一、辩护权的义务主体是侦查、公诉、审判机关

作为权利主体要求义务主体必须为一定行为或禁止为一定行为的资格或能力，权利的实现离不开义务的履行。辩护权作为“维权之权”，作为程序性权利，从法律关系的角度看，其义务主体只能是作为公权力体现的原告（包括侦查机关、起诉机关）和法院。

无论人们对刑事诉讼法的价值如何定位，刑事诉讼的直接目的就是打击犯罪。刑事诉讼在本质上是发生在国家与个人之间的一场权益冲突。刑事诉讼中国家司法权与公民个人的权利之间发生直接的对话。在辩护权的发展历史上，侦查、公诉、审判机关由开始时不承担任何义务，到承担不得侵犯辩护权的消极义务，再到对辩护权承担有积极地帮助、保障、促成的义务。在纠问式诉讼模式下，受刑事追究者作为诉讼客体，无权利可言，相应地司法机关对其也无任何义务可讲。现代意义上的刑事诉讼法建立之初，受刑事追究者即享有法律上的辩护权，但此时的辩护权更多地具有“私权”的属性，即辩护权的功能在于维护受刑事追究者个人的生命、自由、财产等私人权利。辩护权仅具有防御权的功能，侦查、公诉、审判机关的义务就是消极地不得积极地去侵犯辩护权。辩护权的行使，靠的是受刑事追究者的自我力量．国家名义上对辩护权承担有不得侵犯的义务，但由于侦查、起诉、审判机关侵犯了辩护权不需要承担任何法律责任，此时的义务也仅仅是名义而已。由于侦查、公诉、审判机关对辩护权义务的虚无，导致辩护权实践中也很是脆弱。辩护权还不是可以主张意义上的权利。

非法证据排除规则的出现，强化了辩护权时“可以主张”的权利属性，促进了辩护权由宣示意义上的权利向实有权利的转化。侦查、公诉机关侵害了辩护权即构成非法证据排除；审判机关侵害了辩护权构成有害错误的，上诉审时可以撤销原审判决。国家公权侵害辩护权时，受刑事追究者可以向法院、向上级法院请求救济。有救济才有权利。但辩护权此时尚停留在防御权的阶段。作为防御权的辩护权，更多的是一种形式上的权利。受刑事追究者是否行使辩护权，如何行使辩护权，是自我辩护还是请律师辩护，辩护权的实际效果如何，这一切均是个人私事。此时的辩护权，其哲学基础是自由主义。假定受刑事追究者作为一个“理性人”，有能力自我有效地行使辩护权；国家作为一个“夜警国家”，无为而治。自由主义者认为，市场自由竞争可以达到最好的结果。同理，受刑事追究者的辩护权与国家控诉权在法庭上的竞技也是发现真实、实现司法正义的最佳途径。

自由主义的司法竞技理论，建立在诉讼主体能力平等、平衡的基础之上。控辩平等是刑事诉讼的基本理念，是控、辩、审三方构成的诉讼结构的根本所在。但控诉方和辩护方事实上存在巨大的差距。在刑事诉讼中，原告和法院都是国家权力主体，只有被告是私权利主体，私权利主体不仅只占三方关系中之一方，而且居于三方中最不利的地位一被告。在这种格局中受刑事追究者显然处于更加不利、甚至是危险的境地，此时法律对他的保护就更加迫切，更加需要。在不平等基础上控辩双方自由竞技，辩护方难以与控诉方展开有效的抗辩。辩护方力量的弱小，已经危及了诉讼程序的公正，害及了国家的司法利益，国家必须充当起受刑事追究者辩护权的监护人，积极地作为，为辩护权的实现提供程序上、实体上的辅助。辩护权“受益权”功能的出现，侦查、公诉、审判机关是辩护权的义务主体的特征更加明显。侦查、公诉、审判机关对辩护权义务的履行，尤其是对辩护权积极义务的履行，维护了程序的正当性、诉讼结构的完整性和国家的司法利益。辩护权已不只是受刑事追究者的“私权”，辩护权直接关系到司法公正等公共利益，辩护权时“公益权”属性日益显现。

