2013年1月1日起实施的新《刑事诉讼法》第37条有关辩护律师会见的规定，与1996年《刑事诉讼法》相比，主要有四点变化：一是简化了律师会见程序，律师凭“三证”就可以会见，并明确了看守所48小时内安排会见的义务；二是赋予了律师在审查起诉阶段向犯罪嫌疑人、被告人核实证据的权利，而且会见过程不被监听；三是缩小了经批准会见的案件范围，以列举方式将其限制为危害国家安全、恐怖活动、特别重大贿赂等三类犯罪案件；四是明确了律师同被监视居住的犯罪嫌疑人、被告人会见的权利。这些规定是中国刑事辩护制度发展进程中的又一个里程碑，对于保障犯罪嫌疑人、被告人的辩护权，完善刑事辩护制度具有重要意义。新法实施以来，笔者一直对刑事辩护律师会见制度的执行情况进行观察，先后对东北、东南沿海和中西部6省份部分地区律师会见情况做了深入了解。笔者认为，新法实施以来的律师会见情况总体是好的，从制度上解决了长期以来存在的律师“会见难”痼疾，基本实现了立法目的。但也存在一些不容忽视的问题，需要研究解决。

一、新法实施后辩护律师会见存在的主要问题

（一）律师会见被监视居住人的难度相对增大

据笔者了解，新法实施后被拘留、逮捕的犯罪嫌疑人、被告人一般能做到24小时内送看守所羁押，大部分情况下看守所也能保障律师提出会见申请后48小时内安排会见。但对于被采取监视居住的犯罪嫌疑人、被告人，会见情况并没有得到相应改善。从笔者调研情况看，被监视居住人会见保障情况总体水平不高，特别是被指定居所监视居住人，侦查阶段律师一般难以会见当事人。拒绝会见的理由主要是：被指定居所监视居住人涉嫌危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪或者特别重大贿赂犯罪，会见可能有碍侦查。实践中，被指定居所监视居住人不被允许会见有泛化趋势，涉嫌上述三类犯罪被作为拒绝律师会见的主要理由，甚至不属于此三类案件的，或者虽涉嫌贿赂犯罪但并未达到特别重大程度的，办案机关也往往以上述理由拒绝会见被监视居住人。

（二）“三类案件”的批准会见权存在滥用现象

新《刑事诉讼法》第37条规定，危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪及特别重大贿赂犯罪案件等“三类案件”在侦查期间辩护律师会见被羁押的犯罪嫌疑人的，应当经侦查机关许可。新法在规定律师凭三证就可以会见的同时，之所以为“三类案件”在会见问题上开了个“口子”，主要是考虑到此三类犯罪涉及到国家安全和反腐斗争，犯罪活动的社会危害性大，侦破工作往往十分困难。根据调研了解，对于“三类案件”的会见，大部分办案机关的做法是妥当的，在保障侦查工作的同时也兼顾了对犯罪嫌疑人会见权的保障。但也有的地方在律师会见问题上做文章，形成了一种只要是贿赂案件就均以案件“特别重大”为由限制律师会见的现象。甚至有的地方还违法扩大了经许可会见案件范围，对涉嫌抽逃出资罪的，也要求看守所禁止律师会见。[1]更有甚者，在“三类案件”犯侦查期间一律禁止会见，将需要批准的会见变为了侦查阶段“禁止会见”。

（三）个别办案机关违法变更羁押场所规避律师会见

在调研中，笔者还发现了一种违法变更羁押场所以规避律师会见的新做法，且这一做法多发生在职务犯罪案件中。如有的地方为了保障“侦查效果”，将职务犯罪嫌疑人不放在普通的看守所羁押，而是放在军队看守所羁押。更有甚者，不仅在侦查期间，而且在整个诉讼过程中始终将犯罪嫌疑人羁押在军队看守所，使“临时羁押”军队看守所变成了“长期羁押”军队看守所。[2]这种做法不但对犯罪嫌疑人、被告人不公正，而且由于往往伴随变更羁押地点不及时通知的违法行为，侵犯了近亲属的知情权，给律师会见造成了诸多不便。

（四）看守所保障水平低成为制约律师会见的短板

调研中，笔者还发现，当前看守所的硬件保障水平不高也成为制约律师会见的重要因素。长期以来，由于律师会见不畅，看守所为律师会见所提供的物质保障是低水平的。新《刑事诉讼法》实施后，律师会见数量激增，与原来低水平的物质保障产生比较严重的冲突。尽管各地看守所纷纷扩、改建会见室，努力提高律师会见保障水平，但仍存在部分看守所硬件设施建设难以满足律师会见的情况。如有的看守所律师会见室配置严重不足，律师会见室与讯问室配置比例严重失衡。有的看守所律师会见室隔音效果差，无法保障律师与在押人员交流的保密性。还有的看守所律师会见室设施简陋，与讯问室设施保障水平存在较大差距等等。

