非法拘禁罪是指以拘禁或者其他强制方法，非法剥夺或限制他人人身自由的行为。此罪侵犯的客体是他人的身体自由权，这主要是基于宪法第37条规定：“中华人民共和国公民的人身自由不受侵犯。任何公民，非经人民检察院批准或者决定或者人民法院决定，并由公安机关执行，不受逮捕，禁止非法拘禁和以其他方法非法剥夺或者限制公民的人身自由。”可见，非法拘禁是一种严重剥夺公民身体自由的行为，对此无任何争论。非法拘禁罪客观上表现为非法剥夺他人身体自由的行为，至于对“他人”、剥夺他人身体自由的时间长短等问题如何理解，观点不一。非法拘禁罪的主体既可以是国家工作人员，也可以是一般公民，从实际发生的案件来看，这类案件主体往往为多人，即犯罪主体多为复数，这就涉及到如何理解非法拘禁罪中的共同犯罪问题。非法拘禁罪的主观方面表现为故意，过失不构成本罪，对此理解是一致的。
通过对非法拘禁罪概念及其构成的理解，笔者认为有如下几个问题值得探讨。
1、关于共同犯罪问题。
实施非法拘禁他人的行为，可以由单独主体完成，但司法实践中遇到的情况大多是数人实施非法拘禁他人的行为，即以共同犯罪形式完成非法拘禁行为是常见的情形。两人以上的复数主体共同故意实施同一犯罪的行为称为共同犯罪，共同犯罪的本质特征是行为主体预先设定特定的犯罪，由具有实施这一特定犯罪的意愿和故意的复数主体相互合作、共同实施，故共同犯罪既是参与犯罪的行为人共同关系的体现，也是行为协同一致的体现。由共同犯罪的概念可知共同犯罪的构成要件包括客观共同行为和主观共同故意两个方面。客观共同行为是指复数主体在共同犯罪故意的支配下，共同实施的具有内在联系的犯罪行为，具体为实行行为、组织行为、教唆行为、帮助行为；主观共同故意是指复数主体明知他们共同犯罪的行为会发生危害社会的结果，并且希望或放任这种危害结果发生的心理态度，具体有实行故意、组织故意、教唆故意和帮助故意。
共同犯罪的主、从犯内容，本文不再赘述。
2、笔者用共同犯罪的相关理论探讨司法实践中常见的事出有因型非法拘禁案件，如因乙欠甲债务而引起乙被非法拘禁的案例，一种情况是甲纠集丙、丁等人向乙催讨债务未果，甲、丙、丁等人非法拘禁乙，这种情况中，甲、丙、丁起意是讨债，结果实施了非法拘禁乙的行为，构成共同犯罪无疑；但丙如在催讨债务过程中明确表示不同意甲、丁等人对乙非法拘禁的行为，且也未实施任何非法拘禁乙的行为，不管丙退出或未退出甲、丁等人。非法拘禁乙的过程，丙均不为甲、丁等人的共犯：如丙在催讨债务过程中没有明确表示不同意、也没有明确表示同意甲、丁等人对乙非法拘禁的行为，但陪同甲、丁等人对乙实施了非法拘禁，笔者认为此时丙虽没有希望非法拘禁乙的危害结果发生，但由于丙是明知甲、丁等人的行为会发生危害结果，即使丙在甲、丁等人实施非法拘禁乙的过程中没有动手帮助甲、丁等人，但丙陪同甲、丁等人一起的客观行为对甲、丁等人实施非法拘禁己起到一种精神上的帮助作用，是甲、丁等人共同犯罪行为中的一种，且丙有放任甲、丁等人非法拘禁乙的心理态度，故丙与甲、丁等人行为同属共同犯罪，且应属从犯。
另一种情况是甲不出面而是让丙、丁等人向乙催讨债务，如甲明确告诉丙、丁等人，讨债未果，就非法拘禁乙，此情况中，甲既有客观共同行为中的组织行为，又有主观共同故意中的组织故意，故甲、丙、丁等人构成共同犯罪无疑，且甲属共同犯罪中的组织犯，丙、丁等人属于行为犯，此中情况难分主要作用、次要作用，应不区分主、从犯；如甲仅让丙、丁等人向乙催讨债务，丙、丁等人讨债未果，就擅自非法拘禁乙，则甲因无非法拘禁乙的故意，又无共同行为，故不与丙、丁等人构成共同犯罪，至于丙、丁等人如何处罚，根据共同犯罪中主从犯理论区分即可。
但是，在有的非法拘禁案件中，虽然是数人参加实施共同犯罪，其情况不相上下，无法分清主从的，不必勉强区分，可以根据他们各自所犯的具体罪行的事实、情节和社会危害程度，以及个人的具体情况，依法判处适当的刑罚。
二、对非法拘禁罪中涉及情节加重犯问题的探讨
