犯罪化：虚报注册资本罪的由来与错位-牛律师刑事辩护团队,刑事律师,刑事辩护律师,深圳刑事律师,深圳刑事辩护律师

虚报注册资本罪刑辩百科

虚报注册资本是指申请公司登记的个人或者单位，使用虚假证明文件或者采取其他欺诈手段，虚报注册资本，欺骗公司登记主管部门登记，虚报注册资本数额巨大、后果严重或者有其他严重情节的行为。牛律师刑事辩护团队擅长办理：实缴注册资本不足法定注册资本最低限额（有限公司虚报数额占法定最低限额的60％以上，股份公司虚报数额占法定最低限额的30％以上的）；实缴注册资本达到法定最低限额，但仍虚报注册资本，有限公司虚报数额在一百万元以上，股份公司虚报数额在一千万元以上的；虚报注册资本给投资者或者其他债权人造成的直接经济损失累计数额在十万元以上的；虽未达到上述数额标准，但因虚报注册资本，受过行政处罚二次以上，又虚报注册资本的或向公司登记主管人员行贿或者注册后进行违法活动的刑事案件。

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犯罪化：虚报注册资本罪的由来与错位

2015/5/19 14:52:20 来源：刑辩力机构律师网浏览次数：1024次
关键词：虚报注册资本罪资本信用非犯罪化牛律师刑事辩护团队 4006066148

一、问题的提出

2006年实施的新公司法创新和完善了公司设立和公司资本制度方面的规定，最突出的表现为：首先，新公司法降低了公司设立的门槛，规定有限责任公司不分行业法定最低资本限额一律降为人民币3万元，股份公司降至人民币500万元。其次，改变原有的单一的法定资本制度，采纳了二元化的“公司资本制度双轨制”。社团性有限责任公司、国有独资公司、发起设立的股份有限公司可以采取缴纳折中资本制度，一人公司、采取募集设立方式成立的股份公司则须采取一次足额缴纳的法定资本制度。这一公司资本制度的改革被商法学者认为是“鼓励民间投资”的立法价值选择，“充分体现了效益与安全并重，兼顾股东、公司的个体利益与社会公共利益的价值理念”。⑴

当商法学者在为我国公司资本制度的重大变革而感到欣慰的同时，刑法学者和刑事司法人员不得不直接面对一个非常现实的问题，即刑法中虚报注册资本罪的法律适用问题。有论者认为，虚报注册资本行为在公司法修订后已经失去了刑事违法性评价的公司制度基础，在新的公司资本形成制度框架内，刑法第158条关于虚报注册资本罪罪状的描述已经失去了原有的立法意义，应当予以修订或取消。⑵也有论者认为，新公司法第199条对虚报注册资本的违法行为规定了行政处罚措施。而新公司法第216条作为法律责任这一章的最后一条，综合地规定，违反本法规定，情节严重的，依法追究刑事责任，因而虚报注册资本的违法行为并非不追究刑事责任。刑法典关于虚报注册资本罪的规定在修改时，仍有必要与现在的公司法相关规定衔接，而非简单地予以取消。⑶

