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职务犯罪业务专长

职务犯罪是，指国家机关、国有公司、企业事业单位、人民团体工作人员徇私舞弊、滥用职权、玩忽职守，侵犯公民人身权利、民主权利，破坏国家对公务活动的规章规范，依照刑法应当处以行政处罚的渎职犯罪。牛律师刑事辩护团队实行办案标准化和办案流程及团队化办案，擅长办理由检察机关立案查处国家工作人员职务犯罪中重大、复杂渎职罪案件中的滥用职权、玩忽职守、枉法追诉裁判罪、私放在押人员罪、国家工作人员签订、履行合同被骗罪、国家机关工作人员利用职权实施的非法拘禁罪、国家机关工作人员利用职权实施的非法搜查罪、刑讯逼供罪、暴力取证罪、虐待被监管人罪、报复陷害罪、国家机关工作人员利用职权实施的破坏选举罪；也擅长办理非国家机关工作人员职务犯罪案件等等。

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以职务犯罪侦查权的规范化行使为视角对反腐败展开论述

2015-03-10 来源：刑辩力机构律师网浏览次数：1084次
关键词：职务犯罪侦查权反腐倡廉法治中国人民检察院组织法牛律师刑事辩护团队 4006066148

—资中筠

现行《人民检察院组织法》自1979年颁布以来，除1983年修改过一次外，历经三十年社会变迁却一直未再修订完善。这并非由于该法已尽善尽美，相反，其在颁布后不久就已严重落后于社会发展和司法实践。早在1987年，就有卢盛和等31名全国人大代表提出关于修改《人民检察院组织法》的议案。近七年的全国“两会”上，每年都有数百名政协委员、人大代表提出关于修改《人民检察院组织法》的提案、议案，仅2013年就有一个代表团和402名人大代表提出关于修改《人民检察院组织法》的议案。

随着我国法治建设进程的不断加快，司法改革深入推进，现行《人民检察院组织法》已不能适应检察工作科学发展的需要，这一问题引起了立法机关的重视。2005年12月《全国人大常委会2006年立法计划》已将修改《人民检察院组织法》纳入计划，遗憾的是这一计划至今并未实现。2013年11月，党的第十八届三中全会通过的《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》提出，要“维护宪法法律权威”，“确保依法独立公正行使审判权、检察权”，“健全司法权力运行机制”，“完善人权司法保障制度”。在这一背景下，2013年12月发布的《十二届全国人大常委会立法规划》将修改《人民检察院组织法》再次纳入规划。

《人民检察院组织法》的修改，可谓千头万绪，无论是指导原则、上下级检察机关的关系、组织体系，还是内设机构改革、人员分类管理各方面，均大有文章可做。笔者认为，一项重要工作是应当以修改《人民检察院组织法》为契机，适度拓展和完善检察职能，从而提高检察公信力，全面推进检察工作科学发展和法治建设，其中一个重要思路便是激活存量。限于篇幅，本文仅以职务犯罪侦查权的规范化行使为视角展开论述，又鉴于反腐败是职务犯罪侦查的“重头戏”，故本文将着力分析这一类型。

一、当前多元反腐败机制实效欠佳及其原因

长期以来，我国站在“反腐败是一场关系到党和国家生死存亡的严重政治斗争”的高度狠抓反腐败斗争，预防和惩治腐败的决心不可谓不强，力度不可谓不大，成果不可谓不多，但正如党的十八大报告所说的那样，“反腐败斗争形势依然严峻”；《建立健全惩治和预防腐败体系2013-2017年工作规划》也认为，“反腐败斗争形势依然严峻复杂”。2012年11月《中共中央纪律检查委员会向党的第十八次全国代表大会的工作报告》显示，“2007年11月至2012年6月，全国纪检监察机关共立案643759件，结案639068件，给予党纪政纪处分668429人。涉嫌犯罪被移送司法机关处理有24584人”。2013年，“全国纪检监察机关共接受信访举报195万件（次），函询1.8万人，谈话4.2万人，了结处理4.3万人，立案17.2万件，结案17.3万件，给予党纪政纪处分18.2万人，涉嫌犯罪被移送司法机关处理9600多人。全国检察机关共立案侦查贪污贿赂、渎职侵权等职务犯罪5.1万人。全国法院系统审结一审贪污贿赂案件2.3万件”{1}。2013年10月《最高人民检察院关于反贪污贿赂工作情况的报告》披露，“2008年1月至2013年8月，全国检察机关共立案侦查贪污贿赂犯罪案件151350件，共计198781人，其中提起公诉167514人。人民法院判决有罪148931人，占已审结案件的99.9％。通过办案为国家和集体挽回经济损失377亿元”。透过这些触目惊心的数字，纪检监察机关和检察机关工作量之大、之难，是不难想象的。在结构性腐败、塌方式腐败愈演愈烈和寡头腐败初具规模之际，教育式反腐、运动式反腐的实效已被实践证明是不理想的，法治化反腐呼之欲出。