犯罪情节是指对犯罪裁量决定刑罚轻重应予考虑的各种因素，反映着犯罪的社会危害性或犯罪人的人身危害性的大小。犯罪情节在量刑中的作用，主要是在设立各种法定刑时，分为情节一般、情节严重、情节特别严重。情节加重犯，是指法律上规定的一种犯罪行为由于发生了严重情节，而加重了法定刑，即法定刑升了格的情况。虽然由于在危害结果发生过程中，情节发生了变化而使法定刑升了格，但是犯罪行为没有增加，行为还是一个，只是情节发生了变化，故情节加重犯是一罪而不是数罪。
刑法第238条第1款虽然规定“具有殴打、侮辱情节的，从重处罚”，但条文没有规定情节加重犯的升格刑，故对一些具有情节严重或情节特别严重的案件，刑法第238条就不能很好地体现刑法罪罚相当的精神。笔者认为非法拘禁罪应增加情节加重犯情形，主要包含以下两方面内容：
一是非法拘禁的时间长短应为非法拘禁罪的情节加重犯情形之一。
由于非法拘禁他人或者以其他方法非法剥夺他人人身自由的行为是一种持续行为，即该行为在一定时间内处于继续状态，使他人在一定时间内失去身体自由，不具有间断性，不管这一行为继续多长时间，它还是一个行为，不发生数个犯罪行为的问题，故实施非法拘禁罪的被告人系继续犯，根据刑法第89条规定，非法拘禁罪的追诉期限应从犯罪行为终了之日起计算，这就涉及被告人实施非法拘禁他人的时间持续长短问题。非法拘禁行为，只有达到相当严重的程度，才能构成犯罪。因此，应当根据危害大小、拘禁被害人时间长短等因素来确定非法拘禁行为的性质，即是构成非法拘禁罪还是一般非法拘禁行为，如是一般非法拘禁行为，则适用治安管理处罚条例第22条规定：非法限制他人人身自由，尚不够刑事处罚的，处15日以下拘留200元以下罚款或者警告。由此可见，应从非法拘禁他人时间长短角度制定司法解释，作详细规定，以区分非法拘禁罪与一般非法拘禁行为。
笔者仅从非法拘禁时间角度拟制如下规定：非法拘禁他人或者以其他方法非法剥夺他人人身自由持续达48小时以上的，应判处3年以上7年以下有期徒刑；非法拘禁他人或者以其他方法非法剥夺他人人身自由持续达2小时以上的，应认定为非法拘禁罪，如未达2小时，但具有殴打、侮辱或非法拘禁2人等其他情节的，也应认定为犯罪。
二是多次非法拘禁他人或非法拘禁多人也应为非法拘禁罪的情节加重犯情形之一
行为人为同一目的连续非法拘禁多人的或多次非法拘禁他人的，是否认定为连续犯以一罪论处，如何处罚被告人才能很好地体现刑法罪刑相适应原则是值得研究的。
连续犯是指基于同一的或者概括的故意，连续实施性质相同的数个行为，触犯同一罪名的犯罪。对连续犯以一罪论处还是认定为数罪实行并罚，在法定刑很高（如最高刑为无期徒刑或死刑）的情况下，不会存在很大悬殊，不至于违反罪刑相适应原则，但在法定刑本身不高的情况下，将连续侵犯同种客体的行为均认定为连续犯以一罪论处，则不可避免地违反罪刑相适应原则。非法拘禁罪就如此，因刑法没有对非法拘禁多人或多次非法拘禁他人的行为规定升格的法定刑，如将连续非法拘禁多人的认定为连续犯，仅和非法拘禁1人同样处理，或者是多次非法拘禁他人同1次非法拘禁他人同样处理，必然导致处罚的不合理性。
因此，笔者认为，对于连续非法拘禁多人的或多次非法拘禁他人的情形，应作为情节严重予以处罚，鉴于此，笔者拟制如下规定：行为人非法拘禁或者以其他方法非法剥夺3人以上人身自由的，行为人3次非法拘禁或者以其他方法非法剥夺他人人身自由的，均应判处3年以上7年以下有期徒刑。
三、对涉及刑法第238条第三款有关问题的探讨
刑法第238条第三款规定：为索取债务非法扣押、拘禁他人的，依照前两款的规定处罚。对此规定，笔者认为有下面三个问题值得探讨。
1、对“债务”的理解。有的观点认为债务仅包括民法原理规定的合法之债，如合同之债、连带之债、侵权之债、无因管理之债、不当得利之债等；有的观点认为不仅包括上述合法之债，还包括无法律规定、但根据民间风俗习惯形成的合理债务，如因婚约而形成的聘金等；有的观点认为债务不仅包括合法债务、合理债务9还包括法律不予保护的非法债务，由此引起较大分歧。最高人民法院2000年6月30日颁发法释[2000]19号文件，明确规定：行为人为索取高利贷、赌债等法律不予保护的债务，非法扣押、拘禁他人的，依照刑法第238条的规定定罪处罚。就此问题，笔者完全赞同司法解释的观点，在此不展开论述。