二、犯罪化：虚报注册资本罪的由来与错位

（一）虚报注册资本罪的立法变迁

由于经济结构和企业制度的客观历史条件限制，我国1979年刑法并没有虚报注册资本罪的规定。随着改革开放的推进，1988年6月，国务院发布的《企业法人登记管理条例》第30条规定：“企业法人有下列情形之一的，登记主管机关可以根据情况分别给予警告、罚款、没收非法所得、停业整顿、扣缴、吊销《企业法人营业执照》的处罚：（一）登记中隐瞒真实情况、弄虚作假或者未经核准登记注册擅自开业的；对企业按照上述规定进行处罚时，应当根据违法行为的情节，追究法定代表人的行政责任、经济责任；触犯刑律的，由司法机关依法追究刑事责任”；随后国家工商行政管理局又制定了相应的《实施条例》对虚报注册资本的行为进行了责任细化。1993年12月29日通过的《公司法》确立了公司的法定资本制，并在第206条对虚报注册资本的行为的法律责任做出了明确规定：“违反本法规定，办理公司登记时虚报注册资本、提交虚假证明文件或者采取其他欺诈手段隐瞒重要事实取得公司登记的，责令改正，对虚报注册资本的公司，处以虚报注册资本金额百分之五以上百分之十以下的罚款；对提交虚假证明文件或者采取其他欺诈手段隐瞒重要事实的公司，处以一万元以上十万元以下的罚款；情节严重的，撤销公司登记。构成犯罪的，依法追究刑事责任。”但由于《刑法》对相关犯罪没有涉及，导致该条规定徒有文本意义。随后，1995年的《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》第1条规定了对虚报注册资本追究刑事责任的内容。1997年刑法典将该条在犯罪主体和法定刑上做出修改后，在妨害公司企业管理秩序类犯罪中的第1条，即第158条规定了虚报注册资本罪，“申请公司登记使用虚假证明文件或者采取其他欺诈手段虚报注册资本，欺骗公司登记主管部门，取得公司登记，虚报注册资本数额巨大、后果严重或者有其他严重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处虚报注册资本金额百分之一以上百分之五以下罚金。单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处三年以下有期徒刑或者拘役。”

可见，我国对虚报注册资本罪的立法经历了一个从无到有，从民商事法的规定到单行刑事法的规定，再到刑法典的规定的演进过程。它反映出我国法律对虚报注册资本行为的惩治力度在不断加大，也从另一个方面反映出该类行为对我国经济生活危害性的加大。

（二）刑法的错位：虚报注册资本行为的犯罪化

在1993年前后的时间里，绝大多数公司是由国有企业改造而来，国家在公司中具有控股地位。与此同时，由于中国国有资产管理体制改革的迟缓，国家控股导致了产权方面的问题，即由于国家所有权主体的特殊性，国家控股并不必然意味着国家能够以股东身份控制公司。而国家对企业的行政控制也使公司行为缺乏市场约束。与公司雨后春笋般生长相伴随的是公司制被滥用的现实。诸如在公司设立中以多种方式、多种行为弄虚作假，以欺诈手段骗取登记，混入市场；虚假出资，抽逃出资等，凡此种种，总是伴随经济的升温，不断地扰乱着社会经济生活秩序，国家虽曾花大力气予以清理整治，却未能杜绝。其折射出的是中国大多数公司缺乏遵守市场交易的规则和注重信用的动力。

事实上，公司作为独立的法律主体存在，其生命力首先要建立在两个基本的前提之上，即公司对股东的信用和公司对第三人的信用。而公司独立人格与股东有限责任的结合，打破了以往交易中以自然人无限责任为一般规则的制度均衡，产生了对资本监管的制度要求，并由此导致制度变迁。由于公司自身的发展、股东的分化，公司对股东及交易相对人的信用在现代市场经济条件下，可以被理解为公司对社会的信用。为了取得投资人和第三人乃至社会的信任、解决公司作为独立法律主体存在的基础问题，早期的公司法律制度往往都设立相应的资本监管规则。资本被看作是公司成为具有独立信用的法律主体的基础，它将股东有限责任制度与公司独立法人人格联接在一起，否则，公司的信用将回到自然人信用，公司将失去作为独立法律主体的意义。公司制度的正常运转离不开社会信用机制的支持，而稳定的公司资本正是社会信用赖以形成和稳固的基础。

在上述背景下，从立法到司法及至整个公司法的学理，中国公司法都表现出鲜明的、贯穿始终并协调一致的资本信用的理念和法律制度体系。在立法上，中国公司法首先毫无疑问地以资本信用为基础构建了自身的体系。⑷因为，设计这种制度的目的就是在缺少社会信用机制的背景下，使股东公司和债权人之间建立以资本为纽带的信用机制，而这种制度本身却并不需要在一个较高的信用平台上运转。⑸在法定资本制度条件下，通过稳定的资本保护债权人合法权益的方法，实质上是一种事先预防的方法，即在公司成立及正常存续时，通过最低资本额的强制性要求，实收资本等于注册资本的要求，公司必须维持与资本相对应的财产，以及减少资本必须符合法律规定的实体条件和程序条件的要求，来预防有限责任可能造成的损害。这种事先预防的方法，就其本质而言，是给公司债权人提供了防止因公司资本不足而给其利益造成损害的保护，这种保护措施并不以债权人的利益受到实际损害才开始启动。即公司法通过法定资本制度预先建立了一套保护债权人利益的信用机制。在这种信用机制下，公司的资本就是公司和股东对债权人的一种信用保障。法定资本制度对社会信用机制的需求程度较低，且法定资本制度有助于促进整个社会信用机制的健全。