（五）律师会见权受到侵害时仍缺乏有效救济

新《刑事诉讼法》第47条为辩护律师设置了救济程序，人民检察院刑事诉讼规则对这一救济程序又做了细化。根据这些规定，当辩护律师的会见等诉讼权利受到侵害时，有权向同级或上一级检察机关申诉或者控告，检察机关应当及时审查，并通知有关机关纠正。新法实施以来，各级检察机关积极发挥法律监督职能，为维护律师会见权提供了比较及时的救济。但是，情况也并不乐观。一方面，由于该救济程序没有具体的审查程序、审查期限以及“纠正通知”缺乏硬性效力，律师对处理结果不服时缺乏申诉复议程序，实践中效果并不理想。另一方面，对于检察机关侵犯律师会见等诉讼权利的审查，该程序表现为一种自上而下的“行政式”处理方式，程序中立性不足，公信力受到一定质疑。

二、辩护律师会见问题之原因

（一）旧问题和新矛盾并存交织

从表现上看，当前的律师会见问题，既有长期存在的老问题，又有新法实施后产生的新情况，且两者相互交织并存，具有复杂性。如被监视居住人的“会见难”问题，违法扩大经批准会见案件范围，都是2012年修改刑事诉讼法之前长期困扰律师会见的老大难问题。修法后，这些问题在大多数案件中得到缓解。但其中也有一些问题由于“会见难”问题得到缓解而显得更为突出，被监视居住人的会见难问题就属于这种情况。修法前由于办案机关极少适用监视居住措施，因此被监视居住人会见难的问题并不突出。修法后，由于立法将监视居住塑造为羁押替代措施，监视居住措施适用比例上升，被监视居住人的会见难问题便凸显出来。同时，新法实施也给律师会见造成了新的问题，包括看守所对律师会见的物质保障不足、律师会见权救济机制不完善以及个别办案机关违法变更羁押场所规避律师会见等。修法前，这些问题或者不存在或者不突出，由于律师会见本身就很难，会见时办案机关还可以派人在场，律师介入对办案影响不大，因此办案机关没有必要将犯罪嫌疑人转移到军队看守所进行羁押。由于律师会见需求总体不大、时间要求不高，看守所的低水平物质保障也能应付。同样，由于律师会见已经很难，较少有人进一步关注会见权救济程序是否完善。新法实施后，由于律师会见总量增加、及时性要求增强、介入时间提前，侦查机关压力巨大，因此个别侦查机关开始想方设法规避或推迟律师在侦查阶段介入诉讼，看守所的物质保障短板也日益凸显，对律师会见等诉讼权利的救济也越来越受到社会各界的关注。

（二）立法不足与法律适用不规范交互影响

从原因上看，当前律师会见问题的形成，既有立法上的先天不足，也有司法理念未及时跟进，司法权运行机制不完善，司法行为不规范甚至司法者故意违法的问题。而且立法不足往往为个别司法者所利用，以“合法”形式掩盖了禁止或限制律师会见行为的“非法性”。如指定居所监视居住人的会见问题，新《刑事诉讼法》第37条第5款规定：辩护律师同被监视居住的犯罪嫌疑人、被告人会见、通信，适用第1款、第3款、第4款的规定，旨在“一揽子”解决辩护律师会见被羁押、被监视居住人问题。但由于该法又规定了指定居所监视居住一般只能适用于涉嫌危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪或者特别重大贿赂犯罪“三类案件”，律师会见必须经办案机关批准，这就实际上形成了监视居住会见上的例外情形。加之实践中指定居所监视居住更方便办案、成本也比较低，受到办案机关的青睐，适用率高于一般的监视居住措施。由此，导致实践中出现了被羁押人容易会见而被监视居住人却难于会见的“倒挂”现象。由于新法实施后对被羁押人的会见成为比较容易的事情，而限制人身自由程度小于羁押的被监视居住人的会见却难以实现，这一现象既在法理上说不通，也难以落实新《刑事诉讼法》对提高人权保障水平的要求。又如“三类案件”的会见问题，新法规定律师会见需要经过批准，但没有明确侦查机关“必须保障其侦查期间会见权”的义务，由此就为个别侦查机关限制律师会见甚至禁止律师会见提供了可以利用的空间，导致了对此三类案件批准会见权的滥用。

