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叛逃罪刑辩百科

国家机关工作人员在履行公务期间，擅离岗位，叛逃境外或者在境外叛逃，危害中华人民共和国国家安全的行为。这种行为会直接或间接造成国家的损失，严重危害国家安全，这种行为即叛逃罪。

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如何理解“擅离岗位叛逃境外或在境外叛逃”？

2015/8/21 18:11:29 来源：刑辩力机构律师网浏览次数：944次
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叛逃罪是我国新刑法规定的重要的危害国家安全的犯罪。根据刑法，叛逃罪是国家机关工作人员或者掌握国家秘密的国家工作人员在履行公务期间，擅离岗位，叛逃境外，或者在境外叛逃，危害中华人民共和国安全的行为。为适应新刑法颁布后的需要，为深入研究叛逃罪，本文就叛逃罪若干重要的问题谈谈自己的看法。

一、关于叛逃罪的构成中的问题

1．如何理解“在履行公务期间”？

在现代汉语中，所谓“公务”，即公共事务。“履行公务”就是执行公共事务、处理公务。据此，严格意义上的“在履行公务期间”就是执行公共事务、处理公共事务期间，即国家机关工作人员、掌握国家秘密的国家工作人员上班期间、出差期间、执行任务期间，如巡警执勤，有论者指出：叛逃罪规定“在履行公务期间”要件是不恰当的，认为行为人在境外出差或者工作期间叛逃的，可以把其在境外整个期间，包括下班休息时间在内，都理解为履行公务期间，但是，行为人在境内叛逃，很多情况下是在下班后或休假期间叛逃的，不在上班、出差等“履行公务期间”进行，不符合“在履行公务期间”要件，依法不构成犯罪，但依理应构成犯罪，认为上述规定自相矛盾，并建议取消“在履行公务期间”要件。无疑，上述观点有一定道理，但是，假如取消叛逃罪中的“在履行公务期间”要件，恐不符合叛逃罪的立法精神。立法机关对叛逃罪的立法是比较慎重的，一方面国家要规定叛逃罪，叛逃罪是1996年12月的刑法草案被写人的，此后的草案都予以保留，直至新刑法公布，另一方面又要控制打击面。1996年12月的刑法草案对叛逃罪的表述是“背叛国家、投靠境外机构、组织，实施危害中华人民共和国安全的行为”。1997年1月的刑法草案对叛逃罪的表述是“投靠境外机构、组织，实施危害中华人民共和国国家安全的。”1997年2月的刑法草案将叛逃罪的表述修改为现在这样。从刑法草案的修改我们可以看出，叛逃罪是由不规定“在履行公务期间”要件到规定这一要件的。规定“在履行公务期间”的立法意图只能认为是控制刑罚打击面。怎样既满足打击叛逃罪的现实需要，又忠实于立法意图？我们认为，答案是对“在履行公务期间”进行扩大解释。所谓扩大解释，是指根据立法者制定某一刑法规定的立法意图，结合社会的现实需要，将该规定所涵有的词义在解释对象所涵有的最大词义范围内将词义扩大到更广的范围所进行的解释。扩大解释不同于类推解释，所谓类推解释是超越解释对象所涵有的词义所进行的解释。有论者认为，可以将“在履行公务期间”理解为国家机关工作人员具有国家机关工作人员身份期间。我们认为，这种解释就是类推解释，不符合扩大解释的合法性原则、以政策为指导原则、合理性原则、整体性原则、明确性原则，在实质上取消了“在履行公务期间”要件，不符合立法意图。有论者认为，“在履行公务期间”从时间因素上原则上应当指国家机关工作人员或者掌握国家秘密的国家工作人员任职起到解职止这段期间。我们同意上述意见，履行公务既可以被理解一种行为，也可以被理解一种状态。履行公务作为一种行为，履行公务期间就是上班期间、出差期间或者执行任务期间：履行公务作为一种状态，是与行为人担任公职相联系的。履行公务期间是国家机关工作人员或者掌握国家秘密的国家工作人员担任公职期间。这样，不仅行为人上班期间、出差期间、执行任务期间是履行公务期间，而且除行为人实际上不履行职权期间，如离职学习超过一年，都是履行公务期间。根据扩大解释后的“履行公务期间”，国家机关工作人员和掌握国家秘密的国家工作人员在担任公职并正常履行职责期间在国内叛逃，危害国家安全的，构成叛逃罪。国家机关工作人员和掌握国家秘密的国家工作人员在国外考察、访问、项目交流等期间叛逃，危害国家安全的，也构成叛逃罪。但不在正常履行职责期间，如因健康原因长期病休在家，叛逃的，不构成叛逃罪。