有学者认为，腐败猖獗的法律原因主要有：权力的非法治化配置，权力的非法治化运作，权力的法治机制缺乏，权力法治化缺乏伦理支撑{2}。其实，立法的不足也是重要原因之一。有学者指出，我国《刑事诉讼法》规定的侦查措施基本上没有考虑到职务犯罪的特点，缺乏有效发现职务犯罪线索的措施，控制职务犯罪嫌疑人的措施也不适应突破职务犯罪案件的需要，缺乏有效收集、固定、鉴别职务犯罪证据的措施以及完善职务犯罪侦查的保障措施等，难以有效揭露和证实职务犯罪，特别是对职务较高的领导干部的职务犯罪，往往不得不依赖纪检监察机关的“双规”、“两指”等非诉讼措施，严重影响了法定侦查机关侦查职能的发挥和对职务犯罪及时、有力地惩处{3}。“1996年修改的《刑事诉讼法》削弱了（检察院的）反贪侦查能力，而制度供给又没有以新手段弥合需求，以致双规成为普遍现象。……应在侦查技术上对反贪案件做倾斜性规定，以提高侦查力。”{4}论述职务犯罪侦查权由检察机关行使比由公安机关行使更具优越性的研究成果较多，这里不赘述；而此类案件由检察机关侦查与由纪检监察机关侦查相比，何者更有优势，则鲜被论及，即使偶尔提及，也往往给人一种浅尝辄止、欲言又止的感觉。究其原因，一是实践中纪检监察机关与检察机关均在行使职务犯罪侦查权，二者关系颇为敏感；二是这一问题比较复杂，有价值的研究成果不易形成。

二、多元反腐败机制存在的问题

在立法层面，我国职务犯罪案件属于检察机关的自侦案件，职务犯罪侦查是检察机关的重要职能。这不仅有《刑事诉讼法》第18条及相关规定的支撑，也是与国际通行做法一致的。实践中，纪检监察机关也对较多职务犯罪案件行使调查取证权和处置权，还可以对被审查人员采取纪律约束措施和组织措施。在看似全面、立体的监督机制下，纪检监察机关和检察机关两大“主力”的职权关系未能较好协调，这在某种程度上也是“前腐后继”局面出现的原因之一。应当注意到，多管齐下的另一面，便是“九龙治水”。当前多元反腐败机制存在的问题，主要表现在以下几个方面：

（一）不完全符合法律、法规的规定，且已形成若干“潜规则”

有学者指出：发达的法治状态应该是形式法治和实质法治的并存。……再发达的法治，也必须强调依法办事、遵守法制、遵守法律，这是形式法治所表达的内容{5}“形式法治或曰贯彻法律的形式合理性，是法治社会的首要构成性维度。……法治是尊重普遍价值观、经由公正程序落实的形式法治。”{6}形式合理性就是要通过法律来实现正义，通过法律来实现合理性。要尽可能地借助而不是绕开形式合理性去实现实质合理性，借助而不是绕开法律去实现社会正义{7}。这些论断充分揭示了形式法治、形式合法性对于法治建设的极端重要性。或许有人会认为，纪检监察机关反腐败更侧重于实质法治、实质正义，检察机关查办腐败案件较侧重于形式法治、形式正义。从现实情况看，纪检监察机关在办案过程中偏离实质法治的现象并非个案，甚至在掌握了贪官贪腐的大量铁证的情况下，纪检监察机关在向“大领导”汇报时，并不是建议移送检察机关审查起诉，而是建议将贪官调离原工作岗位。此类作法显然破坏了法律的可预测性、公正性、权威性，具有较强的人治色彩，在一定程度上会强化民众的“青天情结”，与建设法治中国的要求南辕北辙。