虚报注册资本罪就是伴随着我国公司法的颁布实施，针对经济生活领域涌现出的大量诸多以“三无”（无资金、无生产经营场所、无固定从业人员）为特征的“皮包公司”和“空壳公司”严重干扰和破坏了正常的社会经济秩序，严重损害了公司债权人的利益和交易安全等现象而设立的。在上世纪80、90年代我国两次滥设公司的高潮期间，由于当时既未形成健全的社会信用机制，又没有建立健全的公司组织制度，在资本方面比授权资本制更为宽松的情况下，“皮包公司”漫天飞，在公司领域产生了严重的社会信用危机。正因为如此，我国1993年公司法立法突出强调了政府监管的理念，贯彻了严格的法定资本制度，资本作为公司信用的“救命稻草”被牢牢抓住。也正是在这样的社会经济环境和公司资本信用治理理念之下，出于加强监管的需要，虚报注册资本罪被逐步的犯罪化。作为保障法的刑法被错位的前置，承担了本不应由其承担的任务。

三、非犯罪化：虚报注册资本罪的消亡趋势

经济犯罪作为典型的法定犯，如何确定合法与非法、罪与非罪较之传统犯罪更难把握。如果限制太严，可能在遏制经济犯罪的同时也挫伤了参与市场竞争者主动从事经济活动的创造性、积极性；而放得太宽，则可能在刺激经济发展的同时也助长了违法犯罪活动的滋生，从而最终破坏经济秩序，妨碍社会生产力的发展。这种利弊交织的“两难”局面是经济犯罪所独有的基本特点，因此要求立法者在圈界经济犯罪时必须权衡经济犯罪与社会经济发展之间的关系，为经济发展预留足够的空间。当刑法中的某种犯罪已经不具有社会危害性或者社会危害性不大时，该罪名也就需要做除罪化的处理。⑹

（一）理念的转变：资本信用与资产信用

随着理论与实践的发展，人们逐渐认识到，公司在交易活动中必须以全部法人财产对外承担民事责任，其信用的高低取决于其实际拥有财产的多寡，而不是以章程所规定的注册资本为限作为责任的财产基础。公司资产与资本的脱节是公司财产结构的永恒状态。公司的资本是一个静态的衡量，而公司的资产则是一个动态的变量。公司资本一经确定，除经法定的减资程序，不得随意也不会自动变更。而公司资产完全不同，随着公司经营的赢利或亏损、公司财产的增值和贬值，其每时每刻都在发生着程度不同的变化，因公司经营的盈利和财产的增值，公司的资产会大于公司的资本，因公司经营的亏损和财产的贬值，公司的资产会少于公司的资本。从公司资本无以判断公司的资产，从公司的资产也无以判断公司的资本。法定资本不过是资产负债表右平衡式中所有者权益栏下列示的一个法律记载的数字，它不是资产、资金或财产，它所传递的是与公司的现实经济无关的对债权人没有任何实益的历史信息。⑺从实际的清偿能力而言，公司资本几乎是没有任何法律意义的参数，以资本为核心所构筑的整个公司信用体系根本不可能胜任保护债权人利益和社会交易安全的使命。⑻寄希望法律虚拟的抽象资本概念，用一个与公司实际财产相脱节的注册资本作为对债权人的担保，犹如空中楼阁。