2、对“他人”的认识。笔者认为，只要被告人目的是想通过非法拘禁他人，迫使债务人偿还所欠债务，客观上实施了非法扣押、拘禁不管是债务人本人还是债务人的亲属、朋友或业务上伙伴等的行为，也不管被扣押、拘禁的人（不包括债务人）是否知道有债务存在，被告人的行为就构成非法拘禁罪，即“他人”不仅包括债务人本人，而且包括债务人的亲属、朋友或业务上伙伴等人员，至于被非法拘禁的是婴幼儿、醉酒者、熟睡者或者严重精神病患者都不应影响本罪的成立。
3、为索取债务引起的非法拘禁，被告人索取到的财物超过债务人所欠的债务，甚至明显超过债务人所欠的债务，如何定罪？
笔者认为解决这一问题的关键是要区分非法拘禁罪与绑架罪的关系。非法拘禁罪与绑架罪都是侵犯他人人身自由权利的犯罪，而且绑架罪在客观方面通常表现为非法剥夺他人人身自由的行为，其剥夺的方法与非法拘禁罪没有本质区别，都可以采用暴力、胁迫或者其他方法。但从两罪的区别来看，绑架罪的构成不仅要求有非法剥夺人身自由的行为，而且要求有勒索财物或满足行为人其他不法目的的实行行为，特别是其主观上包含着可能伤害、杀害被绑架人的故意，从而迫使被勒索者为被绑架人的人身安危忧虑而交付财物。非法拘禁罪则是以公开或者半公开的方法扣押他人，剥夺其人身自由，一般不包括杀害或伤害被害人的故意。所以，绑架罪不仅侵犯被害人的人身自由，而且还侵犯了他人的财产权利甚至其他合法权益。正因为这两罪在犯罪构成上有相似之处，司法实践中对于为索债而绑架、扣押债务人或债务人亲属的情况是定绑架罪还是定非法拘禁罪存有争议。
注释5中的被告人孟某某行为的目的已不再单纯是索要赌债，而转化为以索要赌债为名，采取绑架的手段来勒索他人的财物，这一行为符合绑架罪以勒索财物为目的的绑架他人的特征，应定绑架罪，理由是：（1）在主观上，被告人孟某某具有以非法占有他人财物的目的，与绑架罪中以勒索财物为目的的意义性质相同，且客观上实施了劫持人质的行为，符合绑架罪的特征：（2）被告人孟某某虽然具有索取债务及勒索财物的两个故意目的，但索取债务的故意本身不具有违法性，具有违法性的是以索取债务为目的而非法扣押、拘禁他人的行为，所以具有违法性的主观故意只有勒索财物这一目的；（3）这种行为在客观上只实施一种行为，即劫持人质的行为，这种以一个犯罪故意，实施一个犯罪行为，按刑法理论只能构成一罪，故对此种行为两罪并罚是错误的，只能以绑架罪定罪处罚。
需要指出的是，对这类性质的犯罪行为，以绑架罪定罪处罚时，应当注意，只有行为人勒索的钱财明显大于被害人所欠的债务，行为的性质已经超出为索取债务而非法限制他人人身自由的范围，实质上成为以非法拘禁、扣押人质为手段勒索他人钱财。
如果行为人索要的钱财没有超出被害人所欠的债务范围，或者两者相差不大，就不能以绑架罪定罪处罚。
至于行为人索要的钱财与被害人所欠债务的差额有多大，才以绑架罪定罪处罚，现行刑法与有关司法解释均未明确，人民法院在处理具体案件时，应综合考虑被合人实际索要财物的绝对数额是否巨大（数额巨大应以人民币十万元为标准），如索要财物数额虽然巨大，但实际得到的与所欠债务数额相当，则不宜定绑架罪，例乙欠甲七万元人民币，甲通过非法拘禁乙，索要到人民币十二万元，甲不直被认定为绑架罪；索要超出债务本身的财物数额与债务本身的数额差额是否巨大（此差额巨大应以原债务的倍数论，笔者认为超过原债务一倍即可）；是否将所知押的人放走等实际情况，依法认定。
非法拘禁罪与故意杀人罪、故意伤害罪的牵连，通常表现为在非法拘禁过程中，行为人对被害人进行暴力加害，或者行为人用非法拘禁方法故意使被害人因冻饿等原因而死士、受伤等。对于在非法拘禁中对被害人加害的情况，应当注意，刑法第238条第2款明确规定，非法拘禁使用暴力致人伤残、死亡的，依照故意伤害罪、故意杀人罪处罚。因此，一方面对于这种情况只应按一重罪即故意伤害罪或故意杀人罪定罪处罚，另一方面，要注意其适用的条件：必须是在非法拘禁中“使用暴力”且“致人伤残、死亡”。这里的“伤残”不包括轻伤，而是指重伤，但不限于肢体残废的情形，而是包括各种对于人身健康有重大伤害的情形在内。至于上述后一种情况，即行为人目的在于故意伤害、故意杀害被害人，只不过其方法采用了非法拘禁手段，自然按牵连犯的处罚原则，从一重罪定罪处罚，即按故意伤害罪或故意杀人罪定罪。
