案情简介
2007年9月18日，赖某请田某介绍一个会“出老千”的人替她赌博赢钱。次日下午，甘某应田某之约来到后，当众演示了他的“千术”。谢某、赖某及徐某观看后当场决定出资让甘某替他们赌博赢钱，并将甘某带到几个地下赌场，由赖某出资，甘某、徐某两人进行赌博，但甘某将赖某的4.2万元钱全部输光。据赖某供述，之前双方约定赌博输的钱全部由甘某承担，赢的钱由甘某得两成，对此甘某予以否认。钱输光以后，三人商量决定将甘某带往一公墓区，要求甘某赔偿赌博输了的4.2万元。因甘某不同意赔钱，谢某即手持汽车防盗锁，以“不给钱就不让离开、不给钱就打断手”威胁甘某。接着，徐某（在逃）手持自制小口径手枪当众鸣了一枪，以此恐吓甘某。在此情形下，甘某被迫同意赔偿3.5万元，并给家里打电话，让家人寄钱。由于钱款第二天才能拿到，谢某就对甘某说“拿到钱之后就让你离开，否则就不要想走，必须跟我们呆在一起”。而后，谢某、赖某等人将甘某带到饭店吃晚饭，饭后带甘某到一酒店3007房进行拘禁，以等待甘某的家人寄钱过来。期间，甘某趁人不备，用手机发信息给朋友，让朋友帮助报了警。9月20日7时许，警方在该酒店抓获谢某、赖某，并缴获自制小口径手枪一把（经公安机关委托鉴定为不能正常击发）及自制小口径子弹21发，成功解救了甘某。至此，甘某被赖某等人限制人身自由达13个小时。
分歧意见
在本案审查起诉过程中，对赖某、谢某等三人的行为如何定性，存在三种不同意见：
第一种意见认为，本案赖某等三人结伙使用暴力，以汽车防盗锁、自制小口径手枪等威胁甘某，强行索取财物，时间长达13小时，符合绑架罪的构成要件，应定绑架罪。
第二种意见认为，本案事出有因，甘某自称“千术”高明，赖某等人才请其前来赌博，但经过多次赌博甘某却输了4.2万，故三人出于索要赔偿的目的，限制其人身自由长达13小时，符合非法拘禁罪的特征，应定非法拘禁罪。
第三种意见认为，赖某、谢某等人在请甘某前来赌博输钱以后，既没有合法债务的存在，也不存在非法债务，而结伙采用暴力、胁迫手段强行勒索财物，侵犯了公民私人财产所有权和人身权利，其行为已构成敲诈勒索罪。
主持人：近年来，涉赌刑事案件日渐增多。在我国，赌博乃非法行为，因赌博所生之债务，不受法律保护。尽管如此，该自然债务的存在与否仍然是考量参赌者双方当事人罪与刑的重要因素，目前有很多司法解释已对此作出了规范。但是，因赌资追索，赌资分配不均，而在参赌者一方（即同伙）之间引发的刑事案件，能否适用有关司法解释？应如何定罪量刑？欢迎各位专家参与本期疑案精解研讨。
问题一：如何认识“出老千”替人赌博赢钱行为的性质？
主持人：本案中，甘某“出老千”替人赌博赢钱的行为是一般违法行为还是犯罪行为？是诈骗还是赌博？
李凯俊：赌博行为具有偶然性和欺诈性。在赌博过程中夹杂一些骗术，使用“出千”作弊行
为左右输赢结果，一定程度上优化行为人在赌局中的地位，增大其赢钱的概率，而不能从根本上决定赌局胜负的行为，原则上应以赌博定性。最高人民法院1991年3月12日《关于设置圈套诱骗他人参赌获取钱财的案件应如何定罪问题的电话答复》规定：“对于行为人以赢利为目的，设置圈套，诱骗他人参赌的行为，需要追究刑事责任的，应以赌博罪论处。”最高人民法院《关于对设置圈套诱骗他人参赌又向索还钱财的受骗者施以暴力或暴力威胁的行为应如何定罪问题的批复》规定：“行为人设置圈套诱骗他人参赌获取钱财，属赌博行为，构成犯罪的，应当以赌博罪定罪处罚。”最高法院上述两个文件，表明的就是对相关行为以赌博定性。本案中，甘某“出千”替人赌博赢钱的行为属于赌博行为无疑。鉴于目前证据不能证明甘某具有“组织3人以上赌博，赌资数额累计达到5万元以上的”和“组织3人以上赌博，参赌人数累计达到20人以上的”等情节，不足以认定其构成赌博犯罪。