辩护权“受益权”权能最鲜明地体现在国家的刑事法律援助制度上。刑事法律援助作为国家责任，侦查、公诉、审判机关自然承担有向受刑事追究者提供免费辩护律师的责任。现代社会，指定律师的比例日益提高，指定律师的范围也在不断扩大。发达国家绝大多数刑事案件都是由指定律师提供辩护。《公民权利和政治权利国家公约》、《联合国关于律师作用的基本原则》等国际公约也都明确规定了各缔约国有义务为受刑事追究者提供法律援助。法律援助作为国家责任是国际社会的共识。侦查、公诉、审判机关是法律援助义务的直接承担者。

侦查、公诉、审判机关是辩护权的义务主体这一命题是和职权主义刑事诉讼模式有冲突的。在职权主义刑事诉讼模式下，人们强调国家权力发现事实，打击犯罪的功能，习惯于从国家权力和受刑事追诉者私人权利冲突的角度看待问题，自然难以承认司法机关是辩护权的义务主体。所以立法上存在很多缺陷。一方面承认受刑事追诉者有辩护权，另一方面宪法上又不把辩护权作为公民的基本权利加以规定。我国“被告人有权获得辩护”的规定放在了宪法第三章“国家机构”第七节“人民法院和人民检察院”中，是作为司法机关活动中应当遵循的司法原则来对待的。既然是司法机关活动的原则而不是公民的基本权利，那么司法机关给予受刑事追诉者辩护权与否是其职权行为，而不是针对公民基本权利必须作为的义务。辩护权现行立法上的规定，更多地是司法机关的职权。实践中，侦查、公诉机关根据需要可以限制、剥夺受刑事追究者的辩护权。审判机关天经地义地可以在被告缺少辩护律师的情况下进行审判。作为司法原则的辩护权更多的具有宣示的效果，缺少基本权利所具有的要求义务主体必须作为或不作为以满足权利实现的刚性约束。刑事诉讼中辩护权有名无实，虽规定嫌疑人、被告人有辩护权，但辩护权无义务主体：侦查、起诉、审判机关侵犯嫌疑人、被告人的辩护权无须承担任何责任。这一点是刑事诉讼实践中辩护权遭受任意侵害的根本原因。诉讼模式的当事人主义化是我国刑事诉讼法发展的必然趋势．辩护权应该得到强化。辩护权的强化，最关键的是其义务主体的具体落实。侦查、公诉、审判机关应该切实地担当起辩护权义务主体的角色。

二、侦查、公诉、审判机关对辩护权义务的具体内容

防御权是辩护权的基本功能。辩护权针对控诉权而存在，没有控诉，就没有辩护。控诉权具有进攻性，辩护权具有防御性。与防御权属性相一致，辩护权早期也只是一种消极意义上的权利。控诉方承担举证责任，只要举证未达到“排除合理怀疑”的证明标准，即便受刑事追究者客观事实上真的有罪，也不得在法律上定其有罪。受刑事追究者享有不自证其罪的权利。作为消极权利的辩护权和自由主义传统有着紧密的联系。消极意义上的辩护权是辩护权的底线。消极意义上的辩护权对应的是侦查、公诉、审判机关对辩护权首先负有消极的不予侵犯的义务。侦查、公诉、审判机关对辩护权的首要的义务就是不予侵犯的义务。侦查、公诉、审判机关不得强迫受刑事追究者自证其罪，不得任意地限制、剥夺受刑事追究者的律师帮助权，等等。

消极意义上的辩护权，辩护权的行使与否及行使的实际效果取决于受刑事追究者自身，与控辩平衡的诉讼理念旨趣相异。消极的辩护权更多的是一种形式上的辩护权。自由主义的发展路径是积极自由对消极自由的超越，由绝对地反对政府对个人自由的干涉到公民有权利要求政府作出一定的行为，增进公民行使权利的实际能力。具体到辩护权而言，现代刑事诉讼法超越了单纯地发现事实真相，打击犯罪的一元目标，保护人权也成为刑事诉讼的基本价值之一。侦查、起诉、审判机关对受刑事追究者辩护权负有积极义务，是当代辩护权发展的主要特征。

