聚众斗殴中，双方纠集三个以上人员相互殴斗是聚众斗殴罪的典型表现形式。但在聚众斗殴中，有一方不足三人，但又有斗殴的故意的情况下。如何对双方定罪?司法实践存在不同认识。

有观点认为:聚众斗殴不排除单方聚众并实施殴打他人的情况，聚众一方只要符合聚众和殴打条件的就可以单方面构成本罪;没有达到聚众三人的一方不构成聚众斗殴罪。理由是:聚众斗殴是必要共同犯罪，但这里的共同犯罪是单方的共同犯罪;这里的“聚众”是指单方的聚众即可。刑法第二十五条规定:“共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。”共同故意的含义是有共同的意思联络，从而共同都认识到不是自己一人单独实施犯罪，是大家一起犯罪。在聚众斗殴中的共同犯罪只能是单方内部的共同犯罪，斗殴双方之间不能形成“共同故意”，双方之间在犯罪上无意思联络，双方是对立的、仇恨的，不可能形成意思统一的故意。所以，只要单方有聚众行为和聚集起来的成员间有共同去斗殴的意思联络，有去斗殴的行为，就形成共同犯罪，就构成聚众斗殴罪;同时，也要求不足三人一方也要有“斗殴”的故意，否则双方就不是“斗殴”，人少于三人一方就是挨打的对象，对来自对方的行为予以反击，就构成了正当防卫。经过以上分析，对少于三人一方，有斗殴故意的情况下，由于没有“聚众”行为，更没有与聚众人数达到三人那方形成“共同故意”，所以不足三人一方不构成聚众斗殴罪。

也有观点认为:在聚众斗殴中，有一方不足三人，但有斗殴的故意的情况下，双方都定聚众斗殴罪。理由是:聚众斗殴罪是共同犯罪，既指单方是成员间的共同犯罪，又包括斗殴双方之间构成共同犯罪。只要一方聚集三人与另一方斗殴，哪怕另一方只有一人，全案都应当以聚众斗殴罪定性。

笔者认为，聚众斗殴罪是作为典型的聚众犯罪，双方都要三人以上，只要有一方不足三人，全案就不能定性为聚众斗殴，按一般斗殴原则处理，只有可能涉嫌构成故意伤害罪等其他罪名，而不可能构成聚众斗殴罪。

首先，对聚众斗殴罪人数确定的问题实际上是对聚众斗殴罪中的“聚众”，以及对共同犯罪中“共同”作何理解的问题。第一种观点将“聚众”理解为双方都要聚众，且在此基础上，除了在单方内部构成“共同”犯罪，还在斗殴的敌对双方之间构成“共同”犯罪。这种观点的错误在于斗殴的双方之间不可能构成共同犯罪，因为双方无法形成共同的意思联络，无法形成共犯。双方间的邀约互殴行为不是为了共同犯罪的意思联络，当把聚众斗殴中的斗殴人数缩小到双方只有一人时，双方之间都有“斗殴”故意，且相互挑明了要斗殴，这时，双方要“斗殴”的意思不是要共同协作去犯罪，是单方有犯罪的故意，现实中，也没有把两人相互斗殴的情形作为共同犯罪对待。

其次，第一种观点虽然把“聚众”限定在单方之中，但是，又没有从聚众斗殴的社会危害性去分析本罪的客体。聚众斗殴罪的客体是公共安全，只有双方都“聚众”才达得到危害公共安全的可能，公共安全是不特定人的人身和财产安全，若斗殴的一方人数少于三人，则另一方针对的对象仍然是特定，危害的不是“众人(三人以上)”的公共安全，所以，不仅对未达到三人一方不能定聚众斗殴罪，对达到三人的另一方也不能定聚众斗殴罪。

最后，针对聚众斗殴双方人数的要求，由于各地的标准不一，笔者认为，有关部门应作出立法或司法解释，以维护法律的统一适用。

(作者单位:四川省叙永县人民检察院)

原标题：聚众斗殴双方都应达三人

作者：王进琪

来源：检察日报

牛律师刑事辩护团队编辑

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