杨坚：最高法院的批复是针对个案而言的，针对当时在公共场所设置圈套诱人参赌并使用欺诈手段赌博赢钱行为作出的。然而，实践中类似情形以诈骗罪而不是赌博罪定性处理的案件也不少。比如，2004年四川某县公安局副政委事先请到擅长打假牌的高手，再约人与高手打牌，采用欺诈手段控制大小牌，赢了他人不少钱，法院判决认为这是“设置圈套诱人参赌，以打假牌的方式赢钱”，属于隐瞒真相的诈骗。所以，实践中判断一个“出千”赌博行为是赌博还是诈骗，关键看行为人是否事先共谋并且设计了某种骗局，控制局面做到自己只赢不输，对方只输不赢，输赢完全在其控制之下。这种情况就完全不符合赌博行为输赢结果偶然性、不确定性的本质特征，属于“假赌博之名行诈骗之实”的赌博性诈骗罪。本案中，一是没有证据表明甘某等人邀请他人参加事先设计好的赌局，二是甘某通过赌博不但没有做到只赢不输，反而输得一塌糊涂，怎么去认定其行为是诈骗?况且，如果要认定构成诈骗，那么诈骗数额是多少?至于甘某的行为是否构成赌博罪，主要看其行为是否符合最高人民法院、最高人民检察院《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》规定的赌博罪的构成要件。根据该解释，以营利为目的，有下列情形之一的，属于刑法规定的“聚众赌博”：（一）组织3人以上赌博，抽头渔利数额累计达到5000元以上的；（二）组织3人以上赌博，赌资数额累计达到5万元以上的；（三）组织3人以上赌博，参赌人数累计达到20人以上的；（四）组织中华人民共和国公民10人以上赴境外赌博，从中收取回扣、介绍费的。如果符合上述条件之一，认定为赌博罪；如果不符合，就属于一般赌博违法行为。根据案情，本案甘某的行为显然不构成赌博犯罪。同时，根据该解释和刑法共同犯罪理论，赖某等人明知甘某去赌博而为其提供资金，当然是甘某实施赌博这一违法行为的共同行为人。
廖泽芳：甘某“出老千”替他人赌博的行为由于案情未交代出老千的具体手法，因而不能笼统地视为诈骗，其性质应属于赌博。理由是：如果将出老千的行为认定为诈骗的话，参赌的被骗方则属于受害者，其权益应该得到保护，在这种情况下保护被骗方的利益显然不符合刑法的目的；如果对赌博中的出老千行为以诈骗罪追究的话，其实质的结果将成为对赌博违法犯罪行为的规范或保护，这显然也不是刑法的初衷。刑法只保护合法的利益，维护正常的社会秩序，因此该行为定为赌博会更确切。至于究竟是已构成了赌博犯罪，还是仅为一般违法行为，要看甘某等人的实际赌资是否达到了5万元的标准。
李贤春：区分赌博罪还是诈骗罪的关键，在于行为人是否在赌博行为中实施了“诈术”或者是否主要依靠诈术取胜。如果行为人假赌博之名行诈骗之实，就应定诈骗罪。本案中，各行为人之间在事前的主观故意是明显的，即在通过一般的赌博方式屡屡输钱的情况下，试图通过使用甘某的高超“千术”投机取巧赢钱。仅此即可认定，各行为人有合谋共同实施诈骗的主观故意。剩下的问题是，在他们共同实施的“赌博”行为中，“千术”对赢钱的作用到底有对大？有人认为是否主要使用“千术”赢钱在实务上很难查证，所以就应定赌博罪，对此我不认同。我不反对在无法查证的情形下对本案适用赌博罪处理，但是如果可以查证的话，则应重新考虑“千术”在案件中的作用。无视赌博中“千术”的作用与实务中无法查证最后根据“便宜”原则适用法条是两个问题。如果办案单位仅仅图省事不去查证，则又是另外一个问题。
问题二：赖某、甘某之间是否存在“债”的关系？
