我国实行两审终审制，刑事上诉审程序具有终局性，因而刑事上诉审在整个刑事诉讼中占有重要地位，检察官作为独立主体参加这一程序，其使命更加值得关注。为保障检察机关全面、平等地履行法律监督职能，在具体设置刑事上诉审检察职能时，有必要从刑事上诉审的内在运作规律中找到监督的切入点。本文拟就刑事上诉审中检察官履行法律监督职能的特点、方式、分类、价值、存在问题及改革措施等方面阐述一些观点，为正确履行检察职责、推动检察改革作一些探索。

一、我国检察官在刑事上诉审中的职能定位

（一）世界主要国家刑事上诉审中检察官的定位

纵观当今世界各国，由于法律渊源不同，法律规定各异，检察官在刑事上诉审中的地位和职能作用也各有不同。英美法系国家检察官的上诉权受到极大的限制，总体上没有上诉权，拥有上诉权的情况则成为一种例外。[1]因此，英美法系检察官在刑事上诉审中的职能作用十分有限。大陆法系国家虽然也奉行“一事不再理”的刑事审判原则，但对检察机关上诉权的行使限制则要宽泛得多。如德国的检察院拥有上诉的权利，且这种上诉既可以出于维护公诉利益，也可以出于维护被指控人的利益而提出。因此，其亦有诉讼参加者和法制维护人的双重角色。[2]俄罗斯的公诉制度中，检察机关享有依二审程序和审判监督程序对法院判决提出抗诉的诉讼权利，特别是审判监督程序的抗诉表明，俄罗斯检察官在刑事上诉审程序中仍有法律监督职能的作用，这一制度并未随其政治体制的变化而发生变化。

由此可见，奉行职权主义为主的大陆法系国家，检察官在刑事上诉审中具有更多的职能，他们对原审裁判的法律适用等有适当干预的权力；奉行当事人主义的英美法系国家则基本排除了检察官在刑事上诉审中的独立作用；俄罗斯检察官则可以在刑事上诉审中直接地、独立地履行法律监督职能。然而，随着社会的不断发展，在当今世界中，检察官在刑事上诉审中的作用和影响越来越受到关注，两大法系之间以及与其它法系之间的相互交融、相互作用也日趋加深，强化和扩大检察官的职能，包括检察官在刑事上诉审中的作用，正成为发展的趋势。

（二）我国检察官在刑事上诉审中的职能定位

我国检察官在刑事诉讼中的定位为宪法、刑事诉讼法、检察院组织法和检察官法所确定。我国检察官的职能除了与世界通行的一样，在刑事审判程序中代表国家进行公诉，行使公诉权外，还具有一项比较特殊的法律监督的职能，即在刑事案件的侦查、审判及至执行整个刑事诉讼过程中，检察官都具有检察监督权。因此，在刑事上诉审程序中，我国的检察官同样具有检察监督的职能。

对于检察官如何行使检察监督权，目前在理论界和实务界有不同的认识和看法，主要有两种观点。一种观点认为，在刑事诉讼过程中，检察官既审查案件提起公诉，又出席法庭支持公诉，在刑事诉讼过程中表现为代表刑事诉讼被害人的利益，仅以国家公诉人的名义参加具体的诉讼活动。因此，它的身份应当是诉讼一方（控方），其具体的控诉利益与诉讼进程直接相关，此时再赋予其法律监督的职能来监督刑事案件的审理过程，可能会使其出于自身利益的考虑，让这种监督完全偏向于控方，而忽视被告方的利益。这就好比在运动场上既是运动员又是裁判员的人，他所作裁判缺乏公正的前提，难免被怀疑而不具权威性。另一种观点则认为，在刑事诉讼过程中，设定一个专门履行法律监督的机构来监督刑事法律的统一实施，维护双方当事人的合法诉讼权益，纠正不合程序的审判，保障刑事审判程序公平、公正，杜绝和减少司法擅权，这也是刑事诉讼本身的需要。而纵观当今世界各国，虽然明确由检察机关履行法律监督职能的并不多，但也有许多国家将刑事诉讼法律监督权赋予了预审法官或其他执法监督机构。如在大陆法系中，搜查、逮捕的批准权交由预审法官行使；又如在英美法系中，搜查、逮捕的批准权和上诉许可都由法官掌握；而在瑞典等国，则更是设立了国会监督员，专门受理诉讼当事人的申诉并对错误的审判提出议案，要求法院予以纠正。这里的预审法官和国会监督员具有明显的法律监督职能。但至为重要的是，在这些国家中，对前一审查案件程序的合法性审查权，大多交给了后一审查机构即第二审或第三审法院来进行。且由于预审法官在审判前就介入了案件的侦查过程，为了避免先入为主和置身于事中，在实际审判中，签署搜查令或者逮捕令的预审法官，与以后审理案件的法官是相分离的。在此，法官并非与当事人一方直接关联，其监督更具合理性。