侦查、起诉、审判机关对辩护权的积极义务主要表现在以下几个方面。审前程序中侦查、公诉机关对辩护权的程序保障义务，具体包括：侦查机关、公诉机关对律师帮助权的告知，确保其不至于因不知道律师辩护权而不聘请辩护律师；嫌疑人放弃律师帮助权时，侦查机关、公诉机关审查其是否有有效地放弃律师帮助权的行为能力，确保其弃权行为是明知的且理智的；侦查、公诉机关确保律师的在场权、会见权，确保律师——当事人特权；公诉方的证据开示义务。审判程序中审判机关对辩护权的程序保障义务，具体包括：审判机关确保被告人放弃律师帮助权的行为是明知的且理智的；在被告人弃权后，法院指定备用律师（Standbylawyer）为其提供诉讼上的指导；确保律师有充分的时间准备辩护；确保律师的质证权；在被告人聘请律师或为被告人指定律师时，对律师的利益冲突进行审查，确保辩护律师不至于因利益冲突而分散对被告人的忠诚。侦查、公诉、审判机关对辩护权还负有实体给付义务，具体表现为刑事法律援助制度。当受刑事追究者因贫穷无力聘请律师时，国家承担法律援助义务，并且法律援助的范围日益扩大。在诉讼阶段上，法律援助已经扩展到审判前诉讼时“关键阶段”；在案件范围上，只要有可能判处“监禁刑’就应提供指定律师；在审级上，对于第一次上诉，同样指定律师援助。刑事法律援助，其责任主体是国家，具体义务由侦查、公诉、审判机关承担。国家日益加大法律援助的费用。除非被告人有效地放弃了律师辩护权，否则，无律师参与的刑事诉讼是违反宪法的。此处的违宪，自然是侦查机关、起诉机关、审判机关的违宪。把诉讼中律师参与的缺失上升到国家违宪的高度来认识，从反面证明了国家对辩护权承担有积极辅助的宪法义务。侦查、公诉、审判机关一定意义上是作为弱者的受刑事追究者辩护权的监护人。在美国刑事诉讼实践中，受刑事追究者往往超出法定的法律援助范围享受国家免费指定律师提供的服务。尽管被告人法律上没有获得指定律师帮助的权利，各州在实践上也会在各种场合中为其提供指定律师。[1]辩护权的扩大是各国刑事诉讼法发展的一个普遍趋势。二战后，日本、德国、意大利、法国、俄罗斯等国通过修改或制定新的刑事诉讼法强化辩护机能，扩大辩护权；各个国家认识到国家保障律师帮助权的重要性，加大了刑事法律援助的范围。辩护权的扩大，尤其是刑事法律援助范围的扩大，主要地表现为国家对辩护权积极义务的扩大。侦查、公诉、审判机关作为辩护权积极义务的承担者，稍有不慎即构成对辩护权的侵害，承担程序上的不利后果。

侦查、公诉、审判机关对辩护权的义务具有复合性，是消极义务和积极义务的集合体。现代社会，公民的基本权利相对于国家而言都不再单纯地是防御权或受益权，即便是针对传统的防御权，国家也承担有积极的给付义务，在程序上和实体上增强公民行使权利的能力。有着自由主义传统的国家，在对待公民的权利上，能够较好地处理国家的消极义务与积极义务之间的关系。国家对公民基本权利的积极义务，一定意义上是对公民个人权利的干预。积极义务履行不当，难免有侵害权利之虞。我国刑事诉讼中，侦查、公诉、审判机关在对待公民的辩护权上存在一定的错位：在消极义务方面，侦查、公诉、审判机关本应谦抑，不得为非，可却偏偏积极地侵害作为防御权的辩护权；在积极义务方面，侦查、公诉、审判机关理当积极作为，但却消极无为，在实体法律援助方面范围狭窄，在对辩护权的程序保障方面根本不愿有所作为。司法机关必须处理好针对辩护权的消极义务和积极义务。

