2011年5月1日施行的刑法修正案（八）对寻衅滋事罪做出了完善，一是将“恐吓”增加规定为寻衅滋事犯罪的行为之一，二是加大了对纠集他人多次寻衅滋事的行为人的打击力度。第293条第二款规定：“纠集他人多次实施前款行为，严重破坏社会秩序的，处五年以上十年以下有期徒刑，可以并处罚金。”这是适应社会环境变化、重视刑法的规制作用的重要体现，也是对原有寻衅滋事罪在处罚上丧失差别性的必要修正，同时不可避免地带来共同犯罪人在责任划分上的适用问题。
我国刑法中的共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪，存在一般的共同犯罪与犯罪集团等两种组织形式。刑法第26条明确了犯罪集团的概念，即“三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团”。1984年6月15日发布并施行的《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于当前办理集团犯罪案件中具体应用法律的若干问题的解答》明确了刑事犯罪集团的基本特征：（一）人数较多（三人以上），重要成员固定或基本固定；（二）经常纠集一起进行一种或数种严重的刑事犯罪活动；（三）有明显的首要分子，有的首要分子是在纠集过程中形成的，有的首要分子在纠集开始时就是组织者和领导者；（四）有预谋地实施犯罪活动；（五）不论作案次数多少，对社会造成的危害或其具有的危险性都很严重。
在涉及共同犯罪的媒体报道中，不时出现犯罪团伙的概念。有人认为犯罪团伙一般是指三人以上纠合型的组织程度比较松散的犯罪组织，是一种介于一般的共同犯罪和犯罪集团之间的犯罪组织形态。但相关司法解释否定了作为法律术语的犯罪团伙概念，要求“团伙犯罪案件，凡其中符合刑事犯罪集团基本特征的，应按犯罪集团处理；不符合犯罪集团基本特征的，就按一般共同犯罪处理。”
因此，犯罪集团所犯之罪应为重罪，否则不能作为犯罪集团定罪判刑。关于重罪轻罪之分，笔者同意目前刑法理论通说，即“根据我国刑法第7条、第8条、第72条的有关规定，以三年有期徒刑作为区分轻罪和重罪的标准较为适宜，即法定最低刑罚为三年以上有期徒刑的犯罪为重罪。”⑴显然，寻衅滋事罪不属于重罪，自然不可能存在为了专门实施寻衅滋事罪而组织起来的犯罪集团。在司法实践中，犯罪集团与寻衅滋事罪产生交集的情形，往往是犯罪集团在犯有故意伤害罪等严重犯罪的同时实施了寻衅滋事行为。
根据是否能够任意形成的标准，共同犯罪可以被分为任意的共同犯罪和必要的共同犯罪。“任意的共同犯罪是指刑法分则规定的一个人单独可能实施的犯罪，由二人以上共同实施而形成的共同犯罪。”“必要的共同犯罪是指刑法分则规定的犯罪构成以二人以上的行为为要件的犯罪。”⑵这两种犯罪形式的处罚原则差异明显，在任意的共同犯罪中只要行为人参与共同犯罪，达到刑法规定的构成要件要求，就要追究其刑事责任；而在必要的共同犯罪中，例如聚众类型的犯罪，只追究首要分子和其他积极参加者的刑事责任。寻衅滋事罪既可由单个人实施，也可以结伙形式出现，属于任意的共同犯罪。按照主客观相统一和罪责相适应的原则，符合法定构成要件的寻衅滋事罪共同犯罪人要对自己和其他共同犯罪人的行为所造成的危害结果负责。
合理确定共同犯罪人的刑事责任是共同犯罪要解决的基本问题，其前提就是对共同犯罪人正确分类。对于如何为共同犯罪人分类，国外立法和司法实践中的方法有两种，一是根据犯罪分子在共同犯罪中所起的作用来分类，二是按共同犯罪人行为的性质和活动分工的特点来分类。在我国刑法中，采用折中分类法解决此间题，即以共同犯罪人在共同犯罪中的地位和作用为主，适当考虑共同犯罪人的分工情况，将其分为主犯、从犯、胁从犯和教唆犯等四类。