主持人：赖某等人合谋并邀请甘某“出千”替其赌博赢钱，且提供了4.2万元供其赌博使用。该4.2万元是赌资还是赌债？赖某、甘某之间是否形成“债”的关系？如何认识此种关系的法律属性？
李凯俊：在我国，赌博属于违法犯罪行为。正是由于赌博行为的非法性，所以因赌博所产生的赌债不受法律的保护，即民间所称“赌债非债”。债作为特定当事人间得请求为特定行为的法律关系，依是否能够请求法律强制力之保护，分为自然债务和法律债务。法律债务是一种完全之债，而自然债务因其“失去法律强制力保护，不得请求强制执行”,又被一些学者称为不完全债务。赌债即为自然债务之一种：欠赌债的人没有给付的义务，自愿给付的，则该给付有效，但是一旦给付了要求法院判决返还将得不到支持；被欠赌债的人没有权利要求对方偿还，但一旦受领了，也没有义务返还。本案中，赖某是甘某赌博的出资人，甘某是赖某赌博的实行人，他们就是合伙赌博关系。因此，这里赖某为甘某提供的4.2万元赌资，尚不能在双方之间形成通常意义上的“赌债”关系（通常的赌债关系是发生在赌博输赢双方之间而非是一方合伙人之间的），但是，双方形成的关系的性质与赌债相同，都是不受法律强制力保护的自然之债。
廖泽芳：赌资是赌博的工具或赃款，在刑罚中应予以没收；而赌债即便违法也是一种债，仅是在法律上不受法律保护。本案中的4.2万元不属于赌债，属于赌资。因为民事法律关系中的债指的是依据合同的约定或者法律规定在特定的当事人之间所产生的权利义务关系。本案中，赌资的双方当事人虽然是特定的，但赖某与甘某是赌博行为中的利益共同体，现有案情介绍中尚不能证明赖某和甘某之间存在债的权利义务关系。
李贤春：我也认为本案中的4.2万元不是通常意义上的赌债。理由有二：首先，对“术语”或者一般词汇的理解应有一定的确定性，这种确定性应该以一般人的认知作为评价的基础，不能任意扩大解释。其次，赖某与甘某是利益共同体，即使可以查证两人之间存在约定，这种约定对约定的各方而言，本身也是一种赌博。不管你是否使用“千术”或者你“千术”再高明，均存在“失败”即“输”的可能性。对于赌博而言，规则就是愿赌服输。因此我认为两人之间根本未形成“赌债”，如果一定要说两人之间存在某种意义上的债，也只是因赌博行为而衍生的一种非法之债，这种债为社会学意义上的债而不是法律意义上的债。
主持人：刑法第二百三十八条第三款规定，为索取债务非法扣押、拘禁他人的，构成非法拘禁罪；最高人民法院《关于对为索取法律不予保护的债务非法拘禁他人行为如何定罪问题的解释》规定：行为人为索取高利贷、赌债等法律不予保护的债务，非法扣押、拘禁他人的，依照刑法第二百三十八条的规定定罪处罚。依上述规定，司法实践中出现了这样的现象，即只要行为人与他人之间存在债务，均认定为非法拘禁罪。这种做法是否正确？
杨坚：行为人采用限制人身自由的方法索取债务，一般情况下应当认定为非法拘禁罪，但以下情况除外：一是非法拘禁期间要被害人以外的第三人交付明显大于债务数额的财物的部分行为，属于以索债为名以绑架为手段的绑架罪;二是非法拘禁期间以要挟为手段取得被害人交付明显大于债务数额的财物的部分行为，属于以索债为名以敲诈为手段的敲诈勒索罪;三是非法拘禁期间使用暴力当场从被害人处取得明显大于债务数额的部分行为，属于以索债为名以抢劫为手段的抢劫罪。并且，根据刑法规定，非法拘禁过程中使用暴力致人伤残或死亡的,定故意伤害罪或故意杀人罪。