五、对审理非法拘禁罪中涉及刑事地带民事诉讼问题的理解
笔者在对某地区30起案件进行调研时，主审法官反映一些案件在审理过程中，案件的被害人均有意向提出刑事附带民事诉讼，主要要求精神损害赔偿。根据最高人民法院《关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》（以下简称《规定》）第一条规定：因人身权利受到犯罪侵犯而遭受物质损失或者财物被犯罪分子毁坏而遭受物质损失的，可以提起附带民事诉讼：对于被害人因犯罪行为遭受精神损失而提起附带民事诉讼的人民法院不予受理。非法拘禁案中，犯罪分子侵犯的客体就是被害人的人身权利，且大多伴随被告人有暴力殴打、侮辱被害人的情节，如被害人在被非法拘禁过程中受到犯罪分子的暴力殴打造成一定的身体伤害（重伤以下，刑法第二百三十八条第二款规定：致人重伤、致人死亡的，非法拘禁罪则转化为他罪，不属本文讨论之内），或者被害人的财物被犯罪分子毁坏而遭受物质损失的，被害人向人民法院提起刑事附带民事诉讼是可以得到支持的，但对于精神损害赔偿，《规定》明确规定不予受理，主要是犯罪行为对被害人造成的精神损害，通过确定被告人的行为构成犯罪并判处其一定的刑罚，这本身就是对被害人的一种抚慰，如果允许被害人对犯罪行为造成的精神损害提起附带民事诉讼，因所有的犯罪行为对被害人都会造成一定的精神损害，所有的刑事案件都能提起附带民事诉讼，这显然不符合立法旨意。
注释与参考文献
陈浩然著《理论刑法学》．上海人民出版社，2000年5月第1版，第293-294页。
高铭暄著《刑法问题研究》，法律出版社，1994年6月第1版，第173-178页。
行为人非法拘禁他人的时间长短对认定非法拘禁罪是否有影响，司法实践界、学术界颇有争论，笔者认为主要有二种观点具有代表性，一是认为：时间持续的长短不影响法拘禁罪的成立，只影响量刑，但时间过短、瞬间性剥夺人身自由的行为，则难以认定成立本罪，此观点见高等政法院校规划教材《刑法学》（修订版故乡599页，苏惠渔主编，中国政法大学出版社1997年7月第1次修订版。二是认为：非法拘禁他人时间较长的；多次非法拘禁他人或者非法拘禁多人，造成很坏影响的；非法拘禁造成其他严重后果的等，应以非法拘禁罪论处，此观点见国家法官学院系列教材《中国刑法教程》第468-469页，祝铭山主编，中国政法大学出版社1998年10月第1版。
最高检察院《关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定（试行）》（1999年9月9日）第三条规定：国家机关工作人员利用职权非法拘禁地人持续时间超过24小时：3次以上非法拘禁他人，或者一次非法拘禁3人以上的，应予立案。笔者认为此立案条件过宽，不利于打击国家机关工作人员利用职权进行非法拘禁犯罪。
这种情况为数不少，实践中以非法拘禁罪或绑架罪或两罪并罚处理的均有。如被告人孟某某伙同他人，将只欠其9900元赌债的岳某某非法扣押后，向岳的亲属索要3万元的行为，被以绑架罪定罪处罚，案件详见最高人民法院刑事审判第一庭编《刑事审判参考》2000年第5辑（总第10辑），第31-41页。最高人民法院研究室李兵认为：行为人为索要明显超出债务数额的财物而非法扣押、拘禁他人的，因其行为已带有“借助机勒索”的性质，可以依照绑架罪定罪处罚，见最高人民法院刑事审判第一庭编《现行刑事法律司法解释及其理解与适用》，中国法制出版社2001年5月第1版，第787-788页。
黄金森《探析绑架罪的几个问题》．《福建审判》2000年第2期，第16页。
熊选国：《（关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定）的理解与适用》，载最高人民法院刑事审判第一庭编《刑事审判参考》2001年第4辑，第59页。
原标题：对非法拘禁罪几个问题的探讨
作者：陈金鑫 薛林
来源：法律信息网
牛律师刑事辩护团队编辑
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