，其调查的内容是关键点，考虑的主要因素就是有无继续犯罪的人身危险性、会不会逃避追诉、会不会妨害作证。风险评估的正指标，可以考察以下因素：4-16岁，本地人（在本地有固定住所或近亲属），过失犯罪，初犯，从犯，犯罪预备、中止、未遂，防卫过当或者紧急避险过当，自首或者立功，积极赔偿被害人或退回赃物，积极避免、减少犯罪所造成的损失，已经取得被害人的谅解，逃跑可能性小，妨碍诉讼行为（串供、伪造、毁灭证据，威胁证人等）可能性小，患有严重疾病、怀孕或者属于正在哺乳自己婴儿的妇女，能交纳保证金或能提供合格保证人，取保后可能就读或工作，会见印象好，走访印象好，监护条件好等。与此相反的因素，则作为负指标。办案人员应当综合案件情况，作出综合判断[11]。

【作者介绍】燕山大学文法学院讲师，法学硕士，研究方向：诉讼法、证据法学。

注释与参考文献

⑴取保候审的适用条件是“可能判处有期徒刑以上刑罚，采取取保候审、监视居住不致发生社会危险性的”；逮捕的条件是“可能判处徒刑以上刑罚的犯罪嫌疑人、被告人采取取保候审、监视居住等方法，尚不足以防止发生社会危险性，而有逮捕必要”。这实际上就是说可能判处有期徒刑刑罚的嫌疑人、被告人采取何种措施是“社会危险性”决定的，而逮捕必要就是具备了社会危险性的条件。因此对“逮捕必要”的司法解释能够反映出社会危险性的内容。