笔者同意后一种观点，从刑事二审程序考察，将法律监督权赋予检察机关来行使（或与后一程序审理法官共同行使）并没有什么不恰当的地方，尽管原审检察机关参加诉讼，有其诉讼利益在其中，但在二审中担负法律监督职责的是上一级检察机关的检察官，由其独立判断原审判决、裁定的公正与否，在体制设计上是合理的。当然，为了避免既作“运动员”又作“裁判员”的形式上的不公平现象，应当对现行刑事诉讼制度予以修改，可以把刑事诉讼法律监督职能后移至刑事上诉审之中，明确由上一级检察官来履行，并辅之以完善的一审审判事后监督机制，将刑事审判程序（包括一审后提出上诉或没有提出上诉）完整地纳入检察官的监督之下。事实上，这种做法与刑事诉讼法修订后，检察机关纠正法庭不当审理程序的意见须在庭审之后提出的规定是相一致的。同时，这与刑事上诉审中的检察官的职能也最相符合。因此，笔者的基本观点是：法律设定检察机关为刑事诉讼中法律监督机关是合理的，也是可行的，只要予以更合理、更科学的调整和配置，这一职能并不会与其公诉权的行使相矛盾和抵触。

二、我国检察官在刑事上诉审中职能的作用及评价

（一）我国检察官在刑事上诉审中职能的作用

在实行两审终审制的同时，我国法律规定刑事上诉审无论是由上诉引起还是抗诉引起，人民法院必须就全案事实和适用法律进行全面审查，甚至这一审查范围不受上诉和抗诉所涉范围的限制。因此，检察官参与上诉审程序，一般而言，同一案件只有一次（审判监督程序再审除外）。比较刑事一审中检察官的公诉职能，我国检察官在刑事上诉审中则主要履行法律监督职能，主要表现为维护法律权威，保障法律正确实施。刑事上诉审中的检察官超然于原审公诉利益，可以更公正地、不偏不倚地评价原审判决得失，并通过给予法律建议的方式，提议纠正原审错误，保障当事人权益，促进司法公正，体现司法裁判的权威。具体来说，我国检察官在刑事上诉审中的职能作用反映在刑事上诉审的检察活动的主体定位、检察对象、检察方式等具体的三项之中。

1．刑事上诉审中的检察主体

我国刑事诉讼法规定提起刑事上诉审程序的主体，包括被告人、自诉人和他们的法定代理人以及地方各级人民检察院。在此所称的地方各级人民检察院仅指参与一审公诉活动且与作出一审判决、裁定法院同级的检察院。但刑事诉讼法规定，抗诉案件和人民法院决定开庭审理的上诉案件，由与原审法院的上一级法院同级的人民检察院派员出席。按照这一规定，在我国检察机构的四级设置中，最普遍参与刑事一审公诉活动并提出一审抗诉的基层检察院，并不参加刑事上诉审的审理活动，对刑事上诉审的法律监督完全交给了上一级检察机关。因此，只有最高检察院、省级检察院和地市级检察院可能成为对下一级法院判决、裁定不服而提出上诉审程序的刑事上诉审审理活动的检察参与者。