2．如何理解“擅离岗位叛逃境外或在境外叛逃”？

有一种观点认为，擅离岗位是指未经主管部门批准，离开自己工作岗位或者工作的地方的行为。我们认为，对“岗位”如此理解似乎狭窄了些。所谓“岗位”原指军警守卫的地方，现泛指职位，所谓“擅离”指行为人自作主张离开。这样，“擅离岗位”应指未经批准自作主张离开所在的职位。有论者认为，“擅离岗位”是不必要的规定，只要是国家机关工作人员、掌握国家秘密的国家工作人员在履行公务期间叛逃的，就应构成叛逃罪。我们基本同意上述观点。实际上，叛逃行为与擅离岗位具有包涵关系，叛逃必然要擅离岗位，擅离岗位行为是叛逃行为的一个组成部分。何为“叛逃”？在《现代汉语词典》中，“叛”是背叛的意思。“逃”为逃离的意思。叛逃是“叛”与“逃”的结合，单纯的逃离行为不是叛逃，如行为人羡慕境外生活私自偷逃出境。叛逃是否是背叛我方，投奔敌方？叛逃罪是由1979年刑法的投敌叛变罪分解而来的。这所以要分解投敌叛变罪，是因为在和平时期敌我界限不易划分，对叛逃行为一律以投敌叛变罪定罪未必合适，而以叛逃罪定罪更合理。结合立法意图，我们认为，应将“叛逃”理解为背叛我方，投靠境外组织或机构。这里的境外组织或机构指敌我性质不明的组织或机构。如果行为人投靠的组织或机构是我敌对组织或机构，对行为人的行为应认定为投敌行为。“叛逃境外”指行为人通过非法途径出境投奔境外组织或机构。“在境外叛逃”指行为人合法出境后在境外投奔境外组织或机构。如果行为人没有投奔外组织或机构的行为，不能认定为叛逃行为。如国家官员周某随团出国考察，到某国后，周某偷偷离开考察团，滞留某国，靠打工谋生。后该国国行为人非法入境将其遣返。在此案中，尽管行为人借出国之机逃向外国，但未投奔境外组织、机构，因此，不构成叛逃罪。