部分法律规范虽然不是国家立法，但对规范党内生活起着重要作用。一些规范性文件尽管普遍被认为是纪委查办贪污贿赂案件的合法性依据，但从法解释学的角度认真解读，仍有必要性。1993年《中共中央纪委、最高人民检察院、监察部关于纪检监察机关和检察机关在反腐败斗争中加强协作的通知》第2条规定，“纪检监察机关查处的违纪案件，经审查认为已触犯刑律，需要追究刑事责任的，应按照《刑事诉讼法》有关案件管辖的规定，及时将有关证据材料（或复印件）移送相应的检察机关。纪检监察机关根据案情，应在移送前后对当事人做出党纪政纪处理。对于纪检监察机关移送的案件，检察机关要积极受理，及时审查或进行必要的调查，做出是否立案的决定。检察机关决定不予立案的，应说明原因，并将材料退回移送的纪检监察机关。检察机关在案件侦结后，要将案件的处理结论（起诉、免于起诉、撤案情况）及时通报移送案件的纪检监察机关”。这里的“检察机关要积极受理……检察机关在案件侦结后”，显然宜解释为这类案件的侦查权应当由检察机关行使。1994年《中国共产党纪律检查机关案件检查工作条例》第37条规定，“调查中，若发现违纪党员同时又触犯刑律，应适时将案件材料移送有关司法机关处理”。2004年《中国共产党纪律处分条例》第32条规定，“党员受到党纪追究，需要给予行政处分或者其他纪律处分的，作出或者批准作出处理决定的党组织应当向有关机关或者组织提出建议；涉嫌犯罪的，应当移送司法机关”。2005年《中共中央纪委关于纪委协助党委组织协调反腐败工作的规定（试行）》第19条规定，“违反本规定不履行或者不正确履行职责的，由党委或者纪委对责任人给予批评教育或者予以组织处理，并责令限期改正；情节严重或者造成严重后果的，依纪依法追究纪律责任；涉嫌犯罪的，移送司法机关依法处理”。2005年《中共中央纪委办公厅关于依纪依法规范纪检监察信访举报工作的若干意见》规定，“……要分清责任，依照党纪政纪严肃处理。构成犯罪的，移送司法机关处理”。这4处“移送司法机关”，在多数情况下显然是指检察机关，少数情况下可能是军队保卫部门等。应该说，这些规定是明确的，不过这里的“涉嫌犯罪”、“构成犯罪”，应当解释为发现犯罪线索，而不是纪检监察机关查清全部或大部分犯罪事实并取证完毕，也即发现犯罪线索后应当尽快移交司法机关，而不应由纪检部门充分行使《刑事诉讼法》赋予检察机关的侦查权后再移交司法机关。从应然层面讲，纪检监察机关发现职务犯罪线索、认为涉嫌犯罪或者构成犯罪的，应当尽快移交检察机关，而不是自行调查、侦查。检察机关认为有必要的，应当立案并展开侦查。检察机关审查起诉后认为事实清楚，证据确实、充分的，应当提起公诉。

然而，上述规定在实践中出现了相当程度的异化现象，因而激活存量在改革中的意义显得更加突出。“我国行政监察目前出现了扩大化的趋势，一些可能构成犯罪应当追究刑事责任的案件，常常是由纪检监察机关初查。纪检监察机关通过初查，认为构成犯罪需要追究刑事责任的，才移交检察机关；认为不需要追究刑事责任的，就不移交案件。实践中大量存在的这种做法，从理论上讲，颠倒了法律监督和纪检监察的法律地位，削弱了法律监督的权威性；从实践中看，往往使检察机关对职务犯罪的侦查活动陷入被动，丧失获取犯罪证据的机会。”{8}“目前存在的由各单位纪检监察机关首先受理和调查国家工作人员贪污受贿、滥用职权、玩忽职守、贪赃枉法等案件，待查清事实后由其决定是否移送检察机关提起公诉的做法，使检察机关法律监督权的行使在很大程度上依赖于有关单位的纪检监察机关是否将案件移送检察机关。这种做法与法律赋予检察机关职务犯罪侦查权的立法宗旨相矛盾，不利于检察机关依法及时搜集和固定能够证明犯罪事实发生与否的证据，也在一定程度上限制了检察机关履行法律监督职责的空间。”{8}329