廖泽芳：对于行为人与他人有债权债务关系而绑架、扣押他人的，是否定非法拘禁罪,要综合考察行为人的真实意图，行为本身对人身自由的剥夺程度、对人身安全的威胁程度等各个要素。对行为人绑架、扣押人质而目的不在索取债务的，以绑架罪定罪处罚。故意制造骗局使他人欠债，然后以索债为由扣押、拘禁他人，要求被害人亲属偿还债务的，成立绑架罪。为了索取法律不予保护的债务，而非法拘禁、扣押他人，以杀害、伤害相威胁的，宜认定为绑架罪；但不以杀害、伤害相威胁，声称只要还债就放人的行为，宜认定为非法拘禁罪。
李凯俊：在承认赖某、甘某之间存在不受法律保护的债务的关系的前提下，可适用最高人民法院的司法解释，认定其行为性质为非法拘禁。从理论上说，非法拘禁是一种持续行为，该行为在一定时间内处于继续状态，使他人在一定时间内失去身体自由。时间持续的长短原则上不影响非法拘禁罪的成立，只影响量刑。但时间过短、情节显著轻微的剥夺人身自由的行为，则不能认定为犯罪。目前，关于一般主体实施的非法拘禁行为非法拘禁持续时间多长才构成犯罪，没有明确规定，唯一可以参照执行的司法解释是2005年12月29日最高人民检察院《关于渎职侵权犯罪案件立案标准的规定》关于国家机关工作人员利用职权实施的非法拘禁案中，非法剥夺他人人身自由24小时以上的构成非法拘禁罪的规定。鉴于本案中拘禁时间未满24小时，要适用非法拘禁罪名，只能适用最高人民检察院司法解释第二项“非法剥夺他人人身自由，并使用械具或者捆绑等恶劣手段，或者实施殴打、侮辱、虐待行为的”，本案中犯罪嫌疑人赖某等使用自制小口径手枪并当众鸣了一枪，以此恐吓被害人甘某，属于“使用械具”，构成非法拘禁罪。
问题四：赖某等人向赌博同伙索回赌资的行为，可否视为赌博行为的继续，以赌博罪论处？
主持人：一种观点认为，参赌者因输了钱而抢回自己的赌资的，这种行为可视为赌博行为的继续，以赌博罪从重处罚。具体到本案，赖某为实现甘某“出千”替其赌博赢钱的目的，提供了4.2万元赌资，几人共同参赌。不想4.2万元全部输掉，赖某遂反目，向同伙追索赌资，并采取了恐吓、限制他人人身自由等行为。那么，该行为可否视为赌博行为的继续，以赌博罪论处？
杨坚：最高人民法院《关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》中关于“抢劫赌资、犯罪所得的赃款赃物的，以抢劫罪定罪，但行为人仅以其所输赌资或所赢赌债为抢劫对象，一般不以抢劫罪定罪处罚。构成其他犯罪的，依照刑法的相关规定处罚”的规定，应当理解为：赌博结束后，行为人抢赌资行为一般不单独定罪，单独构成其他罪的就定其他罪。比如由于抢赌资而致人伤害或死亡的，定故意伤害罪、故意杀人罪；采用非法剥夺他人人身自由方式抢赌资的，定非法拘禁罪等等，而没有理由理解为赌博后抢赌资的行为是赌博行为的继续。况且，根据刑法、刑法理论和司法实践，赌博行为与赌博后的抢赌资行为是两个完全独立的行为，应当分别受到评价，即这两个行为如果分别符合某个罪的构成要件，就分别定罪，都构成犯罪的，就数罪并罚。这也符合最高法院批复中规定的“参赌者识破骗局要求退还所输钱财，设赌者又使用暴力或者以暴力相威胁，拒绝退还的，应以赌博罪从重处罚；致参赌者伤害或者死亡的，应以赌博罪和故意伤害罪或者故意杀人罪，依法实行数罪并罚”的定罪精神。
廖泽芳：赖某为索回赌资，采取恐吓、限制人身自由等行为不视为赌博行为的继续，赌博罪只要以营利为目的，三人以上聚众赌博，赌资达5万元就已经符合构成要件。赖某的上述行为是在赌博行为已经构成的情况下另一个行为的开始。虽然前后两个阶段的行为具有一定的关联性，但这前后两个行为的性质是不同的。具体来说，如双方没有约定赌博输的钱由甘某承担，即没有形成赌债则赖某的上述行为性质属于非法拘禁；如双方约定了输的钱由甘某承担，赖某以上述方式索回自己所输赌资的行为依最高人民法院《关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》规定：抢劫赌资的，以抢劫罪定罪，但行为人仅以其所输赌资为抢劫对象的，一般不以抢劫罪定罪处罚。构成其他犯罪的，依照刑法的相关规定处罚。