2．刑事上诉审中检察官参与审理的对象

在我国，刑事案件的第一审程序由检察机关提起公诉，一审检察官始终围绕起诉书所指控的犯罪事实能否成立、证据是否充分、适用法律是否正确而展开诉讼活动，一审刑事起诉书成为其审理对象的载体，检察官的主要职责也在于保障指控为法庭采纳，即代表国家行使公诉权。而刑事上诉审中检察官审查的对象则是由一审人民法院围绕一审事实和证据以及法律所作出的判决和裁定。因此，一审刑事判决或裁定成为上诉审的对象。其间，检察官的职责则是评价原审判决、裁定的形成过程是否合乎法律的程序性规定；判决、裁定的内容是否与事实、法律相符；上诉人提出的上诉是否有理、原审公诉机关提出的抗诉是否恰当以及二审的审判活动是否合法。总体上而言，上诉审程序中检察官履行的职责是评价一审判决、裁定的得失、正确与否，监督原审审理程序有无违法，上诉人的上诉是否有理，抗诉是否恰当，原审当事人的合法权益是否得以充分的保障，国家的刑事法律是否在原审中得到统一、正确的实施。其法律监督职能较之于原审法律监督的职能更充分、更集中地体现了出来。有鉴于此，刑事上诉审中检察官的基本职能，应当规定为法律监督，并据此适当扩大这一监督的范围。这主要是指对那些依法没有进行法庭审理的上诉案件和未上诉一审生效判决亦纳入检察官审判监督的程序之中，规定明确的监督内容、要求和程序，辅之以原有的审判监督程序规定，以完善检察官履行法律监督职能的结构，填补法律监督规定的空白，使检察官对存有法定错误的一审判决、裁定提起再审程序拥有更明确、更完整、更充分的法律依据。

3．刑事上诉审中检察官履行职责的方式

如前所述，刑事上诉审程序包括因被告人、自诉人和他们的法定代理人不服判决、裁定而提出的上诉和参与第一审检察机关不服判决、裁定而提出的抗诉。尽管依照法律的规定，两者都可以启动上诉审程序，法院不能以任何理由裁定不予受理，但两者在审理方式上却存在一些不同。因此，检察官参与上诉或抗诉引起的刑事上诉审程序并履行职责的方式也有所不同。

首先，根据《刑事诉讼法》第187条的规定：“第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。合议庭经过阅卷、讯问被告人、听取其他当事人、辩护人、诉讼代理人的意见，对事实清楚的，可以不开庭审理。对人民检察院抗诉的案件，第二审人民法院应当开庭审理。”从这一规定可以看出，在审理方式上，对抗诉引起的上诉审，法院必须开庭审理，检察官有出席法庭履行职责的义务。而对于由上诉引起的上诉审，法律规定一般应当开庭审理，此时，检察官也应当出席法庭履行职务，但对法律规定的二审法院以讯问方式结合部分调查所作的书面审理，既不需要检察官出席法庭或共同讯问以监督审理过程，也未对检察官对这种审理方式的监督作出任何规定。由此，检察官对于这类案件的监督于法无据，实践中也采取放任的态度，使检察官履职不能，成为监督空白。