（三）立法理念与司法实践仍有错位

从深层原因看，辩护律师会见出现的各种问题是由立法理念与司法实践仍存在一定错位引起的，这是我国立法与司法之间长期存在的一种不和谐现象。从立法理念上看，法律具有一定超前性、引领性是科学、也是必要的，尤其是对于我国当前的社会发展形势和法治建设进程。但同时，这种超前性又必须是有限度，不能过于超越当前司法实践，否则就会欲速而不达，甚至还会导致办案机关规避立法，立法与司法“两层皮”，甚至在实践中搞变通，“潜规则”大行其道。为提高人权保障水平，让立法“更好看”一些，新《刑事诉讼法》将辩护律师介入案件时间提前到侦查阶段，且规定会见时不被监听，并赋予了律师侦查阶段“了解案件有关情况”的权利。这些规定有利于保障律师会见的秘密性，有利于辩护方及时掌握办案机关对犯罪事实、罪名以及相关证据的认定情况，也符合联合国《公民权利和政治权利国际公约》和《经济、社会及文化权利国际公约》中关于公正审判的基本要求。

但当前我国办案机关打击犯罪能力不高，侦查手段严重不足也是事实，加之涉恐、涉毒、洗钱、腐败等有组织甚至跨国型犯罪在证明上又极具特殊性，新法实施后侦查机关面临着巨大的办案压力，在侦破犯罪和保障人权上存在着难以平衡的困境。以公职人员的贿赂犯罪为例，一方面，新法要求检察机关使用技术侦查手段只能借助于公安或国家安全机关，实践中检察机关通过技术侦查获取贿赂犯罪案件证据的效率和效果不理想，侦查工作仍主要依靠讯问获取口供。另一方面，贿赂犯罪的证据往往具有“一对一”特点，受贿或行贿人的翻供对定罪影响极大。加之我国目前律师队伍职业素质还不高，律师介入后由于“会见不规范”甚至在会见中实施违法行为引起的翻供比率相当高，这就直接影响了对贿赂犯罪的打击。因此，实践中在办案指标压力和办案手段不足的双重压力下，有的地方办案机关以“三类案件”为由拒绝律师在侦查阶段介入职务犯罪或经济犯罪案件，有的拒绝律师对指定居所监视居住人的会见，有的甚至不惜冒着违法的危险将犯罪嫌疑人转移到管理还相对不规范的军队看守所羁押以规避律师会见。这些做法虽不符合立法精神和要求，但办案机关有说不出的苦衷和不得已的一面。试想，如果法律能给予办理此类案件的侦查机关更多的侦查手段，或在此类犯罪的证明上规定部分举证责任倒置或明确一定条件下的不利推定规则，还有哪个侦查机关愿意去故意违法呢？这些问题，不是仅仅靠转变执法理念、严格规范执法就能解决的。毕竟，侦查机关还要履职，还要打击犯罪。因此，新法在给办案机关“带上镣铐”的同时，也应再给其增加一把利剑。否则，在无法完成打击犯罪职责的情形下，一味要求办案机关保障人权既不现实，也有违基本的诉讼规律。

三、破解当前辩护律师会见问题的几点设想

（一）完善打击犯罪和律师会见的立法规定

律师会见问题的成因是复杂的，既有立法上的，也有司法上的，但笔者认为在所有的原因中，最根本的原因还是侦查机关侦查能力不高，是侦查机关“不自信”或者根本“无法自信”的问题，由此办案机关通过限制律师会见的权利来保障案件的侦破。因此，笔者主张，在解决律师会见问题上不能再遵循“头痛医头、脚痛医脚”的思路，而应在提高刑事诉讼人权保障整体水平的同时，把提高打击犯罪的能力，特别是提高打击特别严重犯罪的能力放到更加突出的位置。可以考虑从刑事实体法、刑事诉讼法两方面完善立法。刑事实体法上，通过改变特别严重犯罪的罪状，以减少证明对象的方式减轻指控机关的举证负担。程序法上，应从侦查手段、证明责任等方面对特别严重犯罪案件规定比较“宽松”的条件。如可以适当降低和延长对国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、特别严重贿赂犯罪等案件适用技术侦查、秘密侦查手段的条件和期限，明确被告人对部分案件事实负有举证责任，特定条件下可以做不利于被告人的推定等，通过修改立法增加打击能力或减轻打击难度提升对特定类型的特别严重犯罪的打击力度。同时，还要完善律师会见的相关规定，通过修改立法或制定司法解释的方式，细化“三类案件”律师会见许可的情形和条件，在提升打击犯罪能力的同时逐渐放宽对律师会见的限制。这样既可以做到有力打击犯罪，又可以促进人权保障条款的落实，还有利于我国良好国际形象的塑造，是解决律师会见问题的根本之策。