李凯俊：把参赌者抢回赌资的行为视为赌博行为的继续，这一观点是准确的，但是不能都以赌博罪从重论处。具体说，如果前期的赌博行为构成赌博罪，就以赌博罪从重论处；如果前期的赌博行为尚不构成犯罪，则不能以赌博罪从重论处。就本案而言，赖某是以非法拘禁手段抢回赌资的行为，属于赌博行为的继续，在目前的资料难以认定赌博罪的情况下，不能以赌博罪论处。
问题五：如何确定本案行为人侵害的法益？
主持人：一个行为是否具有实质违法性，要根据法益是否受到了侵害来评价。本案中，甘某的哪些利益受到了侵犯？这些利益是否应受刑法之保护？
廖泽芳：虽然甘某有一定的违法行为，尽管该赌资不受法律保护，但法律并不因此就允许其他人可以以危害其人身和财产权利的方法任意地侵犯，行为人以暴力、胁迫方式对甘某予以拘禁，胁迫其赔偿3.5万元，严重侵害了甘某的人身、财产权益。这些权利应该受到刑法的保护。任何一个自然人自出生之日就享有权利能力，其人身权、财产权受法律保护。自然人可能因为某种法定原因丧失某种财产权利或者政治权利，也可能被依法剥夺人身权利，但其人身权、财产权不应该受到非法侵害。
李凯俊：从现有资料看，甘某实际受到侵犯的是人身自由权，面临威胁的是财产权，两者都受刑法保护。易言之，赖某等的行为侵犯了甘某的人身自由权，属于非法拘禁行为；同时对甘某财产权构成了威胁，属于抢回赌资的行为。
杨坚：甘某人身权利受到侵犯，财产权利受到威胁，其中人身自由受到的侵犯更为严重。这些利益当然应当受到法律保护。
问题六：本案应如何处理？
主持人：本案中，赖某实施恐吓、拘禁行为，索取的仅以其向甘某所提供的赌资为限，谢某、赖某、甘某共同赌博行为与甘某被拘禁、勒索钱财行为是什么关系？本案应如何处理？
李凯俊：赖某等人以赢利为目的在出资请甘某“出千”赌博输钱后，采用了威胁、限制人身自由等方式，迫使甘某返还赌资，该行为构成非法拘禁罪。主观方面，赖某等人既有非法剥夺他人人身自由的目的，又有索取赌资的目的；客观方面，赖某等人既有非法限制人身自由的行为，又有恐吓、威胁被害人的行为。主客观方面均有非法拘禁和抢劫的行为特征，上述两个方面属于想象竞合犯，按理应当择一重罪论处。但是，本案有一非常重要的情节，即赖某等人向被害人甘某索要的是赌债，索要赌债与索要一般的钱财是有区别的，赌债尽管是法律不予保护的债务，但是，它毕竟也是一种债务，不能把它与抢劫中劫取的一般财物等同。根据最高人民法院《关于对为索取法律不予保护的债务非法拘禁他人行为如何定罪问题的解释》规定，行为人为索取赌债等法律不予保护的债务，非法扣押、拘禁他人的，依照刑法第二百三十八条的规定定罪处罚。本案被告人采用限制人身自由的方式索要赌债，符合最高人民法院司法解释规定的情形，应当按照非法拘禁罪论处。
廖泽芳：赖某与甘某合谋赌博，由赖某提供赌资，甘某“出老千”的行为，如果几人的赌资数额合计达到5万元以上的话，则赖某与甘某共同构成赌博罪；如果没有达到5万元的数额标准，甘某参赌行为则属于违法，尚不构成犯罪。赖某等人对甘某实施非法拘禁，如存在赌资输了由甘某承担的约定，甘某与赖某之间则存在赌债，赖某为索取赌债，非法拘禁甘某13小时之久且以自制手枪鸣枪为恐吓，其情节达到了刑法追究的程度，应以非法拘禁罪予以追究；如不存在赌债，而以剥夺人身自由、要挟人质为手段，勒索甘某赔偿赌资3.5万元，则赖某的行为构成绑架罪。因而本案应根据赖某、甘某、田某、徐某的供述与证词，综合评判确定甘某与赖某是否具有输钱由谁承担的关键事实，是否形成赌债的关系，才能准确定性。