3.如何理解“危害中华人民共和国安全”？

刑法规定，构成叛逃罪必须以“危害中华人民共和国安全”为要件。如何理解“危害中华人民共和国安全”？第一种观点认为，行为人在履行公务期间，擅离岗位，叛逃境外或者在境外叛逃，就是具有危害中华人民共和国安全性质的行为。第二种观点认为是指向境外的组织或机构表明或表示自己已背叛了自己的国家，愿意为境外组织或者机构从事危害中华人民共和国安全的行为。第三种观点认为。“危害中华人民共和国安全”是指《中华人民共和国国家安全法》中规定的行为，即指境外机构、组织、个人实施或者指使、资助他人实施的，或者境内组织、个人与境外机构、组织、个人相勾结实施下列危害中华人民共和国国家安全的行为：（1）阴谋颠覆政府、分裂国家、推翻社会主义制度的；（2）参加间谍组织或者接受间谍组织及其代理人的任务的；（3）窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密的；（4）策动、勾引、收买国家工作人员叛变的；（5）进行危害国家安全其他活动的。按照第一种观点，行为人投奔境外组织、机构就是危害国家安全的行为。这种观点的可取处在于对“危害中华人民共和国安全”的理解不拘于严格的字面含义，不足之处在于使“危害中华人民共和国安全”虚化，让人以为该要件无存在的必要。尽管行为人投奔境外组织、机构违背了公民个人对国家的忠诚义务，但如果行为人只有投奔境外组织、机构的行为，而没有实施对国家安全危害的行为，追究行为人的刑事责任不合适。第三种观点的可取处在于肯定了“危害中华人民共和国安全”要件规定的实在价值，不妥之处在于对要件的含义完全照搬了有关法律的规定，其结果是认为叛逃罪为逃离国境的犯罪与危害国家安全的犯罪的结合，如与背叛国家罪、间谍罪的结合，罪刑不相适应，叛逃罪最高刑罚为10年有期徒刑，而间谍罪的最高刑罚是死刑。我们认为，确定“危害中华人民共和国安全”的含义要充分反映立法意图。无疑，背叛国家、窃取国家秘密情报等是危害国家安全的一种犯罪行为，但是，危害国家安全的行为不限于这几种严重行为。事实上，危害国家安全的行为有轻重程度之分、因此，不能将对危害国家安全的理解限制在背叛国家、窃取国家情报等方面。既然刑法规定了背叛国家罪、分裂国家罪、间谍罪等犯罪，行为人投奔境外组织、机构，阴谋颠覆国家政权、分裂国家、参加间谍组织等应依相应罪名定罪，而不能依叛逃罪定罪。基于此，我们认为第二种观点比另两种观点都有进步，但是，我们也不同意第二种观点。第二种观点认为“危害中华人民共和国安全”是一种承诺。就“危害中华人民共和国安全”的内容而言，第二种观点与第三种观点是相同的。按这种观点，如果行为人不作“危害中华人民共和国安全”的承诺，即便行为人叛逃境外组织、机构，也不构成犯罪。这显然有放纵犯罪的嫌疑，且加大了侦查机关的侦查难度。我们认为叛逃罪中的“危害中华人民共和国安全”是一种危险结果，是一种抽象的危险结果。在大陆法系中，按照危害的表现，分为实害犯与危险犯。以法益侵害的现实未发生、侵害发生的危险为处罚根据的犯罪，称为危险犯。危险犯，根据侵害的慨然性程度，又区分为具体的危险犯与抽象的危险犯。以发生侵害法具体的危险为要件的犯罪，是具体的危险犯，以形式上充足构成要件的事实发生，就认为存在对法益侵害的危险的犯罪，是抽象的危险犯。与前面的观点不同的是，我们不认为“危害中华人民共和国国家安全”是犯罪行为，而认为是一种犯罪结果。根据抽象的危险犯概念，行为人只要在履行公务期间，叛逃境上或在境外叛逃的，造成“危害中华人民共和国安全”的危险结果的，就构成叛逃罪。如何判断行为人造成“危害中华人民共和国安全”的危险结果？首先要看行为人投奔的境上组织或者机构的性质。如果行为人投奔的组织或机构是与我国不友好的组织或机构，可以认定行为人要造成危害国家安全的危险后果。其次，要看行为人投奔境外组织、机构的目的。如果行为人投奔境外组织、机构具有危害国家安全目的，可以认定行为人有造成危害国家安全的危险。最后，要看行为人投奔境外组织或机构的形式。如果行为人为讨好境外组织或者机构，携“礼”叛逃，可以认定行为人叛逃具有危害国家安全的危险。

二、本罪的司法认定

（一）叛逃罪与其他相近罪的界限

1．叛逃罪与投放叛变罪的界限

投敌叛变罪是指中国公民背叛祖国，投奔、投靠敌人或者在被捕、被俘后变节投敌的行为。叛逃罪实际上是从投敌叛变罪分解而来的。但是两罪的区别是很明显的。首先，两罪主体不同，叛逃罪是特殊主体，即只限于国家机关工作人员、掌握国家秘密的国家工作人员，而投敌叛变罪的犯罪主体是普遍主体，只要是我国公民，年满16周岁，具有刑事责任能力者皆可构成。其次，两罪客观方面表现不尽相同，投敌叛变除主动投敌的行为外，还包括与敌人勾结后潜伏在我内部伺机进行活动的行为、被捕、被俘后变节投降的行为、率领武装部队人员、人民警察、民兵投敌叛变等多种表现。再次，两罪犯罪对象不同。投敌叛变罪要求行为人投奔、投靠的对象必须是“敌人”。而叛逃罪要求行为人投奔、投靠的对象是境外机构、组织。