应当说，资本信用及其刻板、僵硬的资本和出资制度，在公司法颁布后不久就开始受到人们的怀疑和异议。首先，注册资本的最低额度及其交付办法，只不过是限制竞争而人为设置的市场准人的门槛，抑制了投资者的投资积极性。公司、股东、债权人和社会等群体均未能从该制度的设计中受益，而原本不属于该制度所关注的政府管理机关、中介机构、经营管理层、各产业的在位群体和银行却从中意外受益。同时，由于配套制度的不健全，不法之徒得以弄虚作假，进行各种形式的虚假出资，骗取公司成立，进而利用公司大肆行骗。公司设立门槛过高与发起人、股东的筹资能力相对较低之间的矛盾显得十分突出。法定最低资本的设计本身存在减少股份投资回报率、徒增行政管理和社会成本的问题。法定资本制的相对凝滞不变性无法适应公司对资本的经常变化的实际需要，违反了经济效率原则，从而直接造成了公司成立和运作过程中资本供求之间的矛盾。法定资本制度运行的实践已充分证明，它不能实现衡平法益冲突、促进安全交易、保护债权人利益的初衷，而且已走向了其设计功能的反面。公司确定资木制度的核心是为公司债权人利益束缚公司财产，防止公司不当向股东分配财产，而不是阻止公司亏损破产以及公司债权人因此而遭受损失。⑼这也正是绝大多数市场经济国家纷纷放弃原有的法定资本制度的原因所在。

（二）刑法的归位：刑法谦抑思想的展开

在现代法治语境中，犯罪化应主要指立法上的犯罪化，而立法上的犯罪化取决于刑事立法政策的选择。一个构成犯罪的不法行为，除了应具备“不法”和“罪责”的本质要件外，尚须具备对该有责不法行为的“刑罚需要”，这一刑罚需要即为当罚性。除考虑不法行为对于行为客体的侵害危险性；行为人在主观上的可责性（主观罪过）、刑罚的不可避免性（即采用民事、行政等措施无法抗制）等因素外，首先应考虑不法行为所侵犯的法益的价值与程度。在我国传统的公司法理论中，注册资本是公司运营和承担债务的基础，这也是刑法之所以会规定虚报注册资本罪和虚假出资、抽逃出资罪的原因。虚报注册资本罪所保护的法益是我国的公司登记管理制度和资本管理制度。“资本管理制度”因其合法性和正当性受到质疑，已无法成为保护的法益，那么“公司登记管理制度”能否成为独立的受刑法保护的法益呢？答案是否定的。因为公司登记管理制度只是法定资本制的外在表象，其维护的实质制度即是法定资本制，并依附于法定资本制。如果去除法定资本制这一法益后，违反公司登记管理制度只是纯粹的行政法领域即可解决的问题，远远达不到上升为刑罚制裁的程度。

从犯罪化的原则来看，对公司资本违法行为运用民事、行政等手段和措施足以抗制，不必动用刑罚手段。犯罪化应坚持谦抑的原则，即刑法应基于谦让抑制的立场，在必要及合理的最小限度范围内适用。这一思想将刑法作为保护个人生活利益的最后手段，所以又称为刑法最后手段性或补充性的原则。正如边沁所言，法律的目的在于增进社会公共利益，其目标在于排除有害社会公共利益的行为；因为刑罚本身也属于恶，从功利观点看，只有当它可能排除更大的恶时才能适用它。国家运用刑法手段解决社会冲突，应当具备以下两个条件：其一，危害行为必须具有相当严重的社会危害性。其二，作为对危害行为的反应，刑罚应当具有不可避免性。如果一旦具有无效果、可替代和太昂贵三种情况之一的，说明刑罚不具有无可避免性，因而刑法应当谦抑。⑽从上述论述我们可以看出，倘若某一不法行为用民事的或行政的方法能抗制并维护社会的公平正义，就不必将其规定为犯罪，动用刑罚。除非民事的或行政的措施无法抗制这些不法行为，不能满足社会一般人的正义理念要求时，才将其规定为犯罪，并动用刑罚加以制裁。对于刑法设立的公司资本犯罪而言，虚报注册资本、虚假出资等犯罪之所以在社会上大量涌现，很大程度上是源于我们公司法关于法定资本制度设计的弊端，特别是在原公司法注册资本限额起点畸高的情况下，刑法对资本违法行为的规制远离了立法初衷，虚报注册资本等犯罪已成常态，刑法的最高强制性和威慑力都受到质疑。在此情况下，除对公司法资本制度作深刻变革外，更大程度上应发挥行政制裁、民事手段的力量，如进一步完善资本不实、虚假出资的民事救济渠道和行政处罚措施，完善信息披露、财务管理等制度，建立社会诚信体系等，从外部制约和约束妨碍资本制度的不法行为，而不应依靠刑罚手段，刑法应保持谦抑。