在这种形势下，实践中形成了若干“潜规则”。例如，达到一定级别的党员干部须由纪检监察机关先行调查，党委或纪检监察机关同意查办，检察机关才能查办；党委或纪检监察机关不同意查办的，即使举报信如雪片般飞来，检察机关也不能查办。以致“如果没有党委或纪委的同意，检察机关难以对任何一位处级乃至科级于部进行立案侦查。”[1]纪检监察机关认为被审查人员不构成犯罪便不移送检察机关审查起诉的，或者基于“家丑不可外扬”、“社会效果”、“政治效果”等考虑未移送检察机关审查起诉的，检察机关即使合理怀疑、甚至很大程度上内心确信被审查人员构成犯罪，往往也不能自行调查、侦查，只能按兵不动。这就造成一些检察机关的态度比较消极，只等待纪检监察机关“派任务”，再完成任务。纪检监察机关对检察机关办理职务犯罪案件定指标，查办人数少了是不达标，一般也不会主动“超额完成任务”。纪检监察机关查办某干部后移交司法机关，检察机关一般会待其“双开”后再提起公诉，在“双开”前便提起公诉的情形极为罕见，纪检监察机关移送犯罪材料不完整的，检察机关只能就该部分材料进行审查，通常不能要求提供全部调查材料。移送被审查人和案卷时，有时不移送赃款赃物，甚至没有制作赃款赃物清单。在审查起诉和法庭审理阶段，纪检监察机关（和政法委）经常要求书面汇报情况，而其指示或答复往往是口头形式。长此以往，许多人只信纪委，不信检察院，有的人不知反贪局是检察机关的职能部门，甚至不知举报贪腐官员可以向检察院提出。纪检监察机关本是与检察机关分工不同的同级机关，可是在某种程度上做着检察机关内设职能部门—职务犯罪侦查局（或者反贪污读职侵权局）的具体工作，事实上又无异于检察机关的上级机关。

这种多元反腐败机制存在的弊端主要有：使职务犯罪侦查权本身具有的主动性、机动性消弭于无形；叠床架屋，信息不畅，存在某种程度的无序化现象，公共成本较高；纪检监察机关的自由裁量权过大，且运行过程不够公开、透明；实际效果欠佳，公信力有待提高等。这种模式下的反腐败具有浓厚的人治色彩，在一定程度上又对反腐败的实效产生了消极影响，离法治化、规范化尚有较大差距。

（二）引起不必要的误会和争议，影响了人民群众对党的信心

基于上述原因，目前没有形成有效的未雨绸缪、防微杜渐的机制，预防职务犯罪的效果不佳，以致有些人产生了某些奇怪的认识。有人产生了“党纪大于国法”的错觉，少数党员干部由此滋生特权意识，目无国法，违法乱纪毫无顾忌，而一些批评人士认为这是不正常的、反法治的。有人认为反腐利器成为政治斗争的工具，甚至对个别腐败分子产生莫明其妙的同情。不少人孜孜不倦地研究领导批示的“依法处理”、“严肃处理”、“依法严肃处理”、“严肃依法处理”的差别，唯恐未能准确领悟“上面”的真实用意。与此同时，一些“有病”的官员为织网铺路，千方百计拉拢、腐蚀纪检监察干部，甚至企图用不可告人的手段“摆平”纪检监察机关。

此外，被审查人员在纪检监察机关调查期间如实供述犯罪事实，是否成立自首？有人认为，如被司法机关控制之前如实供述自己的罪行，可以成立自首。也有人认为因系被动到案、百般狡辩后才承认犯罪事实，不成立自首。还有人认为“双规”是给党员干部创造自首的机会，是一种法外特权。纪检监察机关调取的证据材料可否在法庭调查阶段直接作为证据使用，有人认为经证据转化后可以作为刑事诉讼证据使用，也有人认为因取证主体不合法、程序违法，故均是非法证据应予排除，还有人认为应视证据种类不同而作相应处理。纪检监察机关查封、扣押、收缴赃款赃物时把被审查人员及家属的合法财产也一并查封、扣押、收缴了，其余亲属如何维护自己的合法权益？这些貌似颇具现实意义的难题的根源，在于纪检监察机关的权力在某种程度上游走在法律的边缘。