李贤春：在前一行为中，如果实务中确实无法查证甘某赌博主要使用了诈术的前提下，可以考虑赖某作为赌博的共犯定赌博罪，但理由不是因为抢回所谓的赌资。赖某提供的赌资4.2万元，都输给了参与赌博的他人，因此，不存在向甘某索回4.2万元的问题。而在后一个行为中，赖某等人为索回赌资对甘某实施了非法拘禁行为，并威胁甘某“不给钱就打断手”，徐某还手持一把自制小口径手枪当众鸣了一枪，以此恐吓甘某，该行为属于为了索取法律不予保护的债务，而非法拘禁、扣押他人，以杀害、伤害相威胁，以绑架罪定性处罚。不能因为绑架罪的法定刑更高而本案实际损害后果不太严重就否定绑架罪的法律属性，这违背价值中立原则。另外，需要提及的是，案件材料中以公安机关的一个说明“不能正常击发”作为否定枪支属性的理由不充分，是否属于非法持有枪支弹药罪中的枪支，公安部有鉴别标准，但不能正常击发不是判断标准。
杨坚：如果本案的事实是“甘某与赖某在赌博前约定了赌博输的钱全部由甘某承担，赢的钱双方分成”，那么甘某与赖某之间就形成了债务关系(非法的债务)。按照此约定，如果甘某赌博输了钱后，赖某等人非法拘禁甘某要其赔钱，或者甘某赢了钱后不和赖某分成而是一人独吞，则可以认定为最高人民法院《关于对为索取法律不予保护的债务非法拘禁他人行为如何定罪问题的解释》中规定的，行为人为索取高利贷、赌债等法律不予保护的债务，非法扣押、拘禁他人的，定非法拘禁罪。如果先前的赌博行为构成赌博罪，则以赌博罪、非法拘禁罪数罪并罚。如果本案的事实是“甘某与赖某在赌博前没有约定赌博输的钱全部由甘某承担，只是约定赢的钱双方按一定比例分成”，那么甘某与赖某之间无所谓债务关系可言。因此关于“行为人为索取高利贷、赌债等法律不予保护的债务，非法扣押、拘禁他人的”定非法拘禁罪的规定即不适用于本案。甘某赌博输了钱后，赖某等人对甘某进行非法拘禁，并采用暴力、威胁方法逼甘某赔钱，则不能定非法拘禁罪。最高人民法院《关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》规定，“行为人仅以其所输赌资或所赢赌债为抢劫对象，一般不以抢劫罪定罪处罚。构成其他犯罪的，依照刑法的相关规定处罚。根据字义和逻辑，“抢劫所输赌资”，应当是指行为人抢劫赢钱的一方赢得的钱财；“抢劫所赢赌债”，应当是指行为人抢劫输钱的一方的钱财(因为对方输了不给钱)。根据这种理解，本案的情节就不符合最高人民法院的这一规定：甘某与赖某都是输家并且是利益共同体，赖某等人抢甘某，既不属于输者抢赢家，也不属于赢者抢输家。换言之，对本案赖某等人的行为应当认定为以非法占有他人财物为目的的抢劫犯罪。抢劫罪表现为行为人劫取财物一般应在同一时间、同一地点，具有“当场性”；绑架罪表现为行为人以杀害、伤害等方式向被绑架人的亲属或其他人或单位发出威胁，索取赎金或提出其他非法要求，劫取财物一般不具有“当场性”。本案中，赖某等人对甘某以将施加伤害、鸣枪相威胁，将其拘禁于酒店，等待其家人拿钱赎人，赖某等人非法占有甘某财物的行为显然符合挟持被害人勒索型绑架犯罪，因此，定绑架罪比较合适。如果先前的赌博行为构成赌博罪，则以赌博罪、绑架罪数罪并罚。
原标题：合谋“出千”赌博不赢反输为索赌资恐吓拘禁同伙如何定性
来源：人民检察
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