（三）刑法的尴尬：虚报注册资本罪的司法困境

从我国公司资本犯罪的刑事司法实践看，对这一犯罪的制裁已脱离了刑事立法的初衷，并造成了实际上的司法不公。如上所述，公司资本犯罪的设立是根据我国当时的国情和社会经济状况，具有较强的针对性和现实性。其目的主要在于规范公司设立阶段相关行为人的出资以及出资申报行为。但在原公司法较高公司注册资本门槛和严格的法定资本制的情形下，虚报注册资本犯罪已成为社会的普遍现象。此类犯罪在具体司法实践中表现出以下几个特点：（1）犯罪黑数较高。一方面是因为此类犯罪高发，有限的司法资源无法应付，司法机关每年查处的只是其中很少的一部分，而工商等部门以罚代刑等现象更为突出。另一方面是因为虚报注册资本后要成立公司，该公司可能实施了一些犯罪行为，那么这个虚报注册资本就被当作后面那些犯罪行为的“手段”，因此“虚报注册资本罪”就成为后面犯罪的“牵连犯”，不单独惩罚，因此就没有用本罪去处理，这种不处理导致人们感觉似乎只是走私罪、诈骗罪，而“虚报注册资本罪”没有被硬性处理，给公众的印象就是，“虚报注册资本罪”似乎不算一回事。（2）执法的弹性较大，政策性特征明显。如一些地方为吸引投资，出台了注册资本分期缴纳等相关制度，实际上已排除了虚报注册资本犯罪。（3）刑罚的发动不再具有确定性，成为某些人擅断的工具，丧失了最基本的价值——公正性。⑾在一些地方，当企业或某个经济领域发生经营性风险，或发生涉众、涉稳事件时，在许多情况下，司法机关都以查处虚报注册资本为切入点，立案查处，介入调查。如我们熟悉的顾雏军案、周正毅案、仰融案等无不以虚报注册资本罪立案侦查，有人称这类犯罪已成为公司企业老板的“第一罪”。但由于实践中的“选择性执法”，只对部分人追究刑事责任，因此造成了事实上的司法不公正。（4）现实中不乏某些公司在成立时虽虚报了注册资本，但资产运行良好，实际偿债能力强。若仍将其贴上犯罪的标签，于公司，可谓致命性的打击；于社会，也得不偿失。

事实上，中国刑事立法往往为了遏制犯罪而将某些行为“人罪”，但是，随着中国市场经济在国际市场洗礼中的逐步成熟，相关的配套设施和规范也会逐步完善，有关经济方面的不规范行为将能够得到非刑罚的其他方法的有效遏制，刑法因而需要退出，交给其他法规范甚至非制度性规范去调整。⑿就虚报注册资本行为本身而言，随着公司信用观点的转变，相关社会信用机制的完善，必然走向非犯罪化的道路，承担规范资本注册行为任务的不应再是刑法规范，现实的司法困境也反映了刑法介入的无力和规制作用的有限性。

四、折中：虚报注册资本罪的现实出路

尽管虚报注册资本罪法益保护的理论基础和价值目标发生了重大的转变，特别是该罪本身在司法实践中的种种为人诟病之处，但结合我国目前的刑事立法现状、司法领域中的执法状况以及当前的社会现实，该罪名的存在仍然有其现实的需要和理论基础。