其次，在两种不同起因的刑事上诉审中，检察官介入该程序的阶段是有差异的，某种意义上讲关心的程度也存在差异。对于由上诉引起的刑事上诉审程序，尽管发生于一审判决、裁定生效之前的合法期限之内，但这一程序主要流转于一、二审法院之间，虽然一审法院负有将上诉状副本送交同级人民检察院和对方当事人的义务，但法律却未规定一审检察院有将一审被告人等提出上诉的信息报告可能参与上诉审的上一级检察机关知晓的义务，一审检察院仅须将被告人等提出的上诉状存卷备案，导致上一级检察机关事先并不了解案情和上诉动态，直到二审法院决定开庭审理该案而在开庭10日前通知上级检察院时，该检察机关才获悉被告人的上诉请求。对一些存有一定争议的上诉审来说，上一级检察机关缺乏足够充分的时间来了解、熟悉案情及原判决的合理程度。事实上法律又未规定原审公诉人具有上诉审检察出庭权，导致这类案件在实际审理中二审检察的困难。相比较而言，法律则规定抗诉案件一审公诉机关在提出抗诉的同时即必须报告上一级检察院，上一级检察院有足够充分的时间来了解、掌握案情及争议焦点，可以更充分地准备参与刑事上诉审审理活动。显然，同样是刑事上诉审审理程序，但法律在一开始就给予了不同的关注，强化了抗诉，而相对弱化了对上诉的法律监督保障。这种设置上既有的欠缺，使法律监督程序缺乏公平的前提，检察官在刑事上诉审两种方式上用力不均，可能导致客观上的监督不公。这从某种意义上会削弱检察机关法律监督的公信力，也不利于树立法治的权威。

再次，无论是上诉还是抗诉引发的刑事上诉审，基于全面审理的原则，检察官在该程序中履行职责也是全面的，既有事实审的内容，又包含法律审的含义，即检察官要参与与一审相同的事实调查、证据质证、法庭辩论等所有的程序。而法律却没有根据二审终审的审理要求对二审程序作出专门的程序性规定。例如，根据上诉、抗诉所针对的诉讼争议类型而区别事实审和法律审或两者结合的程序规定，使刑事上诉审更具有针对性和操作性，避免过于笼统的“参照一审”所带来的不规范和过于繁杂，既节省诉讼资源，又提高诉讼效率。如上诉人或检察机关对于事实或证据没有异议，仅针对原审法律适用提出上诉或抗诉的，法律应当允许二审法庭就法律适用进行充分的论辩和论证，而省略相关的事实调查和证据重核过程。对此，学界有人甚至提出明确一审为事实审，二审为法律审的观点，笔者赞同这一观点。理由是：（1）纵观世界各国的刑事诉讼法设置，其终审一般均设定为法律审，这已成为一种趋势。它对于减少缠诉、减少讼累并树立法院审判权的权威无疑有着积极作用。（2）二审作为终审却允许诉讼各方继续调取出示新的证据而使已被一审固定的事实和证据不断发生变化，既与一般通行的诉讼原则相悖，也影响一审判决既判力的有效发挥，同样降低法院判决的权威性。（3）我国现行刑事诉讼法规定有再审的救济措施，而且没有时间、理由、次数等条件的限制，这一设置本身立足于最大限度保障社会正义，正确运用审判监督程序，应当足以防止并纠正一审可能发生的认定事实的错误，而最终使当事人合法权益得到有效保障。（4）从检察官的角度出发，确定二审为法律审也与其在司法实践中的实际地位与作用十分相称，而不会为其究竟履行公诉职能还是履行法律监督职能而争论不休，影响其职能的正确、有效、充分的发挥。