2．叛逃罪与军人叛逃罪的界限

军人叛逃罪是指军人在履行公务期间，擅离岗位，叛逃境外或者在境外叛逃，危害国家军事利益的行为。叛逃罪与军人叛逃罪在客观方面、主观方面均相同，主要区别是，其一，犯罪主体不同，而军人叛逃罪的主体限于军人，即中国人民解放军的现役军官、文职干部、士兵及具有军籍的学员和中国人民武装警察部队的现役警官、文职干部、士兵及具有军籍的学员以及执行军事任务的预备役人员和其他人员。其二，两罪侵犯的客体也不尽相同，叛逃罪侵犯的客体是国家安全利益，含国家军事安全利益，因为非军人叛逃也可能危及国家军事安全利益；军人叛逃罪侵犯的客体是国家军事安全利益。叛逃罪与军人叛逃罪是法条竞合关系，根据特别法优于普通法的原则，国家军事机关工作人员或者具有军籍并掌握国家秘密的其他国家工作人员叛逃的，应以军人叛逃罪论处。

3.叛逃罪与偷越国（边）境罪的界限

偷越国（边）境罪是指违反国边境管理法规，非法出入国（边）境的行为，有的行为人叛逃是采取偷越国（边）境的方法进行的，因此两罪在客观方面有相似之处，但是，两罪的区别还是很明显的。首先，两罪犯罪主体不同。叛逃罪犯主体是特殊主体，而偷越国（边）境罪犯罪主体是一般主体，包括外国人、无国籍人。其次，两罪主观方面的内容不同。构成叛逃罪的行为人偷越国（边）境的目的在于投靠境外机构、组织，而构成偷越国（边）境罪的行为人目的是偷越国边境。再次，两罪侵犯的客体不同。叛逃罪侵犯的客体是国家的安全利益，而偷越国边境罪侵犯的客体是国边境管理秩序。最后，两罪客观方面不尽相同。叛逃罪在客观上不仅包括偷越国边境叛逃境外行为，而且包括在境外叛逃的情况，偷越国（边）境罪在客观方面表现为偷越国边境行为。两罪之间可能具有牵连关系，应按重罪即前罪论处。

（三）叛逃罪的罪数认定

实践中，有的行为人因实施了贪污、贿赂等犯罪行为，为了逃避法律制裁而逃往境外投靠境外组织或机构或在境外叛逃。关于这一类的叛逃行为的罪数认定，观点分歧不大，多数人认为，此类叛逃行为应认定为数罪。因为行为人叛逃前所实行的犯罪行为是符合另一犯罪构成的犯罪行为，如行为人实施了贪污行为，为了逃避法律制裁而叛逃，对此应认定为叛逃罪与贪污罪。关于叛逃罪罪数认定的疑难点集中以下方面：其一，行为人为叛逃而进行犯罪，应定一罪，还是数罪？其二，行为人叛逃后实施危害国家安全的行为，应认定为一罪，还是数罪？