（一）公司信用的缺失现实与刑法补位的必要性

资本信用向资产信用理念转变的直接表现是法定资本制度向授权资本制度转变，但值得注意的是，我国完全采用授权资本制度的条件并不成熟，因为授权资本制度的运行环境需要严格、健全的财务会计制度、发达的信用制度、发达的证券市场、科学合理的公司治理机制、高效的政府调控和监督机制。在授权资本制度下，公司的实收资本可能微乎其微，注册资本的相当部分未能落实到人，资本的担保功能在这种制度下无从体现，公司债权人与股东的信用关系无从建立，必须通过其他方式防范有限责任风险。特别是在授权资本制度下，防范有限责任风险的责任主要由债权人承担，债权人必须通过其他信用机制来防范有限责任风险。在没有健全的社会信用机制的情况下，授权资本制度的实行，存在着公司股东利用公司人格欺诈债权人的巨大的诱因，特别是在公司的组织制度不完善的时候。因此，授权资本制度若无健全的公司组织制度相配合，不仅无助于社会信用机制的生成，而且从某种角度讲，将会造成新的社会信用危机。然而，这一切配套制度在我国短期内难以齐备。因此，我国新公司法的立法事实上并没有采纳授权资本制度的理念，而是折中的二元化的“公司资本制度双轨制”。

与此相关的另外一个问题是，在经济转型的背景下，我们不能仅仅因为原公司法规定了较高的注册资本最低限额并实行实际缴纳，就断然认为它确实是严格的，因为严格资本管制的真正贯彻至少取决于两个方面的条件：首先是法治环境，其次是市场环境，两者相互影响，共同构成资本监管制度实施所必需、的基本秩序环境。关于法治环境，至少应当包括两个方面的内容：一是由公开颁布的完善的法律法规所构成的相对完备的制度体系；二是这些法律法规能够通过高效率、低成本的执法机构的活动得到实施。其中第二点尤为重要。因为最优的法律，不一定有最优的执法，执法中经常存在的问题是：法律不完备；司法制度不公正；执法成本高。⒀从法律监督的角度，遵守法律监管规范可以建立公司信用的做法，是以当事人不守法将要受到处罚的预期为前提的。因此，如果由于法律不完善或执法不严使得处罚小于违法所得，或违法根本不会受到处罚，那么，在严格监管之下，公司必然会产生通过贿赂登记机关或与会计师事务所合谋进行虚假出资和抽逃出资的冲动。现行的以工商行政管理机关为核心的公司资本制度实现机制，是由工商行政管理机关利用对企业登记的管理，对企业出资情况实行监督，辅之以行政处罚和刑事责任追究。现行机制的内在缺陷决定了现行公司资本制度很难实现其预期的目标。⒁就市场环境而言，中国公司产权制度的扭曲以及市场竞争的不充分，一方面导致了立法者对资本立法作出严格监管的政策选择，另一方面又使出资人和公司经营管理者缺乏通过守法保持公司资信的动力。这样，出资人和公司经营管理者会产生虚假出资、抽逃出资为自己谋利的动力。由于缺乏基本的法治及市场环境，中国的严格资本监管实际上变得非常宽松。因此，中国公司存在严重的资本违法现象的原因，恰恰是资本监管的极端不严格，即中国的严格资本监管只是一种表象。⒂

在导致资本严格监管的环境并没有发生实质性改变和新公司法全新的公司资本监管制度确立的今天，学界对公司资本的态度似乎趋向于放松监管。应当说，这其中一个重要的因素便是中国实施的促进经济增长、鼓励创业、刺激民间投资积极性、充分就业等经济政策的影响。与此相适应，公司资本的刑法调控将面临新的定位。基于法律体系统一性的要求，刑法对公司资本犯罪的调整和规制，在不违背刑法自身价值和不破坏刑法独立地位的前提下，应以民法和公司法的概念、规则和价值为基础和依据。这也就是所谓的刑法对公司法的有条件的依附。⒃对同一行为的法律评价，刑法与作为私法的民法、公司法是不完全一致的。刑法并非自动地遵循民法、公司法的价值保护原则，并且相应的对民事法、公司法上的违法行为自动地给予刑事制裁，刑法上禁止的只是民法、公司法所禁止行为的一部分，即刑法只是对严重的经济违法行为予以定罪和处刑的法律，而对于不具有严重社会危害性的一般经济违法行为的规范与调整，则并非刑法的任务。其次，在特定条件下，刑法对经济犯罪、公司犯罪的调整和规制也应依据和遵循民法和公司法的概念、规则和价值评价标准。刑法的适时介入，须以有关经济领域已存在相应的民商法和公司法等部门法规范为前提，而且这些部门法规范亦为行为人设定了相应的民商法和公司法上之义务。“刑法本身并不创立新的义务，而只是对在其他法律分支中已经确立的规则给以更为有力的认可或制裁”。⒄新公司法对资本制度的改革，反映了其在立法理念上对法定资本制度的坚持，也充分反映了公司立法对当前社会信用的判断和对资本信用立场的坚守。而当法定资本制被虚置的事实情况下，在放松资本监管理念的世界潮流中，作为资本制度实现机制之一的事后刑法惩罚补救机制对信用的补位保护作用显得十分重要，因为，在法律迅速自由化时，补充性控制机制如法庭执法和监管非常重要。缺乏这种机制，高度授权的公司法会造出令人不安的法律真空。⒅正如学者所指出的，我国在惩罚妨害企业管理秩序方面的犯罪的力度不是太强，反而太弱，我国目前公司法和刑法中对于虚报注册资本的行政处罚和刑罚，只能起到威慑的作用，真正处罚和惩罚了的也只是少数，并不能解决市场经济中的信用问题。如果不守信用的行为没有受到严厉惩罚，谁还会守信用？⒆