（二）健全律师会见权的保障和救济机制

“无救济即无权利。”要想使律师会见权落到实处，必须为其设置权利保障和救济机制。设置律师会见权的保障机制，就是要将保障律师会见明确为相关办案机关、办案人员的法律义务，将严重侵犯律师会见权所取得的证据纳入非法证据排除规则适用范围，并相应追究有关人员的责任。可以考虑在相关法律法规中完善对司法工作人员违法阻碍律师会见的监督性规定，严禁司法人员以案件特殊为由拒绝律师会见，对于对律师会见过程进行监听、在律师会见过程中进行干扰的行为，明确办案人员的行政责任，情节严重的，要依相关渎职罪名追责。同时，在程序法上为侵犯律师会见权的违法行为设置不利程序后果，对于侦查机关非法剥夺、限制律师会见权的，或者没有正当理由拖延律师会见时间的，在拖延期间所取得的被追诉人口供不得作为起诉和判决的根据。对律师会见进行监听的，该监听结果不得用作不利于被追诉人或律师的证据等。同时，还要完善律师会见权的救济程序。这方面国外有比较成熟的经验，如在日本，“辩护人可以提出会见，接受指定会见或对此提出准抗告，辩护人也可以对不当指定会见提起国家赔偿请求诉讼”。而且国外对于侵犯会见权的救济一般是向法院提出的。相对而言，我国是靠检察机关的法律监督来维护诉讼程序合法性的，因此将救济律师会见权的责任委以检察机关是符合我国国情的，下一步主要应考虑细化救济程序设置，增加程序的可操作性，以充分发挥检察机关对律师会见的救济和保障作用。当然，也应当在适当时机考虑对此程序进行一定程度的改造，如对于律师认为检察机关侵犯其会见权的情况，就应允许向法院而不是检察机关提出控告或申诉，以增加司法的公信力。此外，还应增设不服对律师控告申诉处理决定的上诉程序，增加律师会见权救济程序的诉讼性。

（三）严格规范司法执法行为

司法机关守法是法治的最基本要求，司法机关违法则是对法治的最大损害。因此，各级公、检、法、司机关必须站在维护法治权威和推进中国法治进程的高度，严格遵守新《刑事诉讼法》的相关规定，从严约束权力行使，认真保障律师会见等诉讼权利，不得任意对法律做有利于己的扩大解释，更不得故意违法侵犯律师的会见权。必须加大对司法行为的规范力度，严肃纠正个别地方存在的擅自扩大批准律师会见案件范围的错误做法，明确侦查机关必须保障“三类案件”律师会见权的工作要求，对于侦查阶段非法剥夺会见权的，检察机关应强化侦查监督，及时纠正办案机关违法行为，保障律师及时会见。应明令禁止将非涉军犯罪嫌疑人、被告人羁押于军队看守所的做法。根据《军队看守所工作细则》的规定，军队看守所的羁押对象应当是军队犯罪嫌疑人、被告人，将非涉军犯罪嫌疑人、被告人羁押于军队看守所违反了上述规定。而且将非涉军犯罪嫌疑人、被告人变更羁押于军队看守所时往往伴随不及时通知的违法行为，容易引起社会的猜疑，削弱法律的权威性。因此要通过明确和完善羁押制度，明令禁止这种违法行为。

（四）提高律师会见的保障水平

法律实施需要充足的物质保障，律师会见权的实现亦不例外。律师会见在押的犯罪嫌疑人、被告人只能在看守所会见室这一特定空间内进行，因此会见室的硬件设施一定程度上决定了律师会见的质量和效果。如上所述，当前看守所律师会见室的保障水平还不高，不仅影响了律师会见权的实现，而且从一个侧面反映出看守所对律师会见与办案机关提讯的不平等对待，对律师会见权的重要性认识不足。看守所管理部门应当转变执法理念，将保障律师会见与保障司法机关办案放在同等重要的位置，根据需要增加律师会见室的数量，保持律师会见室与讯问室配置比例大致平衡，大力改善律师会见室的环境条件，配置必要的隔离、通话和取暖制冷设备，保证律师会见场所的相对独立；使律师与犯罪嫌疑人、被告人能拥有一个相对“私密”的空间进行充分交流。

【注释】[1]中国人民大学诉讼制度与司法改革研究中心：《看守所实施新刑事诉讼法相关问题调研报告》，2014年2月由中国人民大学诉讼制度与司法改革研究中心和大连市公安局主办的“看守所实施新刑事诉讼法专题研讨会”材料。

[2]栾少湖、陈玉冰：《军队看守所羁押非涉军犯罪嫌疑人或被告人合法性刍议》，

原标题：当前我国辩护律师会见之问题

来源：《上海政法学院学报》2014年第4期

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