（二）我国检察官在刑事上诉审中职能作用的评价

我国的检察官除了享有公诉权，在刑事诉讼活动中代表国家指控犯罪，要求法院依法给予惩处之外，还被赋予了刑事法律监督权，且作为一个独立整体对刑事法律在诉讼中的运用、实施进行监督。表现在刑事上诉审程序中，刑事上诉审检察职能可以就一审判决和裁定所针对的事实和法律的认定或运用上可能存在的不当直接提出抗诉，从而依法启动刑事上诉审程序，要求二审法院予以纠正。这种诉讼请求既包含力求维护一审公诉机关的诉讼主张，也包含力求为法律正确实施而维护当事人的权益，包括原审被告人的权益在内；它还可以对一审的判决和裁定发表评判意见，或主张支持而建议驳回上诉人的上诉请求，或主张支持上诉人的合理上诉，对原审判决要求予以改判。这些活动都体现出其唯法律独尊的超然价值取向，较之以西方一些国家仅将其作为诉讼一方，最大限度追求单方利益而对诉讼当事人权益不予主动保护的做法，有着无可比拟的优势。我国长期司法实践也证明，检察机关履行刑事法律监督职能，在刑事上诉审程序中对防止错误、保障当事人权益和维护社会正义、正确惩罚犯罪等方面发挥了积极、有效的作用，它符合我国的国情需要，具有存在和发展的合理性。但正像任何事物都具有两面性一样，在看到它的积极面时，也要客观分析存在的不足和成因，并积极改进，使之更趋完善。实践中刑事上诉审检察职能还存在不少问题。

1．监督职责履行不完整

如前所述，刑事上诉审中的检察官职能更多地表现为依法履行法律监督的职能，但纵观整个刑事上诉审程序，检察官对它的监督并不完整。

第一，在上诉审程序中，对未经开庭审理程序而由二审法院直接作出二审裁判的上诉审案件缺乏监督。

第二，上诉开庭审理的，有的检察官也未尽出庭监督之职，疏于监督现象仍相当普遍。

第三，与刑事上诉审程序相对应，一审生效的未上诉、未抗诉案件的法律监督缺乏程序上的保障。

2．监督职责履行的程序性保障不足

在司法实践中，监督职责的履行有时还会因各种因素而缺乏保障，表现在以下几个方面：

第一，立法中没有同等地规定上诉与抗诉提出后，原审公诉机关向上一级检察机关报告的程序，在抗诉与上诉的地位设置上人为地明显给予了抗诉以优势地位，使上一级检察机关行使法律监督职能缺乏平等的客观基础，而重抗诉、轻上诉在制度设置上的缺陷，也使保障上诉当事人利益缺乏可靠的基础。

第二，实践中，下级检察机关就未提起公诉的案件先行请示上一级检察机关，使上一级检察机关对未经一审法庭质证确认的案件事实产生先入为主的印象，并且就案件的处置已发表某种意见。此后，带着先前已形成的观点和承诺参与案件的上诉审理活动，为参与上诉审的上一级检察机关公正评判原审判决或者支持抗诉、支持合理上诉制造了障碍，限制了二审的客观性与公正性。

第三，监督的权利与义务缺乏对称性。根据我国《刑事诉讼法》的规定，刑事上诉审的抗诉得由与原审法院同级的人民检察院提出。从监督法律正确实施的角度而言，这是原公诉机关的一项法律监督职责和义务。既然履行了职责义务，也应有对应的权利，即该公诉机关亦应享有主动撤回该项抗诉的权利。但法律设置该项权利得由上一级人民检察院来行使，且只在认为抗诉不当时可予撤回。如果上一级人民检察院认为应当抗诉，而原审公诉机关发现不宜抗诉时，亦不能主动撤回抗诉。相反，原审公诉机关提出抗诉，而上一级人民检察院认为不应当抗诉并撤回抗诉时，该案刑事上诉审程序即归终结。尽管在人民检察院刑事诉讼规则中补充规定有可以申请复议的制度，但复议结果并不能恢复刑事上诉审程序。因此，无论从效力上，还是从刑事上诉审提起程序的时效性来看，该补充并未使原审公诉机关的监督义务与权利不对称获得真正的平衡。事实上，这也反映出检察一体化进程还有待于进一步完善并得到法制的认可和制度的保障，至少检察机关上级与下级的领导与被领导关系不能仅停留在行政性权力分配关系上，而应当渗透到检察工作本身，反映刑事上诉审抗诉规律的需要，更合理地构建监督权利与义务的平衡。

综上所述，我国检察官在刑事上诉审程序中有着十分积极的法律监督职能作用，当然对其作用的发挥仍然有待法律设置的进一步完善和废除实践中不符合其价值取向的习惯做法，理顺与公诉活动与审判活动的关系，促使其更有效地发挥作用。