（二）虚报注册资本罪的立法变革

1．惩罚模式的修改

虚报注册资本罪属于典型的法定犯，对其刑事违法性的判断应以公司法关于资本制度的规定为依据。一方面，新公司法改变了注册资本的出资时间，实行分期缴纳的法定资本制，只要股东或者发起人缴纳法定的首次出资额即可申请成立公司，注册资本仅仅是一种宣示作用或者确定首次出资额的参照作用，而且注册资本越高，意味着首次出资额缴纳得越多，成立公司的难度越大，即虚报注册资本成为无利反而有害的行为。在此情形下，行为人一般不会选择虚报注册资本，而会选择虚报首次出资额（即实收资本）。也就是说，新公司法使刑法所规定的虚报注册资本罪基本处于“法律虚置”状态，取而代之的是虚报实收资本行为。⒇另一方面，最高人民检察院、公安部2001年4月18日联合发布的《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》第2条对虚报注册资本罪规定了四个认定标准。其中，第一个标准是根据虚报数额占注册资本最低限额的比例来确定，第二个标准则直接表现为虚报的数额。这两个标准所面临的新问题是：（1）有限责任公司和股份有限公司的注册资本最低限额都大幅度降低，一人公司的注册资本最低限额也不过10万元，即便虚报数额达到上述两个标准所规定的比例或者限度，却很可能达不到原来所构成犯罪的程度。（2）对于最高人民检察院、公安部2001年4月18日联合发布的《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》第2条对虚报注册资本罪追诉标准的前两项规定，如果按照新公司法关于资本最低额的规定来认定，会造成登记有限公司虚报1．8万元就成立犯罪，而登记一人公司虚报30万元才成立犯罪的悬殊，导致不公平。

仅根据虚报数额来判定是否成立犯罪，表明了立法者对市场风险认识的简单化，因为虚报数额只是静态地表明申请登记的公司在将来无法对外承担与其虚报规模相适应的财产法律责任，而立足于未来发展看，虚报注册资本的公司经过发展有可能具备与其虚报注册资本规模相适应的对外承担财产法律责任的资产和能力。现代市场主体的信用多表现为动态信用，能表现这种动态信用的是公司的资产，而公司赖以对外承担财产责任的基础也恰恰是公司的资产，而不是公司的资本。公司资产的数额才是公司财产责任和清偿能力的范围。以资本为核心所构筑的整个公司信用体系不可能胜任保护债权人利益和社会交易安全的使命。(21)将虚报数额及其所占比例作为犯罪认定标准，是为了避免出现交易风险而设置的简单措施，实际上是惩罚公司不能对外承担财产责任的可能性，显然是不合理的。这与我国市场经济体制日益完善的现实状况也不相符合。因此，可直接将这两个标准取消，仅以虚报注册资本的公司不能对外承担财产责任的实际情况或者给投资者造成的直接经济损失数额作为认定标准。对于虚报注册资本，但未造成损害的行为人，给予行政处罚即可。因为新公司法对虚报注册资本的违法行为，也规定了较为严厉的行政处罚。在新公司法对资本制度作出修正后，对于公司登记申请人是否虚报注册资本的判断，不能像过去那样只分析行为人申报注册资本时所缴纳的资本额，而是要综合首次实缴资本和此后特定期间内所缴纳资本的总额来判断。而且，以虚报注册资本对投资者或者债权人造成的直接经济损失数额为认定犯罪的标准，才比较合理。(22)因此，对于虚报注册资本行为，应以公共利益为标准，只有在该行为已造成严重的社会危害结果时，才作犯罪处理。