（三）不利于保障被审查人员、犯罪嫌疑人的人权

按有关规定，纪检监察机关有权“责令有违反行政纪律嫌疑的人员在指定的时间、地点对调查事项涉及的问题作出解释和说明”。但在实践中，“双规”、“双指”的适用对象有扩大化的趋势。

纪检监察机关办案调查取证，有人认为这不是行使刑事侦查权，故不受《刑事诉讼法》及相关规定的限制。于是，在办案不规范的地方，纪检监察机关秘密控制被审查人员后不通知其家属，或者很久才通知家属但不准探望；剥夺被审查人员聘请律师辩护的权利；“超期羁押”普遍；在审讯时几乎不进行同步录音录像；采用“强大的政治攻势”，进行“法制教育”，疲劳审讯，甚至刑讯逼供；“有病不治”、有案不移、以处分代刑的现象均比较常见。一般而言，只要未发生被审查人员死亡的后果，办案人员就基本不会被追究责任。若发生被审查人员死亡的后果，被追究刑事责任的有时未必是真正的责任人，有可能只是在办案中参与程度很低的下属、具体执行者。就信息公开而言，纪检监察机关的信息公开相当有限，许多人觉得很神秘，而多年来检务公开已积累了较丰富而成熟的经验。从民众对权力的参与和分享来看，检察机关比纪检监察机关做得要稍好些。由此，有人认为纪检监察机关行使权力游离于法律之外，对其提出种种质疑。

（四）纪检监察机关的反腐败工作存在一定不足

不可否认，纪检监察机关和检察机关付出辛勤劳动，取得了反腐败斗争的丰硕成果。总体而言，我国有一支忠诚可靠、服务人民、刚正不阿的纪检监察干部队伍，不过也存在害群之马。例如，湖南省郴州市原纪委书记曾锦春（已被执行死刑），湖南省常德市原纪委书记彭晋镛（被判处有期徒刑十六年），湖南省娄底市原纪委书记罗子光（被判处有期徒刑十一年），曾任广东省纪委书记、浙江省纪委书记的王华元（被判处死缓），重庆市沙坪坝区原纪委书记郑维（被判处有期徒刑十三年）及广东省梅州市纪委的1个月内受贿1000多万元的“80后科级干部”吴汉林等。这些隐藏在纪检监察机关的腐败分子极大地败坏了纪检监察干部的声誉，损害了党的权威，也进一步提出了“谁来监督监督者”、如何治理“灯下黑”的问题。而这类触目惊心的案例很少发生于检察系统。

另外，在实践中，“二奶”举报反腐，“小三”组团反腐，情妇或同僚互掐曝出贪官，艳照外泄曝出贪官，自身或子女炫富暴露贪官，网友拍出贪官，“破烂王”捡出贪官，小偷偷出贪官，抢劫犯抢出贪官，漏雨漏出贪官，地震震出贪官等偶然因素造成贪官倒台的黑色喜剧不时上演，令人啼笑皆非，而带病上岗、边腐边升等丑恶现象更是令人深恶痛绝。如此“重病”的官员为何一直未被发现？监督为何时常失灵？这在一定程度上反映了当前反腐败机制存在缺陷，对于某些人形同虚设。当然，如果把腐败多发、蔓延归咎于纪检监察机关，也是极其片面、极不公允的。

（五）造成检察机关实际地位和法律地位存在较大差距

从1954年起，宪法和法律就赋予检察机关崇高的法律地位，但在较长一段时期以来，检察机关的实际地位与法律地位相去甚远。据报道，北京市人民检察院第二分院反贪局局长带走某部委涉案官员遭威胁，被要求下班前放人{9}。这一报道揭露的问题让人对检察机关的地位颇感忧虑。由于众所周知的原因，检察机关的法律监督职能未能充分发挥，其实际地位低于法律地位，检察公信力的提升也困难重重。其中，纪检监察机关一直颇为强势，在某种程度上也是重要原因之一。