1．行为人为叛逃而进行犯罪，应定一罪，还是数罪？

行为人为叛逃而犯罪。如行为人为了取悦境外组织，以窃取、刺探、收买的方式获取国家秘密，是定一罪，还是数罪？一种观点认为应定为一罪，因为叛逃罪的成立以“危害中华人民共和国安全”为必要的，有论者认为这里的是指《中华人民共和国国家安全法》中规定的行为，即指境外机构、组织、个人实施或者指使、资助他人实施的，或者境内组织、个人与境外机构、组织、个人相勾结实施的危害中华人民共和国国家安全的行为，如背叛国家的行为。另一种观点认为应认定为数罪，因为为叛逃而进行的犯罪实质是既实施了叛逃罪，又实施了其它罪，只是因为叛逃行为与行为人实施的其它行为存在牵连关系，因此，其犯罪形态是牵连犯。如行为人为了叛逃而伪造公文、证件、印章。我们同意第二种观点，认为行为人为叛逃而进行犯罪，应定数罪。叛逃罪中的要件应认为是一种危险结果，而不宜理解为犯罪行为。根据我国刑法，叛逃罪有两档法定刑：其一，5年以下有期徒刑；其二，5年以上10年以下有限徒刑。叛逃罪的是最高刑为10年有期徒刑。在危害国家安全罪中，叛逃罪的最高刑较低。危害国家安全罪中的背叛祖国罪、为境外窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密、情报罪的刑罚都达到死刑。认为叛逃罪中的“危害中华人民共和国安全”包括背叛祖国行为、为境外窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密、情报的行为不符合逻辑。叛逃行为不包涵为叛逃而实施的诸如窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密、情报行为。因此，如果行为人本不掌握国家秘密而采用非法手段获取国家秘密以投靠境外组织、机构的，其行为已经超出叛逃罪范畴，应以叛逃罪和为境外窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密、情报罪实行并罚。行为人采取犯罪手段叛逃境外的，如果该手段为叛逃境外所必需，如伪造公文、证件、印章以蒙混出境的等等，则属于牵连犯，按择一重罪论处的原则以叛逃论。如果行为人劫持航空器或者劫持只、汽车叛逃的，则属于数罪，应予并罚。如果行为人为了向境外组织、机构邀功访赏而携带其掌握的国家秘密叛逃的，其行为仍然属于叛逃罪范畴，应以叛逃罪一罪处理。

2．行为人叛逃后实施危害国家安全的行为，应认为为一罪，还是数罪？

行为人叛逃后实施危害国家安全的行为，如实施煽动颠履国家政权、接受境外组织、机构的指使，窃取、刺探、收买国家秘密、情报，应认定为一罪，还是数罪？我们认为应认定为数罪。理由有两点：其一，叛逃罪刑罚较低，根据罪刑相适应原则，叛逃罪的罪质不可能包涵为境外窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密、情报罪，为境外窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密、情报罪的最高刑是死刑。其二，叛逃罪中的“危害中华人民共和国国家安全”要件是叛逃罪的危险结果，不是行为要件，因此，行为人实施的危害国家安全的行为，宜认为是叛逃罪构成以外的行为。

三、关于叛逃罪的刑罚适用

刑法第109规定：国家机关工作人员在履行公务期间，擅离岗位，叛逃境外或者在境外叛逃，危害中华人民共和国安全的，处5年以下有期徒刑、拘役、管制或剥夺政治权利；情节严重的，处5年以上10年以下有期徒刑。如何认定叛逃罪的“情节严重”？我们认为可从以下几个方面着手：第一，看行为人的身份，行为人职位的高低、职务的重要程度往往与其叛逃行为的危害性直接相关，一般而言，身居高位者由于其地位较高，往往掌握较多国家秘密和国家政治经济等方面的情报资料，而且一旦叛逃，在国内国际均会造成较大不良影响，所以危害较大。有的行为人虽然未必担任很高的领导职务，但其职位非常重要，如国家机关保密工作者、外交官等，其一旦叛逃，危害也较大，因此，职位高者、职务重要者叛逃，应认为情节严重。第二，看叛逃行为带来的一些直接后果，有的掌握我国经济情报的行为人一旦叛逃，往往会给国家造成直接的经济损失，比如透露我国向处于保密阶段的大宗采购计划，就会导致外商趁机哄抬价格。有的行为人由于掌握国家秘密，一旦叛逃，正在进行中的计划就可能需要作出重大修改，甚至废弃。行为人叛逃所带来的危害后果越严重，其情节越严重。第三，看行为人叛逃投奔的对象。一般来说，行为人叛逃投奔的对象不同，行为人叛逃所带来的危害后果也不同，如果行为人叛逃投奔的对象是与我极不友好的组织，行为人叛逃对我安全利益所造成的威胁、危害比投奔其他组织要大。反之则小。