2．惩罚要素的选择

在公司法修订之前，虚报注册资本罪便受到理论界的质疑，最多的问题便是：刑法规定的虚报注册资本罪与虚假出资罪不应是两个独立的罪名，而应规定为一个选择性的罪名，理由有三：其一，虚报注册资本行为与虚假出资行为存在不可分割的内在联系，是同一过程的不同阶段，虚假出资是虚报注册资本的前提和必经阶段，虚报注册资本是虚假出资的必然结果，(23)若虚假出资而不虚报注册资本，行为人就无法达到虚假出资的目的。其二，两行为在主观方面、客观方面、行为性质、社会危害程度等方面都是近似的。最后，基于两者的内在联系，同时实施两种行为，缺乏对行为人实施数罪并罚的依据。因此，虚报注册资本罪与虚假出资罪应规定为选择性罪名，即虚假出资、虚报注册资本罪。(24)

笔者认为，虚假出资行为构成犯罪的前提要件之一是出资行为的虚假性和欺骗性，而这种虚假性和欺骗性则体现在对公司登记主管机关的欺骗上，使公司登记机关误认为行为人已经出资并因此给予登记。否则，如果虚假出资行为未针对公司登记机关实施，则只是民商法意义上的违约行为，并不是犯罪行为。然而，在构成犯罪的场合，虚假出资罪却又与虚报注册资本罪发生重叠。因此，该两罪应合并起来统一予以规范。在罪名的选择上，笔者认为，选择虚报注册资本罪的罪名更为合适，一方面，虚报注册资本罪能够涵盖虚假出资罪的全部构成要件特征，而虚假出资罪因其主体仅仅局限于负有出资义务的公司股东，其犯罪主体范围过窄；另一方面，虚报注册资本罪更能反映该罪的本质属性和特征，即犯罪行为不仅侵害了公司财产权益，还侵害了公司登记制度，危害债权人利益和社会交易安全，损害经济生活中的信赖关系。因此，宜将虚假出资罪合并于虚报注册资本罪中。股东的虚假出资行为中的虚假陈述如果“及于”公司登记机关，则同虚报注册资本罪无异，没有另立罪名的必要；相反，如果“未及于”公司登记机关，则只涉及股东与公司之间的债权债务关系，只属普通的民事性质的股款缴纳纠纷，将公司法中的虚假出资的违法行为予以犯罪化并作为一个独立的犯罪来规制是不适当的，其违背了刑法谦抑的原则，从而使刑法有过度干预之嫌。

【作者介绍】南京大学法学院。

注释与参考文献

⑴郭富青：“新《公司法》的价值取向、调整功能与制度设计”，载《法治论丛》2006年第1期。

⑵参见焦占营：“论虚报注册资本罪违法性评价标准的改变”，载《河南社会科学》1007年第4期。

⑶参见黄伯青、黄晓亮：“新公司法背景下虚报注册资本罪的适用与完善”，载《政治与法律》2008年第1期。

⑷参见赵旭东：“从资本信用到资产信用”，载《法学研究》2003年第5期。

⑸参见任尔昕、史玉成：“论信用短缺时代的我国公司资本制度”，载《政法论坛》2003年第2期。

⑹参见孙国祥著：《刑法基本问题》，法律出版社2007年版，第71页。

⑺参见郭富青：“公司资本制度：设计理念与功能的变革”，载《法商研究》2004年第1期。

⑻参见赵旭东：“从资本信用到资产信用”，载《法学研究》2003年第5期。

⑼参见殷盛：“欧盟的公司资本制度变革”，载《法学》2007年第9期。

⑽参见陈兴良著：《刑法哲学》（修订二版），中国政法大学出版社2000年版，第9页。