辩护权的理论基础是程序主体性理论。“在被告人独立成为法律主体，承担辩护职能的背后，存在着被告人的主体性理论这一坚实基础。”“尊重和维护被告人的主体性，既是尊重和保障其人权的基础和核心，也是被告人独立承担辩护职能的内在根据。”[2]因此，侦查、公诉、审判机关对辩护权义务的履行尤其是积极义务的履行也不得侵害被告人的主体性。在自由主义理论体系中，消极自由是底线，积极自由是对消极自由的超越，但绝不是对消极自由的否定。积极自由，政府积极义务的履行其目的在于增强公民个人行使权利的能力，在更高的层次上实现自由。就辩护权而言，侦查、公诉、审判机关积极义务的履行，是为了增强被告人的防御能力，在高层次上实现控辩平衡。侦查、公诉、审判机关的积极义务，尤其是指定律师提供法律援助的义务不得侵害被告人自我辩护的权利。辩护权作为权利意味着自由。指定律师提供法律援助不得成为“强制辩护’一强迫被告人接受他人提供的辩护。侦查、公诉、审判机关在对被告人律师帮助权的弃权进行审查，确保该弃权是明知的且理智的，真实地反映了被告人的意志，那么就不应再违背被告人的意志为其指定辩护律师。刑事诉讼法发达国家，受刑事追究者绝大多数享受国家法律援助。但是，指定律师不得违背被告人的意志。“强制辩护”是对被告人法莱塔（Faretta）权利即自我辩护权利的侵犯。在法莱塔诉加利福尼亚州（FarettaV．California）一案中，初审法院在被告人明知地且明智地拒绝指定律师之后，强行为被告人指定了辩护律师。联邦最高法院最终撤销了初审判决。[3]联邦最高法院认为，初审法院的做法侵害了被告人第六宪法修正案所保护的权利。该案为侦查、公诉、审判机关针对辩护权积极义务的履行划出了界线。我国传统上是职权主义的，甚至是强职权主义的诉讼模式，侦查、公诉、审判机关有着干涉被告人权利的冲动。因此，在强化侦查、公诉、审判机关对辩护权积极义务的时候，不得假借积极义务的履行侵害被告人的自我辩护权，使法律援助异化为“强制辩护”。法律援助一旦成为被告人必须接受的法律强制，就失去了辩护权作为权利的基本属性。

三、侦查、公诉、审判机关违反针对辩护权义务时的救济措施

辩护权直接和国家追诉权、审判权发生冲突。私权利和国家公权力之间天生的不平等，公权力的侵略性、扩张性，决定了其有侵犯私权利的极大可能性。刑事诉讼实践中，侦查、公诉、审判机关侵犯受刑事追究者辩护权的客观现实，要求刑事诉讼法必须对国家追诉权、审判权加以约束，对侦查、公诉、审判机关侵害辩护权的行为加以制裁。任何权利，如果法律不对侵害该权利的行为加以救济，那么该权利就不是真正法律意义上的权利。不具有可司法性。不具有可司法性的辩护权，也难以对抗、制约侦查权、公诉权，构成控辩平衡的诉讼结构。

对普通公民的违法行为加以制裁一直是无异议的，但对代表国家的侦查、公诉、审判机关的违法行为进行制裁，却经历了一个由反对到逐渐接受的演变过程。传统上，在国家本位主义观念的主导下，侦查、公诉、审判机关代表国家惩罚犯罪，主权者对其实施刑事诉讼法的侵害受刑事追究者的违法行为持十分宽容的态度，只要不严重危害国家利益，主权者不愿对其进行制裁。这一时期，侦查、公诉、审判机关为打击犯罪而侵犯受刑事追究者的辩护权不会受到制裁。现代社会，法治的基本内涵是对权力的约束，法律必须平等地对待政府和公民。刑事诉讼法遂成为控权法。侦查、公诉、审判机关的违法行为成为制裁的对象。此时，侦查、公诉、审判机关侵犯受刑事追究者辩护权的行为依法应受惩罚。

侦查、公诉、审判机关违背对辩护权义务的救济措施主要包括非法证据排除，撤销有罪判决、发回重审和无效辩护。非法证据排除主要是对侦查、公诉机关不履行针对辩护权义务的救济措施。非法证据排除规则是针对非法取得的供述和非法搜查、扣押取得的证据否决其可采性，不得用作证明被告人有罪的证据的通称。现代社会，辩护权是公民的基本权利。侵害受刑事追究者基本权利所获得证据应予排除。非法证据排除规则是针对侦查、公诉机关的程序性制裁措施之核心，它宣告追诉机关非法取得的证据无效，使追诉机关承担因违反法定的诉讼程序必须承担的程序上的不利后果。为了保护被告人的辩护权，早在1964年，美国联邦最高法院就在Escobedov．Illinois一案中明确宣示，凡侵犯被告辩护权而取得之被告自白或不利之陈述，均应予以排除其证据能力。[4]追诉机关不履行针对辩护权的消极义务，侵害辩护权所取得的证据应予以排除；侦查、公诉机关不履行针对辩护权的积极义务，侵害辩护权所取得的证据也严格地否定证据效力。典型的是，侦查中如果嫌疑人请求律师辩护权，侦查人员予以拒绝：或者，嫌疑人经逮捕或强制侦查，但侦查人员却未主动告知其辩护权，则其所谓自白以及其他不利陈述，均可以以侵害辩护权为由，排除其证据效力。非法证据排除规则作为人类文明共有成果，已为两大法系大部分国家刑事诉讼法明文确立。侵害受刑事追究者辩护权所得的证据也被视为非法证据予以排除。