从主观故意和客观表现来看，寻衅滋事罪的共同犯罪人同样存在上述四种类型，应按照刑法总则的相关规定来分别承担对应的刑事责任。组织、领导犯罪集团的首要分子被处罚的基础是集团所犯的全部罪行；其他主犯被处罚的基础是其参与的或者组织、指挥的全部犯罪。从犯应当从轻、减轻或者免除处罚。对于胁从犯，应当按照他的犯罪情节减轻处罚或者免除处罚。对于教唆犯，应当按照他在共同犯罪中所起的作用处罚，可能是主犯，也可能是从犯。教唆未成年人（未满18周岁）犯罪的，应当从重处罚。
三、纠集他人多次实施寻衅滋事行为的定性及处罚
“纠集”即集合、联合之意，在刑法语境中等同于“组织”，都有主动追求犯罪结果、积极联络成员、为犯罪制造方便条件等方面的故意和行为。“纠集他人”表明此类寻衅滋事行为不止一人参加，但不一定表现出严密的组织性。所谓“多次”应理解为三次以上，且不要求每一次寻衅滋事行为都必须构成犯罪才能适用本款规定。只要行为人纠集他人多次实施该行为，严重破坏了社会秩序，就符合本款的适用条件。而对于没有“纠集”行为的人，即仅仅在纠集人的组织下实施寻衅滋事行为的人，应该严格按照寻衅滋事罪的犯罪构成条件确定是否构成本罪，不能一概被认为是寻本罪的共同犯罪人。
那么，“纠集”人与主犯是何关系呢？主犯在共同犯罪中起组织、指挥等主要作用，外延范围显然包括但不限于“纠集”人。所以，“纠集他人多次实施”寻衅滋事行为之人是主犯无疑，应对其组织的全部犯罪承担全部责任，其他构成寻衅滋事罪的人员按照其在犯罪中的作用确定主犯、从犯，再按相应规定处罚。上述共同犯罪人如果符合犯罪集团的特征，应按照集团犯罪中关于首要分子、主犯的规定处罚；如果不符合，则应按照一般的共同犯罪中关于主犯、从犯的规定处罚。
从另一个角度来看，结伙寻衅滋事的主犯应对在其组织、指挥下的犯罪及后果承担全部责任，其中存在“纠集他人多次实施”行为的主犯应适用第二款规定进行较严重的处罚，但对超出其犯罪意图和指挥范围的犯罪，一般不能要求其承担责任。特殊情况下，虽然超出其指挥范围，但没有超出其犯罪意图，主犯对之具有一定的认识并且容忍、放任它的发生，也要对之承担相应的责任。
四、寻衅滋事罪的实行过限问题
“共同犯罪中的实行过限，又称为共同犯罪中的过剩行为，是指实行犯实施了超出共同犯罪故意的行为”。⑶多人实施寻衅滋事行为，其中一人在犯罪过程中产生新的犯罪故意，并在此主观故意的支配下实施了新的犯罪行为，这种情况下就会出现实行过限问题。例如在随意殴打他人类型的寻衅滋事犯罪活动中，如果有行为人产生了故意杀人的故意，并造成了被害人死亡的结果，对其他共同犯罪人应当如何处罚呢？我国刑法对实行过限问题没有正式明确的规定。根据主客观相统一原则，行为人负刑事责任的主观前提是对某一危害结果具有主观罪过。由于超出共同故意的范围，过限行为只能由其实行者单独承担刑责，其他共同犯罪人不因过限行为承担刑事责任，这是我国刑法处理实行过限问题的基本原则。
笔者认为，其他共同犯罪人是否需要承担刑事责任还应当考察其它共同犯罪人是否知情。如果其他共同犯罪人对过限行为根本不知情，则没有罪过，更谈不上责任问题。如果其他共同犯罪人对过限行为知情，但未参与，也未利用可用的现有条件进行阻止，可以判断其对该行为可能造成的危害结果是明知的，对该危害结果的发生是放任的，这就表明该行为并不违背其他共同犯罪人的主观意志。当然，这种情况已不再属于共同犯罪实行过限问题的范畴，而是临时起意的共同犯罪行为，所有的共同犯罪人都应对该犯罪行为负责。
【作者介绍】中国刑事警察学院学生处，讲师。
注释与参考文献
⑴高铭暄、马克昌主编：《刑法学》，北京大学出版社、高等教育出版社2000年版，第172页。
⑵高铭暄、马克昌主编：《刑法学》，北京大学出版社、高等教育出版社2000年版，第171页。
⑶陈忠林：《刑法总论》，高等教育出版社2007年版，第278页。
作者：杨海涛
来源：法律信息网
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