三、强化刑事上诉审中的检察官职能作用的几点建议

（一）拓展对法律监督的认识

长期以来，在检察官的认识中，提及法律监督，则多有对执行法律和操作层面的各项措施，而少有对法律设置框架、法律实施环境的反思。笔者认为，虽然检察官履行法律监督之职责，督促保障具体法律的正确、统一实施是其本质的内容，但对相关法律的制定、修改、补充、更新提出建议，也应当是其职责内容的应有之义。

首先，就强化刑事上诉审中的检察官职能作用而言，应当在立法中对刑事上诉审中检察官的法律监督职能予以明确规定，将其与一审中的公诉职能区别开来，并以立法的方式明确上诉审程序性规定，改变原有的“参照一审”规定的做法。

其次，将公诉权的行使与法律监督职能的履行予以分设，明确在刑事一审程序中检察官仅代表国家行使公诉权；在刑事上诉审程序中，检察官则全面履行法律监督权，使两项权能互相混淆、互相制肘的现状得到根本的改变，以理顺关系，各尽其责，并进一步完善一审事后监督的操作程序。

我国《刑事诉讼法》1996年的修改，其中一项重要内容是将原刑事诉讼法规定的检察官可以当庭提出纠正意见的规定修改为事后以检察院的名义向法院提出，从而确立了对法院庭审活动是否合法的事后监督原则。因此，将这一监督归于刑事上诉审中的检察官来履行，符合这一原则的要求。与之相对应，在刑事上诉审中，检察官如有发现原审法院审理不符合法律规定情形出现，则可依据《刑事诉讼法》第189条的规定，建议二审将其发回重审。

（二）赋予检察官监督主动权

针对上诉审中未开庭审理的案件以及未上诉已生效一审案件的程序性监督空白，应当由立法加以程序性的规定，具体设想是：

第一，对于未开庭的上诉审件，在一审公诉机关接到同级人民法院送达原审被告人的上诉状后，即报上一级检察机关备案，上一级检察机关有权主动向二审法院调阅相关案件材料，介入二审活动。二审法院审理中应听取同级检察机关对该案的处置意见，无重大分歧的可由二审法院径行判决，有重大分歧的则启动开庭程序并在二审庭审之后判决。二审判决书送达同级检察机关备案，必要时检察机关可提请上一级检察机关启动审判监督程序。由此将全部上诉案件纳入二审检察监督的视线，并改变检察机关完全被动参与的境况。

第二，对于一审判决已生效的未上诉案件，则由同级检察院对判决、裁定提出审查意见后定期报送上一级检察院备案审查。对其中确有错误且符合抗诉要求的，必要时得由上一级检察机关向同级人民法院提出再审抗诉。通过以上程序性的设置，将经过一审审判但未经上诉的案件全部纳入检察机关的法律监督范畴之中，既拓展了再审抗诉案件的来源，使刑事上诉审监督更加全面，也使其更具有权威性和操作性。

第三，保障参与上诉审检察官的相对独立性，使其不参与原先同一案件的请示，而独立评判上诉审案件和抗诉案件。为保证参与上诉审检察官的独立性与公正性，应当规定其不能参与同一案件的请示程序，而如果请示程序由检察官所在检察机关集体作出（检察委员会提供意见的），则该案件的上诉审程序得由上级检察机关另行指定其他检察机关的检察官履行上诉审参与职责，从而保证独立性和公正性。

【注释】

作者简介：石柏非，上海市人民检察院第二分院二审处处长、检察员。

*上海市人民检察院第二分院，上海200070

[1]黄河等：《刑事抗诉的理论与实务》，中国检察出版社2000版，第29页。

[2]杨诚、单民主编：《中外刑事公诉制度》，法律出版社2000年版，第200页。

原标题：检察官在刑事上诉审中的职能作用

来源：《政治与法律》2008年第5期

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