撤销原判、发回重审是对下级法院侵害被告人辩护权的审判行为的救济措施。早期的辩护权主要体现在审判阶段。审判阶段，在中立法官面前辩护方与公诉方对抗，此时的辩护权是辩护权传统的典型的形态。审判机关侵犯辩护权的行为主要表现为：不给予律师充分的辩护准备时间，剥夺被告人对反对自己的控方证人的质证权，对辩护意见不论述审判理由的拒绝采纳，等等。其中，无律师参与审判是审判机关对辩护权的最大的侵害。无辩护律师参与的审判在很多国家被认为是违反宪法的。

无效辩护貌似是对律师侵害被告人辩护权的救济，但深层次地思考，本质上是对审判机关违反针对辩护权的义务的救济措施。无效辩护制度指因律师的失职行为而辩护权受到侵害的被告人，可以针对一审有罪判决提起上诉。二审法院可以以无效辩护为由撤销有罪判决，发回重审。有效的律师辩护是对抗制诉讼模式得以有效运作的重要保障。辩护权尽管在理论上、从终极意义上看是当事人的权利。被指控人的辩护权是第一性的权利。但实践上，律师辩护权才是现代刑事诉讼法的重点保护对象。法院中立、客观、消极的地位，决定了其积极地侵害被告人的作为防御权的辩护权的机会相对较少。现代社会，法院对被告人辩护权的义务主要是积极的义务，法院应为被告人指定刑事法律援助辩护律师，对被告人放弃律师辩护权的弃权行为加以审核，法院应排除辩护律师的利益冲突。法院一定意义上是被告人辩护权的“监护人”。法院侵害被告人辩护权的行为主要表现为针对辩护权的积极义务的懈怠。“监护人”失职自然要承担相应的责任。法院指定辩护律师失职，致使被告人因未获得有效的辩护而获罪的，上诉审时给以救济尚好理解；对被告人因自己聘请的律师失职而获罪的，上诉审时予以救济就可能令人匪夷所思。如上文所述，国家有时超越法律的规定为受刑事追究者提供法律援助。与这一权利保障的精神相一致，对被告人自我聘请律师的失职行为也有提供救济的必要。刑事诉讼中的辩护律师具有双重身份：首先是作为被告人的代理人与追诉机关对抗；其次又作为国家的代理人保护被告人。发达国家刑事诉讼中的辩护律师，80％以上是由国家指定的，最明显地体现了辩护律师代表国家保护被告人利益的角色。对聘用律师的失职侵害被告人辩护权的行为加以救济，也符合辩护权时“公益权”的属性，有利于保证审判的公正。对聘用律师无效辩护行为的救济从另一个方面证成了法院对辩护权的积极义务。

构建法律规范意义上的辩护权，必须明确侦查、公诉、审判机关是辩护权的义务主体，落实侦查、公诉、审判机关针对辩护权的具体义务，同时赋予辩护权被公权力侵害时的救济措施。我国刑事诉讼中辩护权制度存在的所有缺陷，如辩护权立法上的不充分以及诉讼实践中本已不足的辩护权又遭克扣，其根本原因就在于国家本位、权力本位的思想造成的辩护权上国家义务观念的缺失；其直接原因是辩护权作为法律规范在立法上的残缺。从法律规范的角度来研究辩护权以及以法律规范为标准来完善辩护权，是使辩护权摆脱立法上软弱、空洞，强化辩护权的关键，是辩护权从权利的谎言走向真实权利的保障。

（责任编辑：石泉）

【注释】

*上海交通大学法学院，上海200240

作者简介：葛同山，上海交通大学法学院诉讼法专业博士研究生。

[1][3]（美）伟恩·R·拉塞弗、杰罗德·H·伊斯雷尔、南希·J·金著：《刑事诉讼法》，卞建林、沙丽金等译，中国政法大学出版社2003版，第625页，第646页。

[2]陈瑞华著：《刑事审判原理论》，北京大学出版社1997版，第221页。

[4]林辉煌著：《论证据排除规则——美国法之理论与实践》，北京大学出版社2006版，第64页。

出处:《政治与法律》2008年第6期④程荣斌.论刑事诉讼中的司法权力和诉讼权利[J].法学家，1998年（4）。

原标题：法律规范意义上的辩护权

来源：《政治与法律》2008年第6期

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