有学者提出，为了消除检察机关的实际地位与法律地位之间的反差，充分发挥法律监督职能和健全检察制度，要从思想上澄清种种轻视检察机关和检察制度的观念。需要党和国家在组织上和立法上采取一些必要的措施，在领导体制上切实贯彻党政分开原则。党委主要是实行方针政策的领导，不能在法律程序之外形成事实上的党内程序和案件审批制度{10}。其实，若从深化改革、明确权责和完善反腐败工作机制入手，真正依法独立行使检察权，也许会取得更好的成效。有学者提出，以加强检察权行政监督的属性为核心改革检察制度，就能够达到分权与制衡的宪政意图，实现中国式的宪政{11}。此说虽稍显乐观，不过其基本主张是值得赞同的。

三、职务犯罪案件侦查权规范化行使的几点思考

在我国，加强职务犯罪监督具有极其深远和重大的意义：防止权力的腐败与滥用，保证国家机器正常运转；调整社会关系，维护社会稳定和经济繁荣；消除封建残余思想，发扬社会主义民主；加强社会主义民主，完善社会主义法制；优化社会风气，弘扬社会主义精神文明{10}248-249，也是依法执政、建设法治中国的必然举措。认清职务犯罪侦查权的本质，是研究职务犯罪侦查权规范化行使的前提。

（一）职务犯罪侦查权的本质是法律监督

与其他犯罪明显不同，职务犯罪侦查体现的是对国家公共权力行使中出现的违反法律、涉嫌犯罪行为的监督，所要协调的是国家主人与公仆之间出现的对立关系{12}。职务犯罪侦查的性质是法律监督，理应由检察机关负责。由检察机关行使职务犯罪侦查权既是我国的一贯分工，也是多数国家的通行做法和国际法律文件的明确要求。检察机关行使职务犯罪侦查权具有明显的优势（独立性、高素质、经验丰富）。检察机关在职务犯罪侦查中存在的一些问题已经或正在通过深化改革、强化监督等工作加以解决。对国家机关及其公职人员各种公务活动的监督尤为重要，是国家实现法治的重要条件。因为国家机关及其公职人员的公务活动是否合法，直接关系到法律的尊严、权威能否得到保护{13}。职务犯罪侦查权在性质上从属于法律监督，是法律监督权不可分割的重要组成部分{14}。可见，职务犯罪侦查权的本质是法律监督，由检察机关集中行使职务犯罪侦查权，是顺理成章的，也是维护检察公信力的应有之义。

有学者指出，职务犯罪侦查权与检察机关法律监督职能之间具有内在的逻辑联系。检察机关行使职务犯罪侦查权具有其他国家机关所无可比拟的优势。由检察机关行使职务犯罪侦查权，符合侦查权归属以及各国检察机关职能的发展趋势。故由检察机关行使职务犯罪侦查权具有合理性和必要性{15}。检察机关行使职务犯罪侦查权，符合检察职权的本质属性，符合权力配置的原则，符合世界各国检察职能的发展趋势，因而具有合理性{16}。检察机关行使职务犯罪侦查权，是与我国目前的体制相适应的，有利于对职务犯罪的依法查处。这些论述充分揭示了由检察机关行使职务犯罪侦查权的法理正当性。童之伟教授建议，检察院应该有权在法定职权范围内自主确定直接侦办的对象，对某个级别的官员的犯罪嫌疑经批准才能侦办、不经批准不能侦办，这实际上是放弃宪法赋予的独立性，配合有关机构搞选择性办案，有损检察机关自身的公信力和社会公正{17}。由检察机关以执行刑事诉讼法的形式集中行使职务犯罪侦查权，符合法律监督权的本义和司法民主原则的要求，从长远看还有利于规范权力运行，也有利于树立法律权威。不过，鉴于我国当前经济、社会的基础结构能力软弱，以及刑事法总体性的缺失（即刑事法没有在中观和微观层面为反贪案件提供助力）的现实{4}220-221，检察机关严格依照《刑事诉讼法》的规定开展反腐败工作，是否会面临更大阻力和更多质疑，实效是否优于当前模式，成本是否低于当前模式，也应予以充分、周全的考量。

（二）职务犯罪侦查权的规范化、法治化行使

所谓职务犯罪侦查权规范化、法治化行使，主要指立法上合理界定纪检监察机关和检察机关的职权，妥善处理好二者的关系，从而形成配置科学、权责明确、密切配合、相得益彰、共同促进的新格局。

中国社会科学院法学研究所所长李林同志指出，“在解决公权力腐败的问题上，法治不是万能的，但忽视法治、弱化法治甚至撇开法治，却是万万不能的。……坚持反腐治权，以法治思维应对和解决腐败问题，必须毫不动摇地坚持依法独立行使职权和公正司法，充分发挥司法作为反腐治权最后一道防线的作用。”{18}应当明确，纪委与司法机关的关系不是领导与被领导的关系，而是协调与配合的关系{19}。检察机关与纪检监察机关合理划分权责，完善检察职能，才能更好地履行法律监督职责，更好地实现依法独立行使检察权。这有利于把宪法和法律规定落到实处，有利于解决权大于法的问题。关于纪检监察机关和检察机关在办案中的协作关系，不妨明确规定职务犯罪侦查权由检察机关集中行使。如果这一规定暂不能实现，则不妨规定，检察院可以派员参与纪检监察机关的调查，纪检监察机关做出党纪政纪处分与检察机关追诉工作可以并行不悖，纪检监察机关所做出的意见仅作为检察机关的参考，没有约束力。检察院有权调取全部案卷材料，自行决定是否补充调查、审查起诉、提起公诉，不以纪检监察机关同意或批准为前提。人民法院将判决结果告知纪检监察机关即可。

习近平总书记提出，“既要坚持党对政法工作的领导不动摇，又要加强和改善党对政法工作的领导，不断提高党领导政法工作的能力和水平”。由检察机关集中行使职务犯罪侦查权，只会强化和优化党对政法工作的领导，而不会削弱或动摇党的领导；只会不断提高党领导政法工作的能力和水平，提高公信力，而不是相反。这是因为：其一，检察机关执法办案所依据的法律、法规是党领导人民制定的，是党和人民的利益和意志的体现，严格执法、公正司法就是维护党的利益、实现党的意志。其二，每个检察机关都服从上级检察机关、同级党委、人大及其常委会的领导。[2]其三，具有坚强党性、铁的纪律的党员在各检察机关占绝大多数，各检察机关都有严密的党组织，党组织是每个检察院的核心。

需要注意的是，不能以检察机关权威性不足、单独办理职务犯罪案件阻力大、需要纪检监察机关支持为由，而否认由检察机关集中行使职务犯罪侦查权的必要性与合理性。合理区分两种权力，将职务犯罪侦查权集中交由检察机关行使，检察机关办案的阻力必定会降低，检察公信力必将提升，而非相反。若案件数量激增以致检察机关超负荷运转、甚至难以承受，还可以通过扩充编制、择优考录、遴选等方式来解决，如有必要还可以把纪检监察机关办案人员调入检察机关工作。

（三）纪检监察机关如何更好履行监督职责

顾名思义，纪委是依据《中国共产党章程》设立的党内监督的专门机关，是开展反腐败和廉政建设的重要机构。由于纪委是同级党的代表大会选举产生的，从改革趋势来看，还肩负着监督同级党委及其常委会成员的重大职责。纪委的监督权，是与党委的决策权、执行权并列的重要权力。强化这一权力，更有效地实现“对同级党委特别是常委会成员的监督”，有利于形成科学的权力结构，有利于实现从同体监督向异体监督、制度反腐转变，并开创群众广泛有序地参与反腐的新路径，从而更好地担负监督责任。

《中国共产党纪律处分条例》第四章规定了对违法犯罪党员的纪律处分，第六章至第十五章规定了违反政治纪律的行为，违反组织、人事纪律的行为，违反廉洁自律规定的行为，贪污贿赂行为，破坏社会主义经济秩序的行为，违反财经纪律的行为，失职、渎职行为，侵犯党员权利、公民权利的行为，严重违反社会主义道德的行为，妨害社会管理秩序的行为等。纪检监察机关可以通过日常检查、谈话、督查、巡视等方式行使党内监督权，具体方式包括述职述廉、诫勉谈话、函询、问责、处分等。有学者指出，“一般来说，法律容忍度越低，腐败现象就越难以滋生和蔓延，……降低法律对腐败的容忍度并不是简单地要求对腐败犯罪实行重刑主义，而是要求依法治腐，对腐败犯罪实行轻刑必罚、严而不厉。”{20}这一观点甚可赞同。从管理学上的火炉效应和破窗效应来看，纪检监察机关严查干部违纪，从源头上预防和减少职务犯罪，铲除滋生违纪违法犯罪的土壤，比严惩职务犯罪更重要。

（四）完善相关配套机制和措施

任何改革如果不从政治制度和权力架构上去建立防范政府官吏滥用职权和贪污腐败的机制，政治腐败是不能避免的，社会的稳定也是不能持久的{21}。除职务犯罪侦查权宜由检察机关集中行使外，完善配套机制和措施也必不可少，如此方能取得良好的法律效果和社会效果，从而更好地维护检察公信力。例如，建立官员财产申报和公开制度，进一步加强和完善政务信息公开。公布权力清单，建立健全权力退出机制，制定符合我国国情的“政府道德法”、“反贪污贿赂特别程序法”。强化审计监督，完善违法违纪处分与犯罪追诉的衔接机制，保护、补偿和奖励举报人。加强对贪污贿赂犯罪特征和规定的研究，尊重司法规律，可以打包修法，从而提高制度与立法产品的供给等。胡星斗教授建议，建立现代反腐败制度（“三阳光”，即阳光行政、阳光财政、阳光财产；“三监督”，即新闻监督、公众监督、人大监督），建立现代新闻制度，建立财产实名登记制度、（公民特别是官员）财产年度申报制度、财产公开制度、监督制度，鼓励反腐败公益诉讼（纳税人诉讼），建立“中国反腐败学”{22}。有学者指出，许多国家都赋予职务犯罪侦查机关一些专门的侦查措施，如诱惑侦查、技术侦查、派遣秘密侦查员、暂停公职、强制证人作证、测谎等。建议增设检察机关发现贪污贿赂犯罪线索的措施，赋予检察机关牵连管辖权，对与贪污贿赂犯罪有牵连关系的其他犯罪进行侦查。改革完善职务犯罪侦查机制，应当改革完善检察机关查办职务犯罪案件的措施和手段，从法律上赋予检察机关技术侦查手段，增强侦查能力。建立和完善检察机关对职务犯罪案件立案前调查机制。进一步健全和完善职务犯罪侦查工作体制和机制。合理配置职务犯罪侦查资源，增强查办职务犯罪案件工作的能力{15}127-135。

四、结语

党的十八大报告明确提出，“法治是治国理政的基本方式”。治国理政的要义是要依法建立决策、执行、监督等合理分权又相互制约的一种体制，建立职权、责任和利益能够相对达到平衡的一种制度。……坚持宪法法律至上，只会更加有利于促进党的事业的发展，只会更加有利于实现人民的根本利益{23}。

司法改革是社会主义司法体制的自我完善，而激活存量的改革因其“于法有据”，应该是阻力最小、可接受度最高的方式。以《人民检察院组织法》修改为契机，推进职务犯罪案件侦查权法治化改革，职务犯罪侦查权由检察机关集中行使，建立长效工作机制。与此同时，纪检监察回归政治纪律、组织纪律、财经纪律、工作纪律和生活纪律等纪律方面，及时发现问题，督促整改，铁面执纪，严肃查处和通报、曝光违纪违规行为，及时向检察机关提供犯罪线索而不是自行调查、侦查，使其名至实归、各安其所、各司其职。完善相关配套机制和措施，从而实现反腐倡廉建设的法治化、国家治理现代化，开创一条中国特色反腐倡廉道路，有利于实现依法执政，有利于进一步巩固党的执政基础，取得建设法治中国的新胜利。JS

【注释】

[1]参见：张明楷．刑事司法改革的断片思考[J]，现代法学，2014,（2）:3．该文引用了一位在某省检察机关反贪局工作的检察官的话：“我们连一位镇长、镇委书记都扳不动，只能扳动村长、村支部书记。”（这里的“村长”似应为“村委会主任”—笔者注。）这在某种程度上契合了何家弘教授所说的“纪委打老虎，检察打苍蝇”的局面。参见：何家弘．打老虎与打苍蝇[EB/OL].[2013-12-11]．中国法学创新网http://www.lawinnovation.com/html/bwgs